原始证据和传来证据问题研究

王希胜律师

原始证据和传来证据问题研究（第一节）
作者：许建添

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一节 基本问题
一、 原始证据和传来证据分类的理论渊源
学术界最早对证据进行理论上分类研究的当推18世纪的英国法学家边沁，其代表作《司法证据理论》一书率先提出了九种的证据分类方法，其中就包括“原始证据和传来证据”这一分类方法。但是，我国法学理论界原始证据与传来证据这一分类方法却并非直接来源于边沁的分类学说。据笔者粗略查找的资料显示，原始证据与传来证据这一证据分类方法是来源于前苏联的学者的。建国后受社会主义阵营的影响，我国的法学理论以及立法也是受到前苏联的极大的影响。
二、 原始证据和传来证据分类的理论基础
(一) 原始证据和传来证据分类与辩证唯物主义反映论
反映论　马克思辩证唯物主义被实践证明是科学的理论，是各种理论的科学基础。而反映论又是马克思辩证唯物主义认识论的基础理论。放在证据学中来，辩证唯物主义认识论对证据法具有科学的指导作用。而原始证据和传来证据的分类是证据学理论的重要的一部分，同样离不开辩证唯物主义的指导。从此种证据分类的出发点看来，笔者认为辩证唯物主义认识论中的反映论尤与原始证据和传来证据联系密切。
辩证唯物主义反映论的专门任务之一，就是揭示反映之各个阶段及各种形式所固有的最普遍的特点和规律。反映论和整个马克思主义认识论所依据的是辩证唯物主义的反映原理。这一原理认为，认识的结果应与所认识的事物的原型在某种程度上是相符合的。要达到这一结果，需要有两个相互联系的要求以及与之相适应的过程：能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识。“反映”的过程中，人并非适应外部世界，而是影响和改造外部世界，并合之服从于自己的目的。因此，辩证唯物主义反映论是科学的反映论。
同时辩证唯物主义认为，物质运动的结果必然呈现出一定的形态。如毛泽东同志就曾经指出：“人们认识物质，就是认识物质的运动形式，因为除了运动的物质以外，世界上什么也没有，而物质的运动必取一定的形式。”[1]这种物质的运动形态，正是人们认识事物的基础。虽然我们现实生活中案件不可能相同，但是任何案件的发生过程都存在物质运动形态，而且这种物质运动形态是特殊的、极其复杂的物质运动形态，即具有特定性、稳定性与反映性等特征。特定性，即任何案件都具有不同于其他案件的质的特征，能够与其他案件有所区别；稳定性表明，任何案件在发生以后都有相对静止、暂时平衡和稳定的特征，其留下的痕迹会在一定时间内保持不变；反映性则表明，任何案件发生后，其都会在客观世界留下痕迹，其特征会在相应的反映体中体现出来，并为人们所认识。也就是说，案件事实发生后，首先应当肯定的是，案件事实会留下线索，留下各种证据，其次应当相信，人们能够“能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识”从而达到认识的结果与案件事实相符合。
辩证唯物主义反映论说明，各种证据就是案件的反映。如，在盗窃案中，作案人要进入犯罪现场，肯定要用脚走路，于是他的脚底必然与地面接触，会在地面上留下鞋印或袜印；侵入现场，需要借助手或其它工具撬门、开锁，会在门上、锁上留下撬拨痕迹；盗走财物时，会留下指纹、会取走赃物。如果在这个过程中，被被害人或其他人所发现或察觉，则又会形成被害人陈述或证人证言。此外，作案者自己肯定也会存在本次作案的记忆，这会为日后变成犯罪嫌疑人供述奠定了基础。现在的社会网络高发达，有些计算机高手可以不进入犯罪现场就可以作案，比如作案人通过互联网凭借自己的计算机网络知识侵入银行的计算机系统把钱转到自己的帐户上。那么这种案件就不会出现前面出现的脚印等，但同样会留下痕迹，比如侵入系统的时间记录，在网络服务器上留下的IP地址，还有可能作案人会在朋友或同事面前炫耀，就会形成证人证言。这些例子说明，案件中的反映现象是广泛存在的，而且是不以人的意志为转移的。反映有各种各样的形式或方式，包括位移、接触、分离、剥落、化合、分解以及古籍、记忆、辨识等等。因反映而形成的潜在证据很多，关键看能否发现。
辩证唯物主义反映论还说明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定的活动，是司法人员等借助证据进行“人――事同一认定”的活动。司法人员等接受案件之后，往往最初会在头脑中形成一个推测的案件形态，查明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与头脑中已推测的案件形态进行同一认定的过程，法庭上证明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与法律相关条文所规定的案件形态进行同一认定的过程。因此，反映论决定了司法证明诉讼法、司法证明标准以及司法证明规则等基本理论问题。我国当前证据立法所确立或即将确立的一些具体的证据规则，也符合辩证唯物主义认识论中反映论的思想。比如，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第五十三条规定“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”而在理论上根据一定的标准将证据划分为原始证据与传来证据同样是符合辩证唯物主义认识论的规律的。
证据都是案件事实的反映，上面已论证了。但是反映并不是一个简单的过程。呈现在司法人员面前的证据都是案件事实的反映，但是并非都是正确的反映，任何证据需要查证属实才可用作定案的根据。反映也许只需要一个阶段，也许经历多个阶段才最终形成。原始证据就是只需要一个阶段反映就形成了，而传来证据则存在多个阶段。案件事实在反映的过程中未必能够完全保留原形，也许会有歪曲。而反映的过程越短，歪曲就越少，反映的过程越长，歪曲就越多。犯罪嫌疑人在犯罪现场留下的一根带血的木棍――原始证据，丢失了，司法人员凭记忆复制一根木棍――传来证据，那么复制品（传来证据）所反映的案件事实肯定不如原物（原始证据）反映的真实。原始证据的证明效率一般要高于传来证据，对证据作此分类就是以反映论为基础的，符合人们的认识规律。
(二) 原始证据和传来证据分类与信息论
信息论　信息论是关于信息的本质和传输规律的科学的理论，即研究信息的本质、提取、传递、交换、接收、利用以及储存的一般规律的一门新兴学科。人类的社会生活是不能离开信息的，人类的社会实践活动不仅需要对周围世界的情况有所了解帮能做出正确的反应，而且还要与周围的人群沟通关系才能协调地行动，这就是说，人类不仅时刻需要从自然界获得信息，而且人与人之间也需要进行通讯，交流信息。人类需要随时获取、传递、加工、利用信息，否则就不能生存。人们获得信息的方式有两种；一种是直接的，即通过自己的感觉器官，耳闻、目睹、鼻嗅、口尝、体触等直接了解外界情况；一种是间接的，即通过语言、文字、信号……等等传递消息而获得信息。信息论的创始人是美贝尔电话研究所的数学家申农（C.E.Shannon1916——），他为解决通讯技术中的信息编码问题，突破老框框，把发射信息和接收信息作为一个整体的通讯过程来研究，提出通讯系统的一般模型；同时建立了信息量的统计公式，奠定了信息论的理论基础。1948年申农发表的《通讯的数学理论》一文，成为信息论诞生的标志。后来，人们民现信息问题具有广泛的普遍性，从通讯技术中概括出来的关于信息运动的一般概念、模型、规律逐渐被运用到许多科学认识领域，成为一种跨科学的科学方法。因此，信息论有狭义与广义之分。狭义信息论是以通信问题为中心研究信息的；广义信息论又称信息科学，它是研究所有信息问题的一门综合性科学。笔者认为原始证据和传来证据也是属于广义信息论的范畴。
什么是信息？它在哲学上的定义：信息，（1）指某些消息、情报，某种资料、知识的总和；（2）控制论的基本概念之一。虽然目前在自然科学、社会科学、系统科学与哲学的领域内均无统一的概念。但一般认为信息是一种普遍的客观存在，它具有很多特征。但信息的科学概念的的创立，揭开了世界物质统一性的新的方面，使我们可以用统一的观点去观察许多原先似乎是完全不同的过程，如：通过通讯技术的消息传递，神经系统的功能，计算机的工作以及各处控制过程，乃至案件事实发生的过程中案件事实的中的信息被传递到证据中去等。所有这一切都与信息的传递、贮存和加工过程联系着，在这方面，信息这一概念与物理学中能的概念具有类似作用，因为能的概念也使我们能够用共同的观点去描述完全不同的物理过程。我们应当从以下几个方面把握信息的特征，而这些特征都是证据也具有的：第一，信息是系统的组织程度。物质里面包含信息，这不可否认。比如作案人使用的匕首，它所包含的信息有：长度，大小，以及锋利度等等，这些信息就构成了该案中作案所使用的匕首的特征，信息越丰富，所表明的匕首特征就越能区别于其它匕首。因此可以说已知的信息构成了物质，即系统各过程本身的所有物，因而可以称为结构信息。第二，信息不仅表现出一个系统特征这一静态，而且它还可以是一个动态的过程。如果一个物体内发生了反映出另一个物体之作用的变化，那就可以说，第一个物体已成了关于第二个物体之信息的载体。比如，作案人用铁棍撬锁，在锁上面就会留下铁棍的痕迹，此时，铁棍上的信息就转移到锁上面，这把锁就成了铁棍信息的载体。司法人员收集到的这把锁便是原始证据，其可以准确反映出案件的事实：作案的使用的铁棍的信息。那么这与结构信息不同的是，这里有一个信息传递的过程――结构的信息被传递了。第三，信息是不守恒的。正如前面所说的，“信息的传递、贮存和加工过程”可以与“能”这一概念相联系起来。根据能量守恒定律，能量在转移的过程中总量是守恒的，但能量存在的形式会发生变化。信息是客观存在的，但又是不守恒的，信息的传递过程必然通过能量的消耗来实现。信息总量是守恒的，只不过存在的形式发生了变化，因此信息传递的过程信息的不守恒就是在能量总量守恒的过程中实现的。在司法证明过程中，假如我们把案件事实看作一个相对封闭的物质系统，随着时间的推移，所有在这一物质系统中的案件翻译片可能会因为社会环境的变迁而自行消失或遭到人为的破坏，从而给查明与证明活动带来不便。同样，案件事实发生后直接形成的证据，因为其具有原始性，这种证据上的信息量和质都是最大最好的，最能反映出案件事实真相。但是，原始证据经过传递，其信息就会在能量守恒的前提下损失部分，传递越远，损失越多。一份合同原件，当然要比复印件反映出来的信息准确。因此，信息科学告诉我们，证据的本质是信息。
而我们对证据依据一定的标准把它们分为原始证据和传来证据，也是以信息论为其理论基础。原始证据和传来证据的区别点之一即在于它们来源与案件事实的关系。信息从案件事实本身传递出来，传递越远，信息损失越多，那么，原始证据没有经过任何中间环节，其信息损失就少；而传来证据经过中间环节，其信息量损失当然就多。因此我们可以判断这两种证据在可行程度上的差异，从而为各种证据的收集和运用提供理论支持。
三、 原始证据和传来证据的划分依据和概念
（一）原始证据和传来证据的划分依据
关于划分原始证据和传来证据的依据或基本标准，目前理论界基本上都确定一点，即根据证据的出版或信息的来源，即证据是否直接来源于案件事实，是否与案件事实之间存在原始性关联，是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。比如，“证据按来源可区分为原始证据和传来证据。”[2]“按证据来源是否属于原始，可将诉讼证据分为原始证据与传来证据”[3]“根据证据来源的原生性或派生性，诉讼证据可以分为原始证据和传来证据。”[4]
有学者认为，“传来证据与原始证据的本质在于诉讼证据是否经过了传抄、复制、转述等信息传播中间环节”。[5]笔者认为，证据是否经过复制，或证据本身是否表现为复制品的形式，对于区别原始证据和传来证据虽然有一定意义，但不是绝对的标准。在有些情况下，证据虽然具有复制品的形式，但却属于原始证据。例如[6]，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多分广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是也属于原始证据，因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”，是直接来源于案件事实的。还有，在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，淫秽录像带的制作方法通常是先制作成母带，然后用母带成批复制后销售。在此类案件中，母带固然是原始证据，但是复制带也是原始证据，因为它们都是该犯罪行为的直接产物，与案件事实有直接的原始的联系。
还有学者认为，原始证据与传来证据的划分依据在于是否由司法人员亲手收集。实践中，有些司法工作者将原始证据和传来证据称为“第一手资料（证据）”和“第二手资料（证据）”，这种提法固然比较形象，但容易引起误解。因为，由司法工作人员亲自收集的证据，即通常所说的“第一手证据”，并不都是原始证据。如单位犯罪案件中司法人员亲自收集的公司帐簿复印件，即属于传来证据。而另一方面，并非司法人员亲手收集的证据，即对该司法人员来说　通常被认为是“第二手证据”的，有的也属于原始证据。如律师经过批准后收集的有利于被告人的证人证言，如时间证人证言，虽然并非司法人员亲手收集，仍属于原始证据。
我国台湾学者张丽卿认为，“依是否可以单独证明事实，而将证据分为原始证据和传闻证据。”[7]这一分类标准笔者认为不妥，与主流观点大相径庭。按照“是否可以单独证明事实”的标准，应当划分为直接证据和间接证据才对，而不是原始证据和传来证据。[8]并且把证据分为原始证据与传闻证据，笔者亦认为不妥，且待后文再述。
（二）原始证据和传来证据的概念
原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实，是指在案件事实的发生过程中直接形成的证据，在案件中有关行为或活动的直接作用或影响下形成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据包含的信息直接来源于该信息生成的原始物场和环境。。比如侦查人员在犯罪现场收集到的作案人留下的毛发、精液，以及其它与案件有关联的各种痕迹和物品，在搜查活动中找到的作案工具和赃物，反映案件情况的原物、文件原件，亲自耳闻目睹案件情况的人们的证言，都是原始证据。直接来源于案件事实的，当然都是原始证据。但是，非直接来源于案件事实的证据却并非都是传来证据。例如，犯罪嫌疑人遗留在犯罪现场的菜刀，经犯罪嫌疑人的母亲辨认后，承认说：“这把菜刀是我们家的。”该证人证言并非直接来源于案件事实，而是直接来自于证据事实，但是它是直接从原始出处即“第一来源”获得的，所以仍属于原始证据，而非传来证据。又如，在一些刑事案件中的由侦查人员直接收集到的时间证人的证人证言，该证人并非耳闻目睹案件事实的过程，但是却可以证明犯罪嫌疑人没有作案时间，根据信息论原理及上面的划分依据，该证人证言也是原始证据，因为它的取得并没有经过任何中间环节。
传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据[9]中产生出来的。例如，模拟现场痕迹的模型，书证的复印件和影印件，转述他人感知事实的证据等，都属于传来证据。尽管现代科学技术使得复印件或影印件可以和原件内容一模一样，但是复印或影印的过程肯定离不开人的主观能动性，就可能失真。复印的时候用白纸把原件签名遮住，复印件就不可能和原件相同了，信息就在传递的过程中损耗了，对案件事实的反映就会有偏差。有学者认为，书证的副本也是传来证据。[10]这种看法固然可以理解，但易让人误解。如果说，是在收集到书证后，司法人员又凭书证制作一书证的副本以备不是之需，在这种意义上的副本固然是传来证据。但我们日常生活中有很多的证件都有副本，比如车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本等等。这里的副本是与原本同时生成的，是发证机关为了便于管理而制作发放的。副本尽管其效力依赖于原本，但是其并不是在“原始证据”即原本的基础上产生的，副本本身也有可能是原始证据。作为证据使用时，其具有与原本同等的效力，它与原本都是来源于信息原始出处的。因此，不加区分的说书证的副本是传来证据不妥。
有学者对传来证据的作的定义为，“凡是不直接来源于案件事实的证据，称为传来证据。”[11]，又如“凡是从非第一来源获得的证据材料就是传来证据。”[12]这种定义是有问题的。相当的可以转述为，“凡是不原始证据就是传来证据”。我们不能说这样的说法不对，因为既然把证据划分为原始证据和传来证据，就不可能存在一个证据在证明同一个事实时既是原始证据又是传来证据的情况[13]，否则就犯了逻辑学划分里面子项相容的错误。但是作为定义，用简单的否定式，不能够准确说明被定义内容的本质，因此定义不能采用否定式。
也有学者认为，对难于移动的实物，被害人的尸体或伤痕，即将死亡的亲自目睹案件发生情况的证人的陈述等进行摄像、录像、录音而形成的证据，不是传来证据。有的学者认为是传来证据。笔者认为，产生的分歧在于对原始证据和传来证据的含义的理解不同。我们应该坚持以证据事实的来源为划分原始证据和传来证据的标准，而不能以证据的真实程度作为划分标准。应当是先有标准，然后再判断证据的真实程度。摄影、录像、录音等是司法人员在收集证据过程中采用的方法和手段，是对原始证据的固定和保全，由于技术上和其他一些因素的原因，它可能对证据的真实性产生一定的影响，但并不会改变原始证据的性质。如被害人尸体等无法在法庭出示，就有必要通过科学的取证方法把原始证据固定和保全下来。
四、 原始证据和传来证据的划分意义
划分原始证据和传来证据的主要意义在于揭示这两种证据的可靠性，从而为各种证据的收集运用提供理论支持。
证据真实与否，即其可靠与否，判断的因素很多，而证据来源是其中重要的一个。原始证据与案件事实最接近，或是案件中某种行为或活动的直接产物，因而信息传递的过程简单，其所蕴含的与案件事实相关的信息受到的损耗就少。而传来证据是在原始证据的基础上通过各种方式传转而成的。在传转过程中，与案件事实有关的信息都会在不同程度上受到损耗或发生变异。传转的次数越多，信息的损失就越多，变异就越大。因此，原始证据较派生证据更为可靠，而传转环节或次数较传转环节或次数多的传来证据又更为可靠。
在明确了这两种证据在可靠性上的差别以后，执法人员和司法工作人员在司法实务中正确地收集和运用这两类证据就有了理论依据和原则。在司法实践中，执法人员和司法人员应该尽可能去收集和使用原始证据，在不能取得原始证据的情况下，也应尽可能去收集和使用转传次数最少、与案件事实最近或与原始出处最近的传来证据。而在我国相关法律中也就相似规定，这为指导司法实践提供了有力的指导。

原始证据比传来证据可靠，但是我们也不能一概的否认传来证据的价值，不能简单地说传来证据都没有用。传来证据在刑事诉讼中的作用，主要有以下几个方面：
第一、 可作为发现原始证据的线索。侦查、检察、审判人员在调查研究案件时，原始证据并不是可以唾手可得的，一开始往往不能接触到一切原始证据，有的原始证据是通过传来证据而后才收集到的。例如犯罪目睹人甲把所见情况告诉了乙，乙又告诉了丙，侦查人员开始时只知道丙了解犯罪事实，但通过丙，再通过乙，就可以找到犯罪目睹人甲。
第二、 可以作为审查原始证据的手段，审查原始证据是否可靠。在特定情况下，原始证据的可靠性可以通过传来证据的检验而得到核实。例如，亲眼目睹犯罪活动的证人，可能因案件的利害关系或因记忆力减弱而不能准陈述案情；被害人有可能因为受到威胁而不愿如实陈述。如果他们曾把所见犯罪活动告诉过中国人，司法人员就可以从后者那里等到真实情况，证实和增强原始证据的证明力。必要时，还可以还可令他们当面对质，以审查犯罪目睹人的证言是否属实。
第三、 在不能获得原始证据或原始证据无法直接取得或不必直接提取时，经查证属实的传来证据可以作为定案的根据。例如被害人死亡之前曾对甲叙述犯罪人的身体、面貌特征，在这种情况下，甲的证言对侦破案件，证实犯罪分子有重要作用。又如文件原本已经毁灭或遗失，或不能交到侦查审判机关时，可取得它的复印件作为证据。当然，在采用传来证据时，应当尽可能地搜集接近原始来源的传来证据。
由上可见，按照证据来源把证据分为原始证据和传来证据，是有侦查、检察、审判人员正确地收集、运用证据的，有其实际意义。
五、 相关概念
(一) 直接证据与间接证据
直接证据和间接证据是理论上对证据进行的另一种分类方法。其划分标准是证据与案件主要事实之间的关联方式，或者说证据与案件主要事实之间的证明性质。所谓直接证据，就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据，即能够直接证明案件主要事实的证据。所谓间接证据，就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据，也就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据，也称作旁证。[14]它们的划分不是以证据来源为标准，而是以证据与待证事实的关系为标准。原始证据不等于直接证据，间接证据也不等同于传来证据。原始证据里面既有可能有直接证据，也有可能存在间接证据；传来证据里面也既有可能存在直接证据，也有可能存在间接证据。比如亲眼目睹抢劫过程的证人甲证明曾目睹犯罪嫌疑人乙持刀抢劫丙，证人甲在法庭上所作的证言即是原始证据，又是直接证据；证人甲在法庭上作证说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来，这里甲的证言既是原始证据，又是间接证据。而如果丙在法庭上作证说甲曾经告诉他说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来，如果是为了证明乙是否是作案人，则既是传来证据，又是间接证据。这种情况证明力是比较低的，但并非绝对不可采信。因此原始证据和传来证据，是不是同于直接证据和间接证据的。
(二) 最佳证据
最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则。该规则要求，在证明书证内容的真实性时，必须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供复制件。通常认为，这一证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。然而，随着社会科学技术的快速发展，现在已承认该规则同样适用于录音、照片、电子数据等。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；(b)原件无法获得；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。这是美国成文法的规定。由此也可以看出，最佳证据规则“仅是一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单原则”。[15]而我们在理论上把证据分为原始证据和传来证据并不限于文字材料，而是对所有证据进行的分类。因此，最佳证据和原始证据不能等同。
(三) 传闻证据
传闻证据规则也是英美证据法的重要规则。少数大陆法系国家也有限制的确立了这一规则，比如日本。什么叫传闻？根据华尔兹教授的的表述，“广义普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[16]依此定义，传闻证据可以是：（1）口头的，（2）书面的，（3）行为，即动作。传闻证据可以分为三步过程：[17]（1）一种主张（或动作――行为――转变成一种主张，例如指着某人作人身辨认），（2）这种主张（或动作）是由在法庭上作证的证人以外的人（也可以称为熟悉外陈述者或行为者）作出或完成的，（3）作为证据被提出，以证明所主张事实的真实性。可见，传闻证据有三个特点：（1）是以人的陈述为内容的陈述证据；（2）不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述；（3）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。[18]同时，传闻证据规则也有一系列的例外，相关论述请参阅本书“第三章证人证言问题研究”部分。
知道了什么叫传闻证据，我们就可以判断，传闻证据主要只是针对言词证据而言的，不同于我们说的传来证据。但有学者就认为“依是否可以单独证明事实，而将证据分为原始证据和传闻证据。”[19]又如，“凡与待证事实具有原始关系之证据，称为原始证据，……由间接传闻而来之证据，则称为传闻证据”[20]另外，台湾学者褚剑鸿亦把证据分为原始证据和传闻证据。[21]笔者认为，把证据划分为原始证据和传闻证据不妥。传闻证据仅是针对证人证言而言的，那么与其说把证据分为原始证据和传闻证据，还不如说把“证人证言分为原始证人证言和传闻证人证言”。这样逻辑外延就比较恰当。而且，可以避免犯逻辑错误。根据逻辑学的划分概念划分是明确概念外延的逻辑方法，是指依据一定的标准把一个概念所指称的一类对象分成若干个小类，把一个属概念分成几个种概念。划分由划分母项、划分的子项和划分标准三部分构成。划分的母项就是其外延被划分的概念，划分的子项就是母项被划分后得到的各并列的概念，划分标准就是将一个母项划分为个子项时所依据的一定的属性。学理上把证据分为原始证据和传来证据，其母项就是所有证据，其子项就是原始证据和传来证据。逻辑学要求划分时（1）划分标准要统一，（2）子项之和必须穷尽母项，（3）各子项外延之间必须互不相容。如果不按这些要求，就会犯逻辑错误：（1）多标准划分，（2）子项不全，（3）子项相容。而把证据分为原始证据和传闻证据，就会犯“子项不全”的错误。因为传闻证据是针对言词证据而言的，就遗漏了实物证据，而实物证据不可能都是原始证据，“子项不全”。把证据分为原始证据和传来证据则一个证据要么原始证据，要么是传来证据，符合逻辑。
传闻证据不等于传来证据，但是两者有什么区别？有学者认为，“传闻证据可以说是派生证据或传来证据的一种。”[22]笔者认为，这个判断不准确。传闻证据和传来证据是两个不同的“属”概念按照不同的划分标准作出的分类结果，它们产生的社会背景和理论背景皆不同。在我国，在侦查、起诉和审判过程中搜集的证据都可能作为诉讼证据，因此侦查、起诉、审判以及辩论活动中搜集的直接来源于案件事实的证据均为原始证据如被告人、被害人、证人就案件事实的亲自所为、亲身感受、亲眼所见所作的陈述，无论是在侦查、起诉阶段，还是在审判过程中作出，无论是书面证言还是言词陈述，属于原始证据。只有转述人他人处得知的案件事实，才是传来证据。而在英美国家，被告审判中心主义，在划分原始与传闻证据时以审判为标准，尤其对人证坚持言词原则，凡是在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词形式提出，则无论其内容是否第作证人亲身感知，均为传闻证据。按此标准，传闻证据包括三种情况：一是传闻陈述，即向法庭转述非直接感知案件事实的人的陈述，如某人向法庭陈述某现场目击证人对他讲述的案件发生经过。二是书面陈述，即直接感知案件事实的人在审判期日外把自己感知到的案件事实写成书面形式，提交给法庭，如证人在侦查阶段就直接了解到的案件情况亲笔书写的书面证言。三是陈述笔录，即没有感知案件真实的人听取直接感知案件真实的人的陈述后所制作的笔录。如侦查人员调查犯罪嫌疑人和其他知情人所作的询问笔录。而在我们国家，在以书面证言代替证人出庭的情况普遍发生的情况下，第二种情况我们在司法实践中是把它作为原始证据来看的；而第三种情况，有人认为是原始证据，有人认为应当是传闻。［23］因此，同样的证据，在英美国家被视为传闻，而在我们的司法实践中却是原始证据。因此，传闻证据可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。
传闻证据（英美法系证据法）和传来证据（中国证据法）主要有以下几个方面的区别：
其一，外延大小不同。传闻证据仅指传闻陈述，不含物证、书证、视听资料等。而传来证据则囊括了所有在原始证据的基础上产生的证据，包括物证、书证、人证、视听资料等。
其二，内涵或划分标准不同。传闻证据是英美法系国家以审判为标准，坚持直接言词原则的结果。所以凡在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词方式提出，则无论其内容是否为陈述人亲身感知，均为传闻证据。而判断一个证据是否是传来证据的标准则是证据的来源，是否直接来源于案件事实或与案件事实具有直接的联系。只要陈述人是对案件事实亲身感受、所为、所闻，无论其是否在审判日期作出，也无论证据的表现形式是书面还是言词形式，这一证据都原始证据而非传来证据。因此，如前所述，传闻证据既可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。
其三，目的不同。英美法系国家注意到传闻证据具有易于失真的特点，所以他们设立传闻证据规则，力图限制传闻证据进入实际的司法诉讼程序，从而避免传闻证据误导法官和缺乏法律知识的平民陪审员。而中国的原始证据和传来证据的划分仅仅是学理上的分类，它并不涉及在司法实践中证据的可采性问题，即原始证据和传来证据都可以纳入到司法诉讼程序。区分两者的唯一目的是只是提醒办案人员应注意不同来源的证据具有不同的证明力。
所以，传闻证据不同于传来证据。
（未完待续）
注释及参考文献：
[1]毛泽东：“矛盾论”，载《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第308页。
[2]张子培、陈光中、张玲元、武延平、严端著：《刑事证据理论》，群众出版社，1982年版，第182-183页。
[3]陈光中主编：《中华法学大辞典•诉讼法学卷》，中国检察出版社，1995年，第735页。
[4]徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社，1997年版，第153页。
[5]刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2003年5月第1版，第149页。
[6]参见何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社20004年版，第131页。
[7]张丽卿著：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版有限公司，1998年版，第283页。
[8]关于直接证据与间接证据的论述，请参阅本书第十一章相关论述。
[9]学理上对证据的概念有争议。刑事诉讼法第42条第1款规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”同时第3款又规定，“以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。”这存在着一种表述上的逻辑矛盾，即前款说证据是事实，后款还说其需要接受有关是否属实的审查。这种矛盾在民事诉讼法、行政诉讼法中亦不同程度的存在。据此，有学者认为，在立案之前的证据应当称为“证据材料”，因为其“是未经审判人员依法定程序加工提练、不一定属实的证据。”(参见毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第11页。)照这个说法，在立案之前所谓的“证据”不存在，那么“原始证据”也不存在。但是，笔者认为，还是应当把证据理解成“认定事实的根据”，而刑事诉讼法规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”则可以认为是对证据的要求。(相关内容参见何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社20004年版，第105~110页。)这样，理论上在立案之前原始证据就可能存在，从而才有可能产生传来证据。


[10]参见张仲麟主编：《刑事诉讼法新论》，中国人民大学出版社1993年第1版，第251页。
[11]赵汝琨主编：《新刑事诉讼法通论》，警官教育出版社，1996年版，第145页。
[12]胡锡庆主编：《新编中国刑事诉讼法学》，华东理工大学出版社，1998年版，第155页。
[13]就证明同一案件事实来说，某一证据不可能既是原始证据又是传来证据。但是，还要看具体证据内容所要证明的案件事实是什么。例如，张三在法庭上作证说：“李四曾经告诉我说‘我是神仙’。”如果要证明李四是否曾经说过这句话，则张三的证言是原始证据；如果要证明李四的精神是否正常，则属于传来证据。因此，证明的对象或目的不同，证据的原始属性或传来属性会有不同。但如果证明的对象或目的相同，就不可能出现既是原始证据又是传来证据的情况。
[14]何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社20004年版，第136页。
[15]［美］乔恩•华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第420页。
[16]［美］乔恩•华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第102页。
[17]［美］乔恩•华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第103页。
[18]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年（第三版），第184页。
[19]张丽卿著：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版有限公司，1998年版，第283页。
[20]林山田著：《刑事程序法》，五南图书出版有有限公司，1998年9月初版，第246页。
[21]参见褚剑鸿著：《刑事诉讼法论》，台湾商务印书馆，2001年9月，第258页。
[22]何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社20004年版，第130页。
[23]参见何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社20004年版，第123页。

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王希胜律师

：《原始证据和传来证据问题研究（第二节）》

　　各国立法和司法中原始证据和传来证据比较综述

　　一、引文

　　原始证据和传来证据是从前苏联引入的学理分类，其它国家的法学理论界很少会作这种分类，但也有原始证据和传闻证据分类一说，可是不同于我们学理上所讨论的原始证据和传来证据，这在第一节里面已经讨论过了。而且他们规定的不仅是学理上的分类，而且立法上也有详细的规定并建立一系列的证据规则。而我们则仅是学理上作的分类，具体内容也不同。本节就介绍一下两大法系国家立法与司法中相关的情况，比如最佳证据规则和传闻证据规则。这两个证据规则是比较重要的证据规定，尤其是在英美法系国家因为其实行陪审团制度，大多数证据规则的设立都是为了适应陪审团的需要而设计的。现在不少大陆法系国家也有限制的确立了证据规则。

　　而且，随着科学技术的快速民展，这些古老的证据规则受到新的挑战。新出现的电子证据，使最佳证据和传闻证据规则的适用出现了难题。这些国家都在立法或司法中慢慢的适应科学技术给证据法学带来的影响，针对新出现的电子证据作了些变通。本节也将以国家为序介绍一下两大法系主要国家在这方面的经验。

　　二、英国

　　（一）传闻证据

　　英国证据法理论已知和司法实践中一般把证人所作的证据分为原始证据［1］（Original evidence）和传闻证据（Hearsay evidence）。原始证据一般是指在法庭上的证人所作的下列声明：他以自己的五种感官之一对争论的事实所作出的觉察，以阐明自己所叙述的任何事实的真正性；或他当时所处于的某一特殊的身体或精神状态。[2]传闻证据一般是指证人转述其他人的陈述，而且他坚信被转述者的陈述是真实的。[3]它是一个复杂的概念，不仅限于言词，而是包括口头陈述、文字和确定的行为三大类，但是不包括物证等。也就是说，传闻证据是任何人（到庭作证的目击证人除外）为证明陈述内容真实性所作的任何陈述，它可以采取宣誓或不宣誓的方式，也可以采用书面、暗号或手势等方式。[4]但如果陈述的提出并不是为了证据所述内容的真实性，例如只是为了证明陈述的存在或被转述人的心态，则它不是传闻证据，而是原始证据。传闻证据主要有以下几种情形：（1）陈述本身是争议事实，如侮辱罪中被告人辩称自诉人的陈述是来意的，这一辩称是诉讼中的事实。（2）陈述本身虽然不是争议事实，但能构成争议事实的情况证据。如一个人被诉与另一个人进行毒品交易，此人辩护说，当时卖毒品的人声称这只是一般的麻醉药品，这一事实使他相信“毒品”只是一般的麻醉药品，这种相信是争议事实。（3）一个有关他当前健康状况或心情的陈述，如一个仪器中毒者向其亲友说明他头痛、想呕吐、脖子痛乖痛苦，这一陈述是证明这些感觉的可采纳性证据。（4）附属于相关的行为的陈述，其可以解释或证明该行为的性质。如交给对方财物时说明仅是借给他用，这种说明可用于理解交付行为的性质，具有可采性。（5）证人过去所作的陈述，有时可作为证据提出，如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。（6）证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录。

　　明确什么是传闻证据，其实是为了论述传闻证据规则（Hearsay Evidence Rule），也称排除传闻证据规则（The Rule Against Hearsay Evidence），含义为：其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人所主张的任何事实的证据。[5]尽管严格的证据排除体系和例外在19世纪之前并没有发展起来，但早在17世纪们已经认识到采纳传闻证据一般是不受欢迎的，甚至有时说传闻不是证据，最根本的原因是因为原始陈述没有宣誓，也不可能对原始陈述者进行交叉询问。应当说，规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为，基于以下几点理由传闻不得采纳：（1）传闻证据不是最佳证据，如果允许采纳传闻证据，就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据；（2）传闻证据容易编造；（3）转述中存在出现错误的风险；（4）无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为；（5）传闻未经宣誓；（6）无法进行交叉询问；（7）被告人当面对质的权利无法行使。由此可见，英国排除传闻证据的理由与我们在理论上对原始证据和传来证据的分类出发点是相差不多的。但是英国在立法上对刑事和民事案件作了区分。《1995年民事证据法》取消了在民事诉讼中的传闻规则，而在刑事诉讼中，传闻规则命运就不同了，其仍然是一项基本规则，当然也规定了许多的例外。但是，问题的关键在于，对于新出现的电子证据，英国的证据制度是如果对待的？电子证据是传闻证据吗？

　　（二）传闻规则对电子证据的适用[6]

　　英国并没有独立的电子证据法，有关的规定曾经主要分散在《1968年民事证据法》和《1984年警察与刑事证据法》中，后来又分别为《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》所删除。在英国，其法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式，即计算机打印输出物，而没有面面俱到。根据计算机等电子设备所起的作用将电子证据分为三类：一是完全由计算机本身生成的证据，如银行计算机自动计算客户的到期支出情况、柜台交易情况、到期存款支付情况翻得来的材料。由于这些材料完成是由计算机自动完成的，不掺杂有人的任何意志，所以被称为“实在证据（Real Evidence）”。二是由计算机记录或复制人类所输入信息而得来的材料，如开具支票与划款入账的材料，这种材料往往遵照传闻证据处理。三是由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混生材料，如银行每天收平衡表中的数字。该数字既包含客户支取信息，又包含银行计算机的自动计算结果，帮是实在证据与传闻证据的混合体，即“衍生证据（Derived Evidence）”，一般也要遵照传闻规则处理。[7]

　　其实，对这种具体的电子证据即计算机打印输出物（Computer Printout）属于何种证据在很长一段时间里没有被重视。但是两个案例，使这一问题变得越来越热。一个是1982 R. v. Wood 一案，被告方提出，当计算机被用做计算器时，计算机提供的答案应当是传闻，但是这种观点受到了驳斥。法庭认计算机仅仅是一件工具，在计算时，计算机并没有加进任何自身的知识，因此，将计算机打印输出视为一项实物证据（Real Evidence）更加合适。另一个案例则是1991年的R. v. Spily，此案中计算机打印输出来源于酒店的一台被称为“Norex”的计算机，该机器被用来监控、记录住宿客人的电话并计算出话费。审理此案的法官泰勒（Taylor LJ）同样认为该打印输出属于实物证据，他说：“这不是一项其内容经过人类大脑处理的打印输出，所发生的一切就是当某人在宾馆的房间中拿起电话听筒并按电话键时，机器将这一切记录并打印出来。如果是宾馆的电话接线员先收集这些信息，然后将其输入计算机存储器，再由计算机打印输出的话，情况就完全不同了。此时打印输出中加入了人的思维活动，则应当属于传闻……”由此也可以看出，当打印输出中包含由人输入计算机的信息时，如果提出用以证明所主张的事实，就属于传闻证据了。[8]

　　英国《1965年刑事证据法》（Criminal Evidence Act 1965）是比较早的专门刑事证据成文法。但是该法有一个很大的缺限，即该法只是为采纳贸易和商业记录中的传闻而采取的一项临时措施，其中并没有关于计算机打印输出文书的明确规定。这一问题在1984年才得以改观。《1984年警察与刑事证据法》（Police and Criminal Evidence Act 1984）是最早规定电子证据可采性的刑事成文法。该法第68－72条将《1965刑事证据法》取代。[9]但四年之后，第68条就被《1988年刑事审判法》第23条～第28条（以及附件二）所替代，但第69条的规定没有变化。

　　依照《1988年刑事审判法》第23条规定，包含于文书中的第一手传闻陈述，若满足以下两项条件则可以在刑事诉讼中采纳：（1）做出陈述的人由于某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者精神状况不适于出庭作证，或者做出陈述的人在联合王国之外，并且要求其出庭作证既不合理也不可行。（2）陈述是向一名警察或其他一些负有调查犯罪职责或者看守罪犯的人做出的，并且做出陈述的人因害怕而不愿提供口头证据或者被排除使用此种方式作证。

　　第24条规定，在刑事诉讼中，如果某一文书是由某人在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中，或者是担任某一有薪或无薪职务时制作或者收到的，而其中包含的传闻陈述满足以下四项条件，则无论该传闻是第一手传闻、第二手传闻还是多重传闻，则均可以采纳：（1）文书中所包含的信息是由知晓或者可以合理假定知晓所涉及事项的人（否认是否为陈述的做出者）提供的；（2）如果信息是间接输入的，则输入信息的每一个人就是在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中，或者担任某一有薪或无薪职务时收到该信息；（3）做出陈述的人因为某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者状况不适于出庭；（4）得到法庭许可。需要指出的是，只有争议中的陈述是备用于悬而未决的刑事诉讼或者刑事侦查时，才要求满足后两项条件。

　　1999年，《1999青少年审判与刑事证据法》第60条取消了对源自计算机记录的证据的使用限制，规定“《1984年警察与刑事证据法》第69条（除非表明满足正确使用与操作计算机的条件，否则源自计算机的记录的证据不可采纳）应停止生效”。同时该法附件六废止了《1984年警察与刑事证据法》的第69条、《1988年刑事审判法》第23条第（1）款的（c）项和第24条第（1）款的（c）项。[10]这么一来，计算机打印输出的传闻陈述无须附加其他任何条件，只要满足《1988年刑事审判法》第23条或者第24条的规定就可以采纳。当然，法庭也可以依照《1988年刑事审判法》第25条（法庭应遵循的原则）的规定，运用自由裁量权排除那些制作方式可能影响其精确性或者可靠性的计算机打印输出物。[11]

　　以上说明，在英国的刑事诉讼中，随着司法机关的经验成熟，越来越多的计算机打印输出物被法庭当做证据来接受。传闻法则对它的限制越来越少。

　　（三）最佳证据（第一位证据）

　　最佳证据（Best Evidence），又指第一位证据（Primary evidence），是相对于第二位证据（Secondary evidence）的，通常与文书的内容的证明有关。也即第一位证据指可以提供的最佳证据，即文书的原件，有时也用于证明笔迹、证明书等；第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的复印件或者已经阅读过文书的证人的证言，又称次佳证据。第二手证据（Second-hand evidence）和第二位证据是有区别的。第二证据既可指口头陈述，也可指书面陈述，而且只能用作证明所宣称事实的真实情况的证据；在普通法上，它一般是不可采的，即使对原始来源的缺失没有责任，比如知情证人的死亡、没有知情证人或者证人精神错乱。第二位证据一般只限于书面证据的使用，并且只是证明其内容的一种方式；在一般情况下它是可以采纳的，无论最初来源的缺失是否得到合理的解释。在卢卡斯诉威廉斯（Lucas v. Williams）一案中，法官埃瑟（Esher）说：“第一位证据是法律要求首先提供的证据；第二位证据是在缺少更佳证据并且已经作出适当解释的情况下可以提出的证据。”

　　而最佳证据规则（The Best Evidence Rule）是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据。　最佳证据规则曾是英国证据法历史上一个闻为基本的证据规则，所说第一次提到最佳证据规则是在1700年福特诉霍普金斯（Ford v. Hopkins）一案。但是过去的150多年以来，该规则已经很少适用，在现代证据法中也已不再作为一项普遍适用的排除规则。现在无论是否为最佳证据，法庭均可采纳，只不过不能提供最佳证据可能会降低证据的证明力。现在只有一种情形仍然适用最佳证据规则，即如果诉讼的一方当事人试图依赖文书的内容，则必须提供文书的原件，除非原件无法获得。

　　三、美国

　　（一）最佳证据（原件）

　　美国的证据法也没有对证据作原始与传来之分。但是，美国的证据法对书证有作原件与复制件之分。书证指的是在诉讼中说明并确诊证人证言的文书、录音、照片等。美国《联邦证据规则》规则1001规定：[12] “文书”和“录音”包括以手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录、或者其他的数据资料形式记录下来的字母、文字、或数字、或者它们的相当物。这个定义表明，无论存储数据的方式如何，是采取传统方式还是计算机方式、照相方式以及现代发展出来的其他方式，只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的，均作为书证处理。而对书证的原件，规则1001（3）规定：文书或录音的“原件”是指该文书或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为“原件”。严格说来，只有照片的底片才能认为是照片的原件，而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理，按照实际的通常的做法，任何计算机打印物都属于原件。这一规定表明，美国法对原件采取的是广义的界定，既包括事实上形成的原件，也包括因法律拟制而成的原件。规则1101（4）规定：“复制件”是指通过下述方法产生的复本，即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。这是一种狭义的定义，主要是指通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法，而不包括手工制作的方法。

　　《联邦证据规则》重视对原件和复件的规定，因为在美国的历史上，为了防止出现欺诈和错误，曾经严格被告过所谓的“最佳证据规则”，即坚持要求提供书证的原件。后来由于证据程序及其他相关程序的广泛适用，使得在诉讼中使用复制件出错的可能性大，因而在很大程度上减少了适用最佳证据规则的需要。但是，在刑事案件中，如果对证据开示存在着固有的限制的，则适用最佳证据规则。最佳证据规则的含义是只能用最好，最有说服力的证据来证明某项事实。该规则不仅适用于文字材料或文书证据，而且同样适用于录音和照片。《联邦证据规则》规则1002规定：“除本证据规则或国会立法另有规定外，为证明文书、录音或照片的内容，应要求提供文书、录音或照片的原件。”规则1003规定：“复制件在与原件同等程度上具有可采性，但下列情况除外：（1）对原件的真实性发生了真正的怀疑；或者（2）在具体情形下许可采纳复制件替代原件将导致不公平。”规则1004也规定：“如果出现以下情况，则不要求提出原件，关于文书、录音或照片内容的其他证据具有可采性：（1）原件或毁损、所有原件均已灭失或被毁损，但提议者来意遗失或毁损原件的不在此限；或者（2）原件无法获得。通过任何可能的法院传票或司法程序都无法获得原件；或者（3）原件为对方占有。原件处于此件出示对其不利的当事人的控制之下，而且业已通过答辩状或其他方式通知该当事人说，原件的内容属于听证中的证明对象，但该当事人在听证中没有提供原件；或者（4）侧面事项。文书、录音或照片与主要争议不存在密切关系。”此外，司法实践中常有将将要证据（Secondary Evidence）划分为不同“等级”的做法。《联邦证据规则》认为这样会导致执行中出现不应有的复杂化，因此未采纳划分证据等级的主张。

　　（二）最佳证据规则对电子证据的适用――（原件扩大解释法）

　　在美国，诉讼代理人和检察官有时会表示对以下问题的关心，即基于最佳证据规则的目的，计算机存储的电子文档的打印物本身并不是原件。毕竟，原始文件只是二进制编码“0”和“1”的组合，与此相对应，打印物是通过一系列复杂的电子和机械过程对文件进行操作处理所导致的结果。《联邦证据规则》就提到了这一问题。规则第1001第3款规定：“如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”因此，计算机数据的精确输出物问题能够满足最佳证据规则的。根据咨询委员会就这一款被第一次提出时对它所作的注释，这一标准因为实用的理由而被采用：“严格说来，只有照片的底片才能认为是照片的原件，而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理，按照实际的通常的做法，任何计算机打印物都属于原件。”

　　美国的一些州也通过了明确提出这个问题的法律，准予存储在计算机上的数据的易于为人们阅读的版本，也就是说，承认打印物具有原始记录的地位。比如，美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。由此可见，该法典也是把能够精确反映电子证据原意思内容的“任何打印输出或其他可见的可读输出”视为原件，这相当于法律上的“拟制原件”。

　　（三）传闻规则对电子证据的适用

　　传闻证据排除规则是有关传闻可采性的规则。由于传闻未经宣誓和交叉询问，陪审团或法官无法观察陈述者陈述时的表情，不易判断其可靠性，因此从逻辑上讲，任何传闻似乎不应该被接受为证据。但是从常识上看，许多陈述虽属于传闻，但仍可能具有可靠的外围保障和内存优越性，属于相当有用的证据。传闻规则的排除效果使得采纳某些形式的证据，尤其是采纳电子证据非常困难，因为计算机数据通常不是由对事件亲身所知的人输入的。同时，在法庭上将电子证据中包含的信息作为证据提出的人通常对该信息并不亲身所知。为此，美国普通法发展而来的解决办法是，一方面制定排除传闻的总规则，另一方面在能提供真实性保证的条件下规定许多例外。在美国，电子证据通常被认为是可以采纳的，只要它显示其自身是可依赖的，并且，采纳它对于正常的案件裁定是必要的。

　　许多联邦法庭经常错误地认为所有计算机记录都包含着传闻。实际上，准确地说只有一部分计算机记录包含传闻。如果某一计算机记录含有人的陈述的话，即其中可能含有传闻，那么举证方必须首先证实该记录属于《联邦证据规则》803（6）等规定的传闻例外之列，该记录方能被许可采纳；如果某一计算机记录完全是由计算机生成的，而不牵涉人的任何因素，那么举证方只需完成对该记录鉴证的任务，而不必证实其属于传闻例外之列，该记录即具有可采性。[13]

　　根据《联邦证据规则》规则801（c）的规定：“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。这个定义表明，立法已将动物或机器所做陈述排除在之外。其逻辑基础在于考虑到人胶可能误解或误会他们的经历而采用传闻规则，这一规则表达出一种喜欢在庭上审查证人陈述的强烈偏向，它倾向于让证人出庭接受交叉询问。但是对动物和机器则无法接受交叉询问，而一味的排除动物和机器所产生的证据，将会使许多案件无法查明。因此，正如许多法庭和评论者所言，上述传闻规则的限制意味着并不牵涉人因素的计算机生成记录中不包含着传闻，或者说计算机生成的电子证据应当属于传闻规则之例外。因此，对存储于计算机中记录，若其中含有人的陈述，则必须符合传闻规则的例外方能被采纳用以证明所称事项的真实性，即法庭在许可采纳该记录前，必须确认其中所含陈述是在能够确保可信的条件下做成的，比如，对计算机存储记录依照《联邦证据规则》规则803（6）作为“业务记录”采纳处理。但是，这也不排除在适当的时候引用其它传闻例外规则解决其可采性的问题。例如，在休斯诉合众国一案中，联邦第九巡回法庭裁定，对美国国税局制作的电子表格文件可以依照《联邦证据规则》803（8）作为公共记录进行采纳。[14]这种作法在刑事诉讼中同样可以采用。

　　四、加拿大（置换原件法）

　　加拿大也是属于英美法系国家，其在证据理论上不存在原始证据和传来证据这一分类，但是加拿大的证据制度与英国美国一样有“最佳证据规则”，而且在电子证据发达的今天同样面临最佳证据规则对电子证据的适用问题。我们来看加拿大是如何解决这一新问题的。

　　加拿大的证据包括口头证据、书面证据和实物证据三个主要种类。其中，书面证据（Documentary Evidence）又称文书证据，可分为三种，即书面陈述、文件证据和证言笔录。最佳证据规则主要适用于文件证据。根据最佳证据规则，文件证据的采用要用最好的、最直接的证据来证明一项事实。当然，最佳证据规则适用于文字材料，也适用于录音和照片。依照最佳证据规则，证据的提出者应当提供原始材料，如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料，则必须提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列条件时才可以采用：（1）提供第二手证据的一方将原件丢失，且经努力而未找到；（2）原件已毁坏而无法出示；（3）原件在对方手中，经要求，对方仍未提供该证据原件的；（4）文书原件在处于法院司法管辖区之内的某个第三者手中，且经由提议者一方发出传票，他仍拒绝交出的；（5）文件保管人在本辖区外并且拒绝出示的；（6）难以或不便出示原件的；（7）如系官方文件或公共文件，可以第二手材料代替。[15]但是，在以计算机为基础的证据的情况下，原始文件的概念的意义要小得多，这时候，就有必要讨论最佳证据规则对电子证据的适用问题。

　　《加拿大证据法》第30条（3）规定：“提交第（1）款或第（2）款的记录[16]不可能或不具有合理的可行性时，可制作其复制件，附具说明提交为不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓证言，以及制作该复制件的人所出具的证实复制件的出处和真实性的宣誓证言，以与原件同样的方式被采纳为证据。”此规定规定了最佳证据规则的一个例外，明确规定在提交商业记录原件“不可能或不具有合理的可行性”的情况下，可采纳商业记录的复制件为证据。但采纳复制件有条件，因为就加拿大证据法而言，决定文件是原件还是复制件应当考虑对于寻求采纳具有必要性的准备水平。[17]如果采纳的计算机记录是在通常和普通　商业活动中制作的原始记录时，提出该文件的当事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而，当同样的计算机打印物被认为是复制件时，提出该文件的当事人则必须履行两个证明义务：（1）说明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并经宣誓，（2）由制作该复制件的人出具的证实复制件的出处的真实性的宣誓证言。

　　而加拿大《1998年统一电子证据法》则专门有规定最佳证据规则对电子证据的适用问题。《1998年统一电子证据法》第1条第（2）款专门对“电子记录”作了定义：“‘电子记录'是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中、或者计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。它包括关于该数据的如下显示、打印输出或其他输出――除本法第4条第2款所指打印输出以显示、打印输出或其他输出。”[18]这一规定说明，由计算机系统直接生成的纸面记录，如各种打印输出，不过是对该记录内容的一些可理解展示手段，其本身就是电子记录。对这种打印输出物，《1998年统一电子证据法》规定了判断其可采性的方法。第4条规定了最佳证据规则的适用。第4条第（1）款规定，（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，最佳证据规则即告满足；本法第2款另有规定的除外。第（2）款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[19]一般说来，最佳证据规则要求记录的提供者应当提出原件，或者提供能够找到的最接近于原件的东西。然而，对许多电子记录而言，“原件”概念比较模糊，无法满足最佳证据规则。该法从最佳证据规则的目的出发，规定了电子证据的另一种满足最佳证据规则的办法，免除了对原件的那一要求。最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性，因为在原件上进行改造可能被察觉。而对电子记录而言，对电子记录的原件进行修改则更不容易察觉。那么，该法便规定了一种不同的方法来检验记录的完整性――提供生成该记录的系统的可靠性的证据。通过提供直接证据来证明被认可的个别记录的完整性，这通常是不可能的；这里就可用系统的可靠性来代替记录的可靠性。该法虽然没有明文表示电子证据的提供者无需提供原件，但对通常意义上的最佳证据规则的置换做法将产生这一效果，尤其是电子证据。由于电子证据的高科技性，修改电子证据有时可以不留痕迹。那么无论提供原始记录还是提供关于系统可靠性的证据，均不确保该记录的完整性。因此，在法庭愿意认可该记录的层面上这两者均支持其完整性；当然，对其证明力仍会存有争议。而第4条第（2）款之所以赋予电子记录的打印输出物等同于原件的生命力，是因为很多电子记录必须借助计算机才能读取，但是大多数记录都是利用计算机通过WORD、EXCEL等程序生成、然后打印出来的，而且该打印能够准确反映原件的内容并且该电子文件不会被第二次使用。在这种情况下，所谓的“原件”就被置换到纸面上来了。

　　尽管加拿大的证据法规定了计算机数据或记录的复制件可以替代原件而使用，但是同时又规定：“对于有关法律行为的计算机数据之复制文件，可以任何方式提出异议”[20]，以保证电子证据的可靠性。

　　五、日本

　　日本在立法和学理上也没有原始证据和传来证据之分类，但是二战后由于受美国的影响，日本刑事诉讼大量吸收英美证据法中的证据规则，形成了其刑事证据规则，其中重要的一项就是传闻证据法则，当然，在确立这一规则的同时也有不少例外。《日本国宪法》规定，应当给予刑事被告人询问所有证人的充分机会。因此，日本传闻法则旨在保障证据的可信性和当事人的反询问权。

　　日本《刑事诉讼法》第320条第1款规定：“除第321条到328条规定的以外，不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述，或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。”这是一条原则性规定，条文没有使用“传闻”一词，不过从立法的过程看，当时显然是参考和采纳了美国的“传闻规则”的基本观点。[21]

　　日本《刑事诉讼法》第321条规定：对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录――笔者注），符合以下条件的，可以作为证据：

　　1、 在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在外国，不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时；

　　2、 在检察官面前所作陈述的笔录，由于陈述人死亡、精神上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得依赖的特别情况时；。

　　3、 上述两种情形以的陈述笔录或陈述书，只适用于者死亡、产生精神或生理障碍、所在地不明或现在国外而不能在公审准备阶段或公审期日供述，该供述对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用的情形，并且该供述在特别可信的情况下作出的。

　　上述说明，日本刑事诉讼法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录，因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少，检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。

　　除上述情况外，日本刑事诉讼法还规定被告人在庭前供述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书，商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。[22]

　　日本《刑事诉讼法》第327条同时还有一个特殊规定：“当检察官、被告人和辩护人一致同意，将其协商的内容或可以预料到的如在公审期日到庭时将作出的供述的内容以书面形式提出时，法庭即使不对该书面材料的内容或供述人进行调查，也可以将该书面材料作为证据。但这并不妨碍对书面材料的证明力进行争辩。”根据这一规定，传闻证据可基于当事人的双方同意或合意而取得证据能力。

　　日本的传闻规则来源于美国，但又不同于美国。日本的学者比较了两者的异同，认为“两者在规定传闻证据的方法特别是重视反询问方面以及宪法规定（刑事被告人权利）密切相结合方面非常相似。但是也有如下差异：（1）日本法在条文上没有使用‘传闻'这一最基本的术语；（2）把传闻规则例外规定区分为以文书为对像的传闻规则例外和以传闻供述为对像的传闻规则例外，而且明显地重视前者；（3）对法官笔录检察官笔录等一部分文书（从与美国法对比角度看）进行了特殊处理；（4）日本法并没有完全考虑美国法的传闻例外（例如，兴奋时的过激言论，临死前的陈述等）；（5）传闻规则仅仅在刑事诉讼程序中采用，这一点与美国法也有明显的差异。”[23]

　　日本刑事诉讼法规定了传闻证据，但最佳证据却并未明文规定，是因为其实行自由心证制度，证据的证明力完全由法官自己心证决定。但是，在理论上讲，笔录作为证据使用时，原则上应当提供原件。在日本，传统的做法是为了提高复印件的证据能力，如果一个复印件要作为证据使用，必须具备三个要件：（1）存在原件并有证据能力；（2）原件灭失或者不宜提出的；（3）复印件的内容与原件保持一致。而关于用照相机等科学方法复写的正确性的要件，由于其科学性，一般都能保证其反映原件内容，对这种复印件在诉讼中采用则一般不存在问题。因此，因原件丢失、损毁或者其他案件正在使用等原因而提出复写件时，可以承认其证据能力。最近的判例有：因原件被烧毁而使用伪造收据的复印件（东京高判昭54.6.22判时第958号第132页）；使用赛马票等笔记的复印件，因原件在共犯案件中使用（东京地判昭54.823判时第958号第133）；用彩色照相或静电影印机影印的收据。原件在国外，由洛克希德公司保管（东京地决昭56.1.22判时第922号第3页）。另外，判例（东京高判昭58.7.13（判例79））认为，从电视中录制的录像带和从该录像带再生的照片都是“复印件”，具有证据能力。现在，在电脑储藏的信息不断增加，一般认为从电脑输出的文书是“原件”。[24]

　　六、德国

　　由于在德国证据法不但表现为分散的规范或者判例，而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系，还没有成为一个独立的法域或者法律部门，因此，证据法（Beweisrecht）在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。德国的证据法与英美不一样，在德国没有明文规定最佳证据规则和传闻证据规则等在英美法系国家属于相当重要的证据规则。当然，德国的学者们也没有花心思对证据作像本章一样的工作，分为原始证据和传来证据。相反，德国的证据法在体系结构上是以证据调查为中心，在证据法的各种表现形式当中，有关证据调查的规范占了绝大多数。这是德国证据法区别于英美法系国家的证据法的特色所在。但是，这并不说明德国的证据法毫无规则可言，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。由于本章内容的关系，不对前两个原则展开，但是，其中的直接原则，则是与笔者所要讨论的内容相关。

　　随著书面审理制度在德国的废止，直接言词原则德国得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。什么叫直接原则，根据国内学者的理解，“直接原则是证据与案件事实的距离应当尽可能缩短，只有间接度最低、与案件事实最接近的证据方式才能采用。”[25]而德国学者托马斯？魏根特对直接原则的定义是：“法庭在其权力范围内尽一切力量查明真相的职责（刑事诉讼法第244条第2款）意味着，法庭必须争取使用可能获得的最佳证据：如果法庭可以传唤目击证人，就不能听取询问过该证人的警官的证言，或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本规则被称为直接原则。”[26]又如德国的克劳思？罗科信对直接原则下的定义是：“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基础（刑事诉讼法第261条）；因此例如对证人之讯问，此原则上不得用朗读其昔往受命或受托法官讯问该证人之笔录以代替之。”[27]关于直接原则的典型法律规定，当属德国《刑事诉讼法》第250条：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”

　　从托马斯对直接原则的定义可以看出，直接原则起源于德国《刑事诉讼法》第244条第2款[28]规定的法官查明义务。就证据调查而言，证据直接性一方面决定着查明事实真相的可能性高低，另一方面决定了证据本身对裁判的意义的大小。这是因为证据是法官认定案件事实的唯一桥梁，证据本身与案件事实的关联程度直接决定了法官对案件事实认识的真实程度。在这一点上，与我们把证据分为原始证据和传来证据从而判断证据可靠性的目的，有一定的相似。但是，在德国法庭中，直接原则运用得相当灵活。

　　德国《刑事诉讼法》第250条规定的证人证言优先于书面证据的直接原则，这一规则出发点有两点：证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。[29]第250条的规定还要求形成判决事实基础的任何东西都必须在审判中被“实况地”提交：单单是先前陈述的复制品是不够的。但也应当注意到，只有在证人实际上能够到庭作证的情况下，书面证据才被排除，而且书面证据还可以被用来恢复证人的记忆并补充其证言。

　　刑事诉讼法第250条的规定，往往会给人一种这一规则就排除了传闻证据，但是大多数学者都认为，传闻证人也是刑事诉讼法第250条意义上的“证人”，而第250条的规定只是禁止以书面证据替代证人证言。因而它并不排除传闻证据。其尽管与传闻规则“殊途同归”，但直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭。例如从线人处得知与审判有关事件的警察。[30]用间接证人代替直接证人只需要说明该直接证人无法出庭作证；无法出庭作证有可能是因为警察机关拒绝提供证人名字各住址。在这种情况下，当事人无法询问“真正的”证人并无法质疑其可信性的事实，被德国法庭认为是遗憾但无法避免的副作用。[31]但是，在对待间接证人出庭作证的问题上，法院曾强调传闻证人的证言必须被特别谨慎地评估，并且联邦上诉法院总体上已经承认这种做法的合法性，但是在被告人不能质疑原始证人的情况下，仍然拒绝排除传闻证言；它还认为法庭以适当的谨慎证人传闻证人的证言即可。

　　德国刑事诉讼法对直接原则的规定并非一成不变的，而是规定了不少例外。《刑事诉讼法》第251条规定：“（一）有下述情形之一的，可以宣读法官讯问（询问）笔录代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人：1、证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不明；2、因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在办长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3、因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4检察官、辩护人和被告人同意宣读。（二）经检察官、辩护人和被告人同意，可以宣读另一次讯问（询问）笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人。只有在证人、鉴定人或者共同被告人已经死亡，或者因其他理由法院近期不能讯问（询问）时，才可以宣读。（三）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备，也可以宣读询问（讯问）笔录、证书及其他作为证据的文书。”因此，在不可能直接询问或者没有必要直接询问的例外情况下，可以宣读笔录或者书面陈述的方式替代。同时，第254条还规定，如果是为了查明自白，可以宣读法院笔录中记载的被告人陈述。这也可以认为是直接原则的一个例外。需要明确的是，这些例外并没有完全否定直接原则，也并没有动摇法庭查明真相的绝对责任；只要作证是可能的，而且对证人证言的考虑对案件做出判决是必需的，法庭仍然要（实际上也是）依赖证人证言。[32]

　　上述可见，德国的证据法直接原则颇具特色。其在自由心证原则的制度保障下，规定了证据的调查方法，以保证对案件事实的认识准确。直接原则不是传闻证据的代名词，但是却与传闻证据规则有相似的效果。但是这一规则并不与新出现的电子证据相冲突，其对电子证据在司法实践中的采用不构成任何障碍。同时，直接原则与我们在理论把证据分为原始证据和传来证据也具有相似的效果。

　　七、法国

　　作为大陆法系的代表国家之一，法国和德国一样没有专门的证据法典。有关刑事诉讼证据制度主要由《刑事诉讼法典》加以规定。除此之外，法国参加了一些国际性或区域性多边或双边条约，对改造这些公约承担着义务，它们也是法国证据法的渊源。同时，各类法院的判例在法国证据制度中起着越来越重要的作用，一定程度上影响着刑事诉讼证据法的发展，也构成了刑事诉讼证据法的渊源之一。

　　在刑事法领域，法国刑事为所欲为法确定的一个重要特点是“证据自由”（liberte des preuves）。在证据能力方面，法律对证据形式和证据方法没有任何限制性规定，一切证据如书证、人证、供述、各种笔录、鉴定结论、事实推定等等，只要是按照一定的形式并遵守特定规则进行查找与提出，并提交法庭辩论，便都允许；只有一项排除证据能力的原则性规定，即：不符合法程序并损害了抗辩双方权利的证据不可采。[33]故法国没有规定最佳证据也没有规定传闻证据，其对法官信任而赋予法官强大的自由心证权力。

　　但这并不说明，法国的证据制度对证据的可靠性不闻不问。在某些方面其证据制度也体现出了对证据可靠性的要求。其具有代表性的便是证人出庭作证制度，其虽不是传闻证据规则，但是亦与传闻证据规则有相似的效果。法国《刑事诉讼法》第109条规定：“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证。”同时还规定了一些例外情形，如《刑法典》第226条13和第116条14规定的例外情况。并规定了新闻记者的作证豁免权。法国刑事诉讼法对证人出庭作证的要求是强制性的，因此也规定了对无正当理由拒绝出庭作证的处罚。第109条第3款就规定，如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。而且如果证人出庭后，但证人拒绝宣誓作证，亦会受到同样的刑罚。证人对处罚不服的，还有上诉的权利。如果证人是的确不能到庭的，预审法官应该亲自前往听取证言。（第112条）法国刑事诉讼法第437条也规定：“任何并传唤作证者，都有义务出庭、宣誓和作证。”这是在刑事诉讼法典第二编轻罪裁判里规定的。第438条又规定：“拒不出庭、宣誓或作证的人，法庭可以根据检察院的要求，处以第109条规定的刑罚。”

　　由此可见，法国刑事诉讼法原则上要求证人出庭作证，这对保证被告人的质证权利，以及保证法官在庭审过程中与证人直接接触并充分行使自由心证的权力有重要意义。其要求证人出庭作证尽管与英美法系国家的传闻证据规则相差甚远，但就对证人证言的真实可靠性角度来说，亦可以说是“殊途同归”。按照我们的分类方法，法国刑事诉讼法典规定的证人出庭作证的制度，就是要求法官能够获得证人证言这一原始证据，使证言不要经过任何传播途径，以保障证言可靠性。

　　八、小结

　　从本节可以看出，世界上各个国家由于其背景不同，证据制度也各有特色。尤其是两大法系里，相差表现得更为明显。但是，它们的目标是不可能相差太远的，即，任何证据制度都是为了查明事实服务，而证据制度只是手段而已，不可能是目的。就英美法系国家来说，传闻证据和最佳证据的规定，就是为了保证证据的真实性，从而更准确的查明案件事实。而大大陆法系国家，并没有像英美法系国家一样完善的证据规则，除了少数国家如日本规定了传闻证据规则，但是都有相应的一套制度或规则，来保障证据的可靠性。而且大陆法系的自由心证制度，使得对证据进入诉讼轨道的要求降低，只是要求法官在诉讼过程中“尽适当的注意义务”来判断证据的真实性和可靠性。而针对新出现的电子证据，各国的对策可谓各有千秋。无论哪个国家，都逃不了面对电子证据，而且都没有歧视电子证据，在司法实践中与传统证据一同采用。英美法系国家里比较棘手的是电子证据与传统的证据规则的冲突问题，但它们的传闻规则例外或是最佳证据规则的特殊规定，解决了这一问题。在大陆法系国家，其自由心证原则也为电子证据的运用开了一扇大门。

　　无论对证据形式作样的分类或作怎样的规定，都不是最重要的，关键在于是否能保证证据可靠性，以保障案件事实的认定。而我们把证据分为原始证据和传来证据，其目的也就是在于揭示这两种证据的可靠性，从而为各种证据的收集运用提供理论支持。笔者认为，在这点上，各国又是相同的！

　　注释及参考文献：

　　[1]这里的原始证据即仅指原始的证人所作的证据，不同于我们学理上的原始证据。

　　[2]［英］伊丽莎白？A？马丁著，蒋一平等译：《牛津法律词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第152页。

　　[3]Peter Murphy, Murphy on Evidence,Blackstone Press Limited, 2000, p17.

　　[4]Adrian Keane, The Modren Law of Evidence, Butterworths, 2000, p22.

　　[5]此定义最初由克劳斯在其《论证据》一书中给出，后大法官哈佛斯（Havers）在国一诉夏普（K v. Sharp）一案中采纳。转引自何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月版，第124页。

　　[6]本部分以及下文所述的与电子证据有关的内容，笔者主要参考了何家弘主编的《电子证据法研究》和刘品新著的《中国电子证据立法研究》。特此声明并致以谢意！

　　[7]Michael Chissick, Electronic Commerce： Law and Practice, Sweet & Kelman 1999,pp. 143-144.

　　[8]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第313页。

　　[9]该法第68条将可以采纳的书面传闻的范围扩大到任何记录或者记录之一部分的文书中所包含的陈述，因此也包括计算机打印输出物。不过，对于计算机打印输出物的可采性，该法规定必须满足一定的附加条件。即第69条规定，在任何诉讼（指刑事诉讼――笔者注）中，计算机打印输出物中所包含的陈述，不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据，除非该陈述表明：（1）没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确；（2）在所有重要时刻均能正确操作计算机，或者即使未能如此，但不论是操作不当，还是计算机停止运行，在任何方面均未因此影响文书的制作或者文书内容的准确性；并且（3）满足依照第二款在法庭规则中规定的任何相关条件。

　　[10]这两项均是与《1984年警察与刑事证据法》第69条有关的规定。

　　[11]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第311~314页。

　　[12]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年10月版，第865页。下文中如果有引用外国证据立法的中文译文，除另外说明，均来自《外国证据法选译》。不另再注释。

　　[13]刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月，第89页。

　　[14]转引自刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版，第91页。

　　[15]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月，第236页。

　　[16]第30条第（1）款规定，在法律程序中关于某事若口头证据可以采纳，可以出示在通常和变通的商业活动中制作的有关此事的记录予以证明。第（2）款规定，若在通常的普通的商业活动中制作的记录中没有本来应当有关于某事情的信息，经向法院出示此记录，法院则可以接受高该记录用以证明事实，并且可以据此推断该情形不存在或没有出现。笔者认为，这就是要求当事人或控诉人提供原始记录，即原件。

　　[17]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第373页。

　　[18]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第494页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[19]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[20]加拿大魁北克《民法典》第2839条。参见参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第506页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[21]参见［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第58页。

　　[22]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年（第三版），第186页。

　　[23]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第59页。

　　[24]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第119页。

　　[25]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年版，第393页。

　　[26]［德］托马斯？魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版，第183~184页。

　　[27]［德］克劳斯？罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年4月版，第117页。

　　[28]德国《刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”

　　[29]联邦上诉法院判决，BGHSt. 29, 109 at 111（1979）； BGF NJW 1991, 646.

　　[30]联邦上诉法院判决，BGHSt.32, 115 at 123 （1983）。

　　[31]间接证人代替直接证人作证，就剥夺了被告人所享有的质问权。因为根据欧洲人权公约第6条第3款d项赋予被告人“质疑对其不利的证人的权利”。

　　[32]［德］托马斯？魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版，第186页。

　　[33]余昕刚：《法国刑事证据法评介》，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社，2000年版，第461页。

王希胜律师

《原始证据和传来证据问题研究（第三节）》

　　我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分述

　　把证据分为原始证据和传来证据，其早已获得理论界的认同。这一学理分类，对我国的司法实践提供的理论支持，反映到立法和证据理论上来，就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解！这些问题，有热点，也有难点！

　　在我国的立法中，可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定：“书证的副本、复制件，物证的照片，录像，经与原件、原物核实无误时，具有与原件、原物同等的证明力。”此后，最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。

　　在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求，其第26条5规定：“对单一证据，应当注意从以下几个方面进行审查：……5、书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据……”

　　而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里，有相关规定。第56条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：……（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明，证据是原始还是传来的，会影响其真实性。第57条又规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：…（六）原始证据优于传来证据……”

　　以上规定，都反映了在立法上，也认可了原始证据和传来证据的关系：一般而言，原始证据比传来证据要可靠！但这些规定，与国外的证据规则相比起来，可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时，学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战――电子证据也进行了探讨，反应到本节来，就是如何判断电子证据是原件还是复制件？这恐怕也是个令人头痛的问题。

　　一、 关于最佳证据规则

　　（一） 最佳证据规则概述

　　最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则，但是大陆法系国家有规定直接言词原则，与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。

　　所谓最佳证据规则（The Best Evidence Rule），是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据，该规则也被称作反对第二位证据规则（the rule against secondary）。第二位证据是与第一位证据相对称的，它们通常与文书内容的证明有关。第一位证据是指可以提供的最佳证据，即文书的原件，第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。最佳证据规则要求在书面证据的情况下，当事人提出可利用的最佳证据，也就是说，书写文件的原件应当被提供为证据。精确性是排除复制件或者口头证词等第二位证据的基本原理，因为第二位证据重置了原始文书的内容。复制件可能有误差，口头证词可能是错误的。这个规则是在手抄是制作原始文书复制件的惟一途径，因而在制作复制件时往往存在人为错误时发展起来的。对于最佳证据规则存在的理由，曾有学者作过精辟论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[1]但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；（b）原件无法获得；（c）原件在对方掌握中；（d）文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审判期间蜍同，那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面：[2] 1、能够证明原件在某个时候曾确实存在；2、能够证明存在过的原件是真实的；3、提出不能提供原件的理由。

　　（二） 我国最佳证据规则的立法现状及其展望

　　我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则，理论界有不同的看法。

　　有学者认为，最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。[3]也有学者认为，这一规定仅体现了最佳证据规则的精神，并不是完整意义上的最佳证据规则。[4]笔者也认为，最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出，最佳证据规则至少包含两个方面：第一是其适用于文书、录音或照相等书证；第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果，即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定，前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定，“收集、调取的书证应当是原件”，再加上一个例外规定――“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是，最高院的这一规定的后半部分，在英美国家的最佳证据规则里面并不存在，因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则，那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点，即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供，那么所提供的证据就不能被采纳。而且，对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定，只是规定了一个粗放型条款：“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难，并没有规定，让人无所适从。因此，与英美法系国家的最佳证据规则相比，我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足：一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳，二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。

　　对此，不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为，“最佳证据规则，其精神在我国刑事诉讼中可以适用，但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料（我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据）日益复杂，现代技术使复制品的逼真性越来越高，而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件，使用非原始书证十分广泛，加之这一规则本来的适用范围就比较窄，因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”[5]笔者认为，我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理，因而可以推出立法者在规定“原件优先”时，也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲，就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”，但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题，笔者认为，因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的，并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件” ，而放弃建立最佳证据规则，就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”，在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据，用非原件的文书证据来定案，有可能导致冤假错案的发生。因此，笔者认为，有必要在我国建立完善的最佳证据规则。

　　参照国外立法，并结合我国司法实践经验，我们以“原始证据和传来证据”这一证据分类为理论依托，我国可建立具有中国特色的最佳证据规则：

　　首先，明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定，我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。应当保留“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”的规定。

　　其次，要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面，我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定，该条规定，原件是“该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件'包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为’原件'.”复制品“指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。”根据这一规定，“原本包括已签章（ 生效） 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。”“复本之定义，乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子，或化学方式原本的复制。”而原物，笔者亦认为应当严格限定在是“直接来源于案件事实或直接来源于原始出处”的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照，以及模仿原物复制的相同或相似的模型。

　　再次，明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在；第二，必须证明副本或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的；第三，必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩？华尔兹认为第二个条件应为“必须证明原件是真实的”。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副本、复制件是虚假的，仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。

　　最后，要明确规定不能提供原件的理由。[6]笔者认为，应包括以下理由：（1） 原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外；（2） 原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人；（4）原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替；（5）因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。

　　当然，复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。

　　二、 是否在我国引入传闻规则

　　（一） 传闻规则概述

　　传闻规则（the hearsay rule）在我国有多种称呼，有的称之为“传闻证据规则[7]”、有的称之为“传闻法则[8]”，还有的称之为“反传闻规则[9]”（the rule against hearsay evidence）等等。尽管对传闻规则在文字表述上有些差异，但其基本含义是一致的：是指在刑事诉讼活动中，原则上应当排除传闻证据作为裁判案件事实的根据的一种证据规则。

　　传闻证据的定义有广义与狭义之分。“广义普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[10]依此定义，传闻证据可以是：（1）口头的，（2）书面的，（3）行为，即动作。而《美国联邦证据法》中传闻证据的采取的是狭义的定义： 传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述,但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。[11]据此, 在不属于例外情况下, 如果一项证人证言不是由证人本人在法庭上作出，而是事先写成书面形式，由他人在法庭上宣读，就是传闻证据。传闻证据的形式可能是口头的，即证人在口头陈述中转述的别人的言论；也可能是书面的，即书面陈述或者文字材料，如证人向法庭出示一封信或电报，其内容为别人所书；或者是一个人的非语言行为，如证人在法庭上陈述别人曾经用点头或摇头等手势表达某种意思。[12]

　　传闻规则要求：如无例外情况, 传闻证据是不可采纳的, 必须加以排除。英美国家采纳传闻规则的理由，简要概括起来，主要有如下几种：

　　第一、 传闻证据不是经宣誓作出的。传闻证据因是未感知案件事实的人的转述，证人的庭外陈述致使宣誓制度无法适用。

　　第二、 传闻证据因缺乏交叉询问的验证，故其证明力难以判断。一般认为,缺乏交叉询问是确立传闻规则最重要的理由。

　　第三、 人们无法通过观察证人作证时的态度来推断证言的可信性。

　　第四、 被告人应当享有对质、质证权利，使用传闻证据剥夺了证人的对质权（the right of confrontation）。

　　第五、 传闻证据有捏造或误传的危险。某个证人的证言在被他人传闻的过程中，因误听、误解和误译等而容易出现错误。随着传闻次数的增多，出现错误的概率也必然增加。对“多重传闻”来说，误传的危险则会更大。因为在缺乏交叉询问的情况下，至少存在如下潜在的错误来源，即：庭外证人的陈述错误、转述人的错误以及其它“中间因素”的介入等。

　　第六、 由于陪审团成员没有受过评估证据证明力的训练，因此缺乏公平评估传闻证据的能力或者有可能反受其误导。而摩根教授认为这对传闻规则及其例外的增设影响颇大，在无陪审团案件中，该理由仍然适用。[13]

　　第七、 传闻证据不是最佳证据。

　　总之，对具体案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而综观全局，没有任何一种理由适合所有的传闻证据而成为确立传闻规则的基础。虽然不同的国家在不同的时期据以确立传闻规则的理由有所不同，但有一点是可以肯定的：英美法系学者认为，因法庭无法审查传闻的内容而使传闻证据的真实可靠性受到质疑，更为重要的是，使用传闻证据有违基本人权的保障，事实上剥夺了当事人应当享有的最基本的诉讼权利――对质、质证权。

　　一般说来，确立传闻规则的目的不是排除传闻所包含的事实，而是禁止采用传闻证据作为诉讼证明的手段。事实上，传闻证据的排除不可避免地影响到诉讼目的的实现，因此各国出于实体正义与程序正义相统一的考虑，在法律上确立传闻规则的同时，又为该规则设定了一些例外。例外情况一般可分为两类：[14]第一类是不需要陈述者出庭的情况，例如，某人在某件事实发生时发生后马上表达的感觉，包括惊叹, 激动，刺激情况下不由自主的表述[15]；第二类为陈述者不能出庭的情况，如临终陈述、对己不利的陈述,等。[16]

　　（二） 我国相关立法现状及传闻规则争论

　　从我国现行规定来看，我国刑事诉讼法并未确立传闻规则。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言必须经过当庭质证方可采纳，在一定程度上符合传闻规则的要求。但是第157条又规定：“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”据此可以理解为证人既可以出庭作证，也可以书面提供证词。实际上，这两条规定在逻辑上有矛盾。如果从“有原则就有例外”的日常逻辑考虑，第157条可以算是对第47条作的例外规定，但对于什么情况可以不出庭作证，刑事诉讼法立法阙如。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”但这一规定缺限也甚是明显。第三条“证言对案件的审判不起直接决定作用”的标准是什么？由谁决定？谁也不知道，并且还没有在庭上经过双方质证就判断是否起决定作用，颠倒先后。该条规定在实践中不易把握。而且最后一种情形“有其他原因的”尽管属于立法弹性规定的需要，但是往往成为证人不出庭作证的一个“保护伞”。该条规定，使得司法实践中证人不出庭作证成为一个“合法”的现状，被学者讥之为中国作证制度三大怪现状之“第二大怪现状”。[17]至于鉴定结论，最高院《解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”这使得司法实践中鉴定人不出庭亦成为一种“正常现象”。双方当事人不能对证人、鉴定结论进行有效质证和辩论，极大的侵害当事人尤其是被告人的合法权益。

　　对我国是否应当引入外国的传闻规则，理论界已经基本上形成了两种观点：一种观念是认为为了完善我国的刑事审判，应当严格限制传闻证据的使用，在我国确定传闻规则，“以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案的根据，同时保障找控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利”[18]；另一种观念则认为，由于传闻规则是英美国家在特定的社会历史背景下形成的，与其法文化传统、民族的心理以及诉讼模式息息相关，如果在我国这样一个“职权主义”色彩浓厚的刚走上法治道路的国家确立，将会“水土不服”。[19]

　　提倡应当在我国确立传闻规则的学者认为，尽管随着时代的发展，日益陈旧的传闻规则受到严重的挑战，要求变革传闻规则的呼声日隆，但是在我国确立传闻规则的现实性的合理选择，并且在我国建立传闻规则具有必要性和可能性。[20]他们认为，,1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的,而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。而证人出庭作证制度是实现上述目标的主要设置之一，但由于缺乏相应的规则，使得上述目标无法实现，并认为，“司法实践中证人出庭率低,书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。”那么，“借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义：首先,传闻证据规则可以规范证据的采纳标准,为证据的”准入“提供更具有操作性的规则；其次,传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤,促进事实真相的查明；再次,传闻证据规则可以促进证人出庭作证,增强审判的直接言词性；最后,传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性,使法庭上的交叉询问落到实处。”[21]同时，他们也考虑到传闻规则要在我国确立所面临的障碍，然后以“以现实性和合理性为基础”，“确立符合我国国情的传闻证据规则和各种配套措施”。[22]这些学者在建议确立传闻规则的过程，都一致认为，不能照搬国外的传闻规则，而是应当立足国情，确立适合我国的传闻规则。

　　反对借鉴国外传闻规则的学者也提出了其不容忽视的意见。有学者从以下几个方面论述了我国不宜移植英美式传闻证据规则：[23]首先，“英美式”传闻证据规则与我国法文化传统、民族的心理不相适应,一旦移植到我国,难免“水土不服”,而无法“茁壮成长”；其次，与我国的诉讼模式相斥。我国法律秉承的是大陆法系的传统,与英美法系相去甚远；第三,缺乏相关的法律制度支撑；第四,我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果；第五,传闻证据未必一定会比非传闻证据的证明力低，等等。还有学者从传闻规则动作的程序背景考虑，认为我国不宜确立传闻规则。该学者认为，传闻规则动作的诉讼程序背景在于[24]：一是陪审团制裁机制；二是对抗式诉讼制度；三是二元式审判法庭。而我国不具备这些程序条件。并且，如果是为了防止证人不出庭而确立传闻规则，则会与我国的证据制度和证据理论相矛盾。传闻证据规则包含了对我国证据法学理论中传来证据的一种否定，而传来证据在我国的理论界和实务界从来没有遭到全面否定。而证人出庭率低下的问题大可不必通过确立传闻规则来解决，也可参考大陆法系国家的直接原则等。该学者进一步认为，如果引入传闻规则，传闻规则在我国可能遭受两种命运：一种是击溃我国现行的证据理论和证据制度，破坏后者的积极功能；另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃，使其自身不过沦为“死”法一种，而不是能够在现实中生效的“活”法。上面这些意见表达了对传闻规则能否在我国司法实践中“生根发芽”并“茁壮成长”表示出的担忧，其意见值得我们深思。

　　（三） 分析与看法：“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”

　　是否在我国确立传闻规则，我想这并不是最重要的。传闻规则，其重要的不在于这个名称，传闻证据规则蕴涵的程序意义,是单纯地发现事实真相的手段无法具有的。有不少学者都认为，传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据,确保证据的真实性。[25]笔者认为，这种观点当然有其合理性，但是其忽略了传闻规则的程序内涵，而程序意义是非常广大的，包含保证当事人和控辩双方的诉讼权利。传闻规则并不在于要排除某一事实，而是要保证证明过程的程序正当。在正当的程序下，使得诉讼当事人受到正当程序的礼遇，这是程序的内存需求。并且传闻证据是否一定比非传闻证据不可靠，笔者认为也是个问题，因为这里含着一个概率的问题。如果只是担心证据不真实而最终影响事实认定，这给人的感觉还是“重实体轻程序”的传统偏见，笔者同时也认为大可不必劳心费神的建立一个传闻规则来避免事实认定错误，传闻规则往往使真实的证据由于证人未到庭而被排除，这难道有利于案件事实的认定嘛？显然存在逻辑上的矛盾。

　　因此，笔者认为，不管是什么规则，大陆法系的直接原则也好，英美法系的传闻规则也好，如果其有利于促进程序的公平公正，有利于正确认识案件事实，就是合理的，值得我们借鉴。借用邓小平同志一句话：“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”。是否在我国确立传闻规则，这些争论引人深思，但笔者认为，如何完善我们相关的证据制度才是关键。那些否认在我国建立传闻规则的学者们，也未能提出解决问题的方法，因为其是“舶来品”，就显得慎之又慎，这种改革的态度是正确的，但是问题并没有解决。

　　笔者认为，在大家的思想观念没有达成一致之前，引入传闻规则，对这一制度在我国的成长是很不利的。“制度先行、观念随后”，会使传闻规则的确立没有思想“土壤”，冒然引入，其后果将会正如有些学者所担心的，制度排异的斗争不可避免。因此，还不如以我国的诉讼结构和诉讼目的为考量因素,结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，先着手解决我国司法实践中迫在眉睫的实际问题，在时机成熟之后，再确立中国式传闻规则：

　　1、 重新认识传来证据。传来证据在我国的理论和实践中，从未被完全否定。传闻证据并不等同于传闻证据，这在前面已经阐述过。但还是有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈，并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。我们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据？依照传闻规则，这肯定是传闻证据，是要被排除的。但有我们在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据，[26]刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同，[27]就不足为怪了。其实，就书面证言而言，其也经过了一个转述的过程。在证人陈述，记录人在记录的过程当中，所记录的并不是正在发生的案件事实，而是证人的陈述，到了法庭上的书面证言，就不是直接来源于案件事实，因此，书面证言应当作为传来证据比较妥当。但是，这也是个概率的问题。因此，排除传闻，就与我们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突，我们从来都没有否定过传来证据的价值，要引入传闻规则，首先必须重新审视我们对传来证据的认识。

　　2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证，更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则，其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为，想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题，恐怕有点理想主义。

　　证人不出庭作证，与我国没有确立传闻规则也许有一定关系，毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同，有时候证人出庭对举证方可能不利，还不如提交书面证言。但是，我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的,依法追究刑事责任；尚不构刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出,我国法律对证人的保护侧重于“事后”,而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利,因此,由于惧怕被告方的打击报复,而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。

　　证人作证的费用也是一问题。证人作证费用由谁负担没有规定导致司法实践中证人不愿出庭作证。其次，证人出庭作证,必然会发生相关的费用,如交通费、住宿费、生活费、误工损失等。对此,我国法律没有规定。那么,这些费用就只能由证人承担,这样,既要证人履行作证义务,又要证人付出经济上的代价,这无疑影响了证人作证的积极性。

　　再次，证人不出庭作证的例外规定条件过宽。最高院的司法解释规定以下四种条件可以不出庭：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。这个规定对于明确部分证人享有免于出庭作证的权利方面有积极意义, 但是这个规定并没有合理划分可以不出庭的证人的范围, 实际上也没有得到执行。根据最高法院的这个规定, 证人不出庭的条件是经过人民法院准许。然而, 根据诉讼法的原理, 谁主张, 谁举证, 法院是不偏不倚的裁判者, 那么, 证人不出庭实际上是减轻了举证一方向法院提出证人的责任, 同时损害了另一方向证人质证的权利。所以,仅仅由法院同意哪些证人不出庭是不妥的, 起码应当征求诉讼双方的意见。该规定的第一种免于出庭作证的情况是未成年人。我国《刑事诉讼法》第48 条规定： 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 不能作证人。从这条的立法精神可见，只要是能够辨别是非和能够正确表达的未成年人都是有作证义务的。这种理解可以通过《刑事诉讼法》第98条得到印证： 询问不满十八岁的证人, 可以通知其法定代理人到场。由此可见十八岁以下的未成年人是可以作证的。既然未成年人也有作证的义务, 那就包括了出庭作证的义务。未成年人容易受到别人的影响, 其证言容易失真。在这种情况下, 更应当通过法庭上双方对未成年证人的询问, 确定其证言是否可靠。

　　解决这个问题可以参考国外的经验。在英美, 未成年人是出庭作证的。但在出庭时, 视情况对未成年人出庭作证可以采取一些特别保护措施, 如使其不直接面对被告人, 或在其法庭代理人陪伴下作证,或者在法庭旁边的房间中以闭路电视的方式接受法庭询问。

　　最高法院规定的第二种免于出庭作证的人是身患严重疾病行动不便的。这是可以理解的。但是应当严格掌握。负责举证的一方应当提交权威部门出具的病情证明。

　　第三种是其证言对审判不起直接决定作用的。问题是在证人出庭作证之前, 谁判断证言是否对审判起这样的作用呢？ 应当由诉讼双方共同参与判断。因此要相应地建立这种证据判断或展示的审前程序。

　　第四种是其他情况。什么是其他情况, 该解释没有说。作为法律解释应当使法律更为清楚, 而不能留下更大的余地。

　　证人出庭作证是证人的义务, 同时, 作为证人应当享有相应的权利。笔者建议从以下几个方面完善我国的证人出庭作证制度：

　　第一，建立证人保护制度。对证人的保护要注意以下方面：

　　（1） 证人的人身权利, 包括其生命安全和人身安全。国家应当建立证人保护制度, 以保护证人的安全。并对有危险的证人提供特殊保护。要把预防对证人的伤害放在首位, 不要等到出了事再处理。当然,如果已经出现伤害证人的现象, 则应当依法严肃处理。在刑法上放宽妨碍作证罪的形成条件，应当把这一罪名的成立固定为举动犯。

　　（2） 证人的名誉权, 证人作证牵涉到自身的名誉（尤其是被害人作证的情况下） 法庭应当为证人保密。例如在有关性犯罪的作证时, 法庭可以命令旁听者及新闻媒体暂时离开法庭。

　　（3） 未成年人作证应当有特殊保护, 如在法庭上采取隔离作证方式, 或在有未成年人出庭作证的案件审理时, 根据情况可以宣布暂不公开审理或作证时不公开审理。未成年人作证时可由其监护人陪同。

　　（4）在实践中，我们还可以考虑让证人隐蔽作证。目前正在进行的对伊拉克前总统萨达姆的审判过程中，就采取隐蔽作证的方式，让证人在屏风后面作证[28].这在我国还有待进一步研究。[29]

　　第二，明确证人的权利义务，明确证人出庭费用的补偿。除法律明文规定的情况以外的证人必须到庭, 否则可以对证人采取强制手段甚至加以惩罚。例如, 对通知以后, 证人不主动到庭者可以依次采取传唤、拘传、逮捕, 如无正当理由仍然拒绝作证者, 最终以藐视法庭罪进行处罚。这样才能维护法律的严肃性, 使证人义务真正得到落实。对于证人的作证费用, 如交通费、食宿费用和误工费应予补偿。原则上由举证的一方负担。但应当制定一个统一的补偿标准, 以免买证之弊病。如果被告人无力支付这笔费用, 则应由国家支付。

　　第三，明确可以不出庭作证的例外，以免规定显得呆板而在实践中无法运作。除了最高院已有的规定外，我们还可以考虑以几种情形证人可以不出庭作证：一是具有可信性保证的情况，比如证人在先前的审判程序中作证并经双方质证，其笔录可以在下次庭审中作为证据而不必再次传唤证人出庭。二是由于客观情形不能出庭作证的。如证人、鉴定人因死亡、疾病、路途特别遥远等客观原因不能到庭作证。这在最高院的第二种情形里已经有所体现。三是控辩双方承认可认可的。

　　综上所述，我们制度的建立不必苛求与外国相同而一味要引入国外的制度。笔者不否认国外的一些先进的经验值得我们借鉴，但这并不是简单的“拿来”主义。英美的传闻规则也好，大陆法系的直接原则也好，其确立都离不开其社会背景条件。而我们自己的社会背景更应重视，我们有自己的证据理论与证据制度……“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”，完善我们的证据制度，未必就非要搞别人的一套，我们的问题一定是应当立足本身来解决。

　　三、 如何区分电子证据属原始还是传来[30]

　　随着计算机科学技术与网络科学技术的发展，在证据法学领域新出现了电子证据。任何国家若想逃避电子证据问题，都将是不明智也是不可能的事情。按照我们传统的证据分类理论，电子证据也应当可以分为原始证据和传来证据。一般认为，原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据；传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。但是，如何判断电子证据是否直接来源于案件事实或直接来源于原始出处？或者说，如何区分原始电子证据和传来电子证据？笔者拟从以下几个方面进行论述。

　　（一） 电子证据的定位

　　为了如何区分一电子证据属于原始证据还是传来证据，首先得对电子证据进行定位。对电子证据进行定位，要解决两个问题，一个是应否赋予电子数据以证据地位，另一个是赋予何种地位。前一个问题，我国立法和学理基本持肯定态度。而后一问题，则在理论上讨论颇为热烈，目前理论上没有形成统一看法。在学理上先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”以及“混合证据说”等。也有学者根据我国立法上对证据的分类，提出“电子证据七分法”的观点，[31]这种看法亦可以归入“混合说”。由于本章节中心内容的关系，笔者不对这些问题进行深入探讨，但是笔者建议宜将电子证据独立为一种新的证据。同时笔者认同刘品新博士最近提出的关于电子证据概念的新的观点，即“广义说”：电子证据，是“借助现代信息技术而形成的一切证据。具体而言，它囊括伴随着计算机技术、电信技术、网络技术及广电技术等信息技术在社会生活中的应用而出现的各种材料及其派生物。”[32]这一定义把从原始电子证据中产生出来（派生）的“派生物”亦当作电子证据。笔者也认同这种观点。如将计算机内部的文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，虽然表面上看同传统纸面文件没有太大的不同，但绝不能一概地视为纸面书证，而应作具体分析。如果该打印输出本身就是独立的，则作传统书证处理；如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于是否同计算机系统内部的证据一致，则应当视为电子证据。就比用相机把不能移动的物证拍照送到法庭，这张照片应当是物证而不是书证，其起到的作用在于它是固定物证的手段。

　　（二） 区分原始电子证据和传来电子证据之相关学说

　　电子证据的原始性或传来性，也就是如何区分电子证据是原始证据和传来证据。目前世界范围内有多种学说或方案。

　　一种是“传统说”，认为原始电子证据是指数据首先固定于其上的媒介物。如果如果某一电子证据首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，再通过刻剥机把电子证据从计算机刻剥到光盘，则硬盘上的电子形式证据就是原始电子证据或是原件，而光盘上的就是复制件，属于传来证据。这一观点优点是维护了传统的证据法理论，但这种观点大限制的诉讼中原件的出现频率，因为一个电子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在电子商务活动中。因此这一观点无法解决诉讼中有可能出现大量电子证据无法打印的实际情形，以及在诉讼中要求提交最佳证据的要求。

　　第二种观点是“废止说”。在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，高富平等教授主张，“无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能吻合传统原件的含义，因此对电子证据可不进行原始证据与传来证据的分类。”这种观点否定了证据法理的积累，给人感觉就像是在逃避问题。

　　第三种观点是“功能等同法”（Functional-equivalent）。这是为联合国国际贸易法委员会的观点。其《电子商务示范法》第8条规定：“1.如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求： （a） 有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人2.无论本条第1 款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果,该款均将适用3.为本条第1款（a）项的目的：（a） 评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变；和（b）应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准 4.本条的规定不适用于下述情况：[……]”[33]照此规定，只要某一数据电文具有完整性，并且可将该显示给观看信息的人，即信息具有可显示性，即满足了法律对原件的要求。这里所说的“首次以最终形式生成”，包括先将信息制成书面文件，后来才输入电脑的情况；在评估“完整性”时，应注意把对最初的（即“原始的”）数据电文所做的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。[34]这一规定，被学者们称为“功能等同法”。但联合国贸法会的这一做法，其出发点在于解决电子商务面临证据法对“原件”的要求，并且作为一种国际组织的示范法，尽管没有强制性，但对世界各国都有参考价值。但是，其仅局限于解决电子商务中的问题，对在刑事诉讼中，尤其是计算机跨国犯罪里出现的电子证据中的原件问题未加以考虑，而且它只适用于作为书面文件的电子证据。也就是说，其外延小于电子证据，是不完整的，同样不能满足逻辑上划分的要求。[35]

　　第四种观点是“原件扩大解释法”。这是为美国的立法所采纳。美国存在最佳证据规则，在面对电子证据的挑战时，其立法采纳“扩大原件外延”的解释方法。《联邦证据规则》早就注意到电子证据在区分原件与复制件上的困难，因此其规则1001第3款规定：“文书或录音的‘原件'是指该文件或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的’原件'包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”规则1001（4）规定：“‘复制件'是指通过下述方法产生的复本；即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。”[36]美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。[37]由此可见，美国立法通过对原件进行扩大解释，不局限于传统的关于原件的范围，即不限于自然意义上的原始证据，而且扩大至拟制意义上的原始证据：（1）当有关数据存储在计算机内时，能准确反映数据的打印物或其他输出物属于原件；（2）当电子证据表现为复本时，制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的，亦属于原件。但是，“原件扩大解释法”的缺限在于其仅限于文书与录音，而亦无法包含所有的电子证据，但是有学者认为，它代表了解决电子证据原始性的正确思路，可以加以拓展。[38]

　　第五种观点是“置换原件法”，为加拿大立法所采纳。加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第（1）款规定，（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，最佳证据规则即告满足；本法第2款另有规定的除外。第（2）款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[39]这样规定，解决了在司法实践中常常无法提供量大的电子证据的问题以及通过直接证据无法证明电子记录的完整性的缺限，而通过证明提供生成该记录的计算机系统可靠的证据来变相完成检验电子记录的可靠　性和完整性。

　　第六种是“拟制原件说”，以何家弘教授和刘品新博士为代表。他们在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上主张：“原生电子证据”（即原始电子证据）是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原生电子证据。“派生电子证据”（即传来电子证据）则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。[40]应当说，这是一种比较有创见的看法，把“功能等同法”和“原件扩大解释法”结合起来，各取所长。这种观点，在民事诉讼和行政诉讼中可以发挥作用，当事人可以约定电子证据的效力问题，比如双方通过电子邮件约定，任何一方将收到的对方的邮件打印出来，只要与邮件内容核对一致，就可以作为原始证据。但是在刑事诉讼中，如何判断制作者发发行者的意图，却是个难题。侦查机关在收集电子证据的过程中，在保全或固定电子证据的同时，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的电子证据“具有法律效力、具有最终完整性”。但并不是所收集、保全、固定的电子证据都是原始电子证据。

　　（三） 界定原始电子证据和传来电子证据之最佳理论

　　上述各种学说，都具有其合理性，但无论是哪种学说，都不能兼顾各种情况。综观上述各种学说，我们不难发现，其都想通过一种方法或理论，解决所有诉讼中都有可能出现的电子证据问题，成为一种“放之四海而皆准”的区分原始电子证据与传来电子证据的理论。但是这些学说忽略了各种诉讼的特点，而且由于电子证据在民商事活动中运用比较多的缘故，其大多忽略了在刑事诉讼中的电子证据问题。笔者认为，对这一问题宜作集中研究分散规定，即对刑事诉讼和民事诉讼中的电子证据一起研究，但立法在规定时则应当区别规定。在刑事和民事案件中，证据的收集主体不同，对不同的主体所提交的证据不能用统一的标准去要求，因为民事当事人和刑事诉讼中的侦查机关收集证据的能力是不能同日而语的。

　　笔者认为，区分原始电子证据和传来电子证据的方法应当在刑事诉讼和民事诉讼、行政诉讼中区别开来。在民事诉讼和行政诉讼中，我们可以采用“拟制原件法”，因为民事活动的当事人都具有处分权，当事人可以在民商事活动中约定电子证据的效力。直接来源于案件事实或来源于原始出处的电子数据本身当然是属于原始证据。但制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本――不局限于信息首先固定所在的媒介物――如果当事人约定或对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据，对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原始电子证据。在刑事诉讼中，则宜采用“功能等同法”和“置换原件法”。由于“功能等同法”并没有规定如何证明电子证据的完整性，这会在实践中仍然无法用直接证据来证明这一问题。而“置换原件法”则通过证明电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，来代替证明电子证据的完整性，那么电子证据就是原始电子证据。如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合原始证据标准的记录。检察机关提交电子证据时就必须证明电子记录所在的计算机系统的可靠完整性，并经过核对所提交给法庭的电子记录的打印输出物或打印形式的电子记录与计算机里面所储存的电子记录一致，那么所提交的证据可作为原始电子证据。

　　注释及参考文献：

　　[1] Edmund M. Morgan 著，李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾地区教育部1982年第3版，第385页。

　　[2]［美］乔恩？华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第422页。

　　[3]参见刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第160页。

　　[4]参见崔敏主编：《刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，2002年9月第1版，第408页。

　　[5]龙宗智、李玉花：《论我国刑事诉讼的证据规则》，载《南京大学法律评论》，1997年秋季刊。

　　[6]本部分参考的资料有［美］华恩？乔尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，法律出版社2004年版，第422~423页；刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月版，第160页。

　　[7]徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本）（上），法律出版社，1999年版，第182页。

　　[8]孙长永著：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社，1993年12月版，第109页。

　　[9]沈达明著：《英美证据法》，北京：中信出版社1996年8月版，第99页。

　　[10]［美］乔恩？华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，2004年（第二版），第102页。

　　[11]Federal Rules of Evidence 801 （c） ： “Hearsay”is a statement, other than one made by the declarant while testily at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.

　　[12]需要指出的是，英美刑事诉讼中作证的含义比我国刑事诉讼中的作证更广泛，除了证人作证的情况以外，被告人在法庭上陈述也称为作证，书证、鉴定结论等证据也需要有关人员和专家出庭作证。

　　[13][美] E.M.Morgan 著：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第253页。

　　[14]樊崇义, 杨宇冠：《论传闻证据规则》，载《国家检察官学院学报》，2001年11月第4期。

　　[15]《美国联邦证据规则》第803 条列举了24 种不需要陈述者出庭的情况, 它们是： 1 陈述者在事发当时对该事件的描述或解释；2、陈述者在处于由某事惊吓情况下所作出的表述；3、当时的精神、感情或身体状况；4、出于医疗或诊断目的的陈述；5、已被记录的回忆；6、日常行为和活动的记录；7、日常活动记录中没有记载的事项, 用以表明某事件没有发生；8、公共记录和报告；9、关于出生、死亡、婚姻的记录；10、正常记录中没有的事项，用以证明该事件不存在；11、宗教组织记录；12、结婚、洗礼和类似证明；13、家庭记录；14、法律授权的机关所制作的有关财产权益的记录；15、有关财产的文件中关于反映财产状况的陈述；16、已存续二十年以上的文件中的陈述；17、市场报告、商业出版物；18、学术论著；19、关于个人或家庭历史的名声；20、关于边界历史名声；21、品格方面的名声；22、先前定罪的判决；23、关于个人、家庭、或历史、或边界的判决这；24不属于以上情况, 但具有真实性的陈述。

　　[16]《美国联邦证据规则》第804条规定了陈述者不能出庭的5种情况以及在这种情况下的5类陈述不作为传闻证据排除。不能出庭的情况是： 1、法院免除其就陈述作证；2、拒绝作证；3、陈述者称对其所作的陈述记不清楚；4、陈述者死亡、患病；5、无法传唤。在这些情况下，下列陈述不适用传闻证据规则：1、该人先前的证言；2、临终陈述；3、不利于自己的陈述；4、关于个人或家史的陈述；5、其他不属于以上情况，但具有真实性的陈述。

　　[17]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，载《中国律师》，2001年第1期。

　　[18]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第151页。

　　[19]参见田心刚：《论传闻证据规则动作的程序背景》，载于《中国人民公安大学学报》，2005年第4期；汪容：《传闻证据规则若干基本问题研究》，载于《中国刑事法杂志》，2005年02期。

　　[20]参见吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载于《国家检察官学院学报》，2004年2月，总第12卷第1期。

　　[21]参见吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载于《国家检察官学院学报》，2004年2月，总第12卷第1期。

　　[22]樊崇义、杨宇冠：《论传闻证据规则》，载于《国家检察官学院学报》，2001年11月，总第9卷第4期。

　　[23]参见汪容：《传闻证据规则若干基本问题研究》，载于《中国刑事法杂志》，2005年02期。

　　[24]参见田心刚：《论传闻证据规则动作的程序背景》，载于《中国人民公安大学学报》，2005年第4期

　　[25]刘善春,毕玉谦,郑旭等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第45页。

　　[26]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年版（第三版），第170~171页。

　　[27]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条。

　　[28]参见：http://news.sina.com.cn/o/2005-12-11/09427678039s.shtml，访问时间，2005年12月13日。

　　[29]已经有学者开始研究这个问题。参见王刚：《论我国“隐蔽作证”制度的建构》，载于《中国刑事法杂志》，2005年第4期；王刚：《试论我国“隐蔽作证”制度的建构》，载于《吉林公安高等专科学校学报》，2005年第2期。

　　[30]此部分内容主要参考何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版；刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版。

　　[31]参见刘品新：《论电子证据的定位――基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》，2002年第4期。

　　[32]刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版，第187页。

　　[33]http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/electronic_commerce.html，访问时间2005年12月14日，文中着重号为笔者所加。

　　[34]转引自刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年版，第51页，Guide to Enactment of the UNCITRAL MODEL Law on Electronic Comerce, Paras. 67, http： //www.uncitral.org/english/texts/electcom.

　　[35]逻辑上划分的要求请参见本章第一节。

　　[36]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社， 2000年10月版，第886页。

　　[37]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社， 2000年10月版，第911页。

　　[38]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第45页。

　　[39]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[40]何、刘两位学者是把原始证据等同于原生证据、传来证据等同于再生证据。笔者不赞同这种说法，但在这里暂且听之。

王希胜律师

：《原始证据和传来证据问题研究（第四节）》

　　诉讼证明中原始证据与传来证据运用原理与技术研究

　　一、概述

　　原始证据和传来证据是学理上的分类，研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供理论支持。尽管立法上很少对原始证据和传来证据作单独规定，还是有必要了解、研究诉讼证明中原始证据和传来证据的运用情况及其原理或技术。由于原始证据和传来证据的特殊情况，笔者认为在诉讼证明中需要讨论的相关问题主要是原始证据和传来证据的证据能力（证据规则）和证明力问题。我们区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性问题。一般而言（不是绝对），原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论，而这个经验性的结论反映到诉讼证明理论当中来，就是证据的证明力问题――与证据来源密切相关。与证明力联系比较密切的又得联系到证据能力问题。这两个问题不仅其概念容易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题，其本身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的问题，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。但是我们国家不一样，立法也好学理也好，都没有把传来证据排除在外。当然，为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证明过程中运用原理与技术，首先有必要讨论一下诉讼证明的概念问题。

　　二、 诉讼证明的概念

　　传统证据法学理论认为，“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”［1］这一概念现在已经被不少学者所批判［2］。传统的诉讼证明概念直接影响了人们后来对诉讼证明这一概念的认识，使人们在很长一段时间内对诉讼证明的概念理解基本保持一致，均认为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,去查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。从上面的定义可以看出，传统的诉讼证明概念的理解扩大了诉讼证明外延，把诉讼证明在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序，在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人（狭义而言仅指公安司法机关及其办案人员）。这就造成两个问题：一是把诉讼证明在时间过程扩大说明传统诉讼证明概念采用了“大诉讼观念”，认为审判以前的阶段也是诉讼证明，但是笔者认为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证明”，但那并不等于诉讼证明，或者说混淆了诉讼证明与证明的概念，将诉讼证明错误地简单等同于对案件事实的认定。二是传统的诉讼证明概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作人员、当事人以及诉讼参与人然而,根据现代证明责任理论,证明主体证明不能时应当承担证明责任,但法院与当事人承担的证明责任是一样的吗？

　　除了审判阶段，审判以前的侦查、起诉等阶段存在诉讼证明吗？不存在。实际上，诉讼证明仅存在于审判阶段。从“诉讼证明”四个字来看，可以看出可分为两部分，即“诉讼”和“证明”两部分。东汉许慎在《说文解字》中称，“诉，告也”，“讼，争也”。［3］诉讼就是人将争议提交裁判者并向其举证证明的活动，诉讼有“案件事实”、“当事人”、“司法机关”、“程序和规则”等四个要素。［4］而审判以前的侦查、起诉等阶段虽然存在“证明”活动，比如立案要有证据证明发生了案件事实需要追究刑事责任、拘留和逮捕等需要一定的证据等，但都不存在典型的“诉讼状态”。“证明”，在拉丁文中，表述为为attestatio或deductio rationis，意为当庭宣誓证明；英文proof一词也是当庭证明，由法官单独审理证据的意思。［5］而“诉讼”和“证明”合在一起构成的“诉讼证明”理应在审判阶段。此外，审判在诉讼中的中心地位也决定了证明只存在于审判阶段。［6］诉讼证明并不等于对案件事实的认定，在刑事诉讼的侦查阶段及审查起诉阶段，机关、检察机关对案件事实的认识属于主体对客体的能动性认识，而主体之间依凭证据展开的说服活动。

　　诉讼证明的主体包不包括法官？从刑事诉讼证明的主体来看，应当是国家公诉机关和诉讼当事人，或者为简单起见，可统一理解为诉讼当事人。因为所谓证明主体即证明责任的承担者，“从证明责任的本义来看，它是一个与诉讼主张和证明不力是所要承受的不利后果紧密相连的概念，只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证明责任。”“从证明责任的本质 来看，它是行为责任与结果责任的统一，承担证明责任者必须是可能承受不利后果甚至败诉风险的诉讼主体，因此是否有自己的诉讼主张以及是否可能因证明不力而承受于已不利的裁判是判断证明主体的惟一标准。”［7］按照这一标准，法官是不可能是诉讼证明的主体的。

　　笔者倾向于对诉讼证明作这样的理解：诉讼证明是指国家公诉机关或诉讼当事人 在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动。有学者认为，在诉讼证明中有自向证明和他向证明，并认为自向证明和他向证明只是二者的主体有所不同，自向证明的主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人，他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人［8］。也有学者对诉讼证明依据主体的不同分为权益性证明和职权性证明。［9］笔者认为，这种分类混淆了事实认定与证明的关系。“自向证明是主体自己也不明白，证明的目的主要是让自己明白”［10］，这是否等于诉讼中的证明呢？如果无法让自己明白，能否承担证明不能的后果？如果能够承担，与现代诉讼证明理念的证明责任一样嘛？答案显然都是否定的。与其说自向证明是诉讼证明的一种，还不如说自向证明是的诉讼证明过程中诉讼中的中立第三方被说服的过程。而侦查、起诉等阶段的“证明”亦不能认为的诉讼证明，而是一定的认识事实的活动，因为作出一项决定，必须有一定的证据依据，但由于在我国缺乏中立的第三方，审判以前的“说服”行为不是典型意义上的“诉讼证明”。

　　诉讼证明只存在于审判过程当中，这对运用原始证据和传来证据有什么影响？提出原始证据和传来证据的分类方法，就是为了判断其可靠性。在审判过程中，法官必须充分注意到原始证据和传来证据的区别，判断两者之间可靠性上的差异，认真审查判断各种证据的客观、关联、合法性。这并不意味着，原始证据和传来证据对诉讼证明的理论指导作用仅体现在审判过程中。任何证据在法庭上提出，之前都必须有一个收集证据的过程。为了准确认定案件事实，在侦查、起诉等过程中同样要正确对待原始证据和传来证据。能够收集到原始证据就尽量收集原始证据；无原始证据而有传来证据时，也要尽量根据传来证据，追根求源，收集原始证据。只有在收集原始证据确有困难时，才可以用传来证据代替；凡是能够将原始证据附卷的，都应当附卷备查。此外，在诉讼证明过程中，要遵循利用原始证据和传来证据的各项规则，发挥法官的作用，准确判断各种证据的证据能力和证明力。

　　三、 原始证据和传来证据的证据能力

　　证据能力 关于证据能力，一般认为，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。这个定义表明证据能力解决的问题是证据能否进入庭审的问题。也有学者把这个问题当作任何社会都面临的有关证据的两个必须解答的基本问题之一，认为什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序是证据能力的问题。［11］笔者认为，证据能力一词是受外国法域的影响而在我国的证据理论中频繁使用的，而学者们在使用这一词语时没有对其作用进入深入分析，误会了证据能力所要解决的问题。实际上证据能力所要解决的问题是证据能否作为定案根据的问题。审判程序的事实认定包含两个部分，一是需要证明的事实是什么，二是通过什么来证明。前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。而后者也属于当事人确定的范畴。但是，由于诉讼是在对立双方之间进行，一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因，往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料，甚至会通过非法手段获取证据材料。如此，在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上，要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。笔者认为，在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。

　　反之，如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志，则会使得证据能力概念流于不确定性，这必然导致随着各国庭审结构的变迁，证据能力的内涵也会发生变化。例如，在英美法系国家，由于陪审团传统的存在，为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响，庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达，因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家，由于没有陪审团制度，而是由职业法官认定事实，因此，只要是当事人申请的证据，原则上都可以进入庭审，由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下，如果一国诉讼程序发生变化，如出于对诉讼效率的考虑，设置了庭审前排除某些证据材料的程序，那么，该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此，证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢？因此，以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点，过分依赖于其他制度，从而致使该问题作为独立制度的意义丧失，也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。

　　因此，所谓证据能力是指事实材料有作为认定案件事实根据的能力或资格，其要解决的问题是能否作为定案根据的问题。

　　原始证据和传来证据的证据能力判断 原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。人们一般都相信原始证据由于其经历的传播途径比较少，与案件事实来源比较近，比较能够反映案件真实情况。但是，能够反映案件事实不是证据能够被采纳的充分条件，而是必要条件，如果一项证据没有证据能力，该证据同样不能被采纳作为定案的根据。比如，从被告人口中得到的完全反映作案过程的口供，是原始证据，但是由于该证据是在刑讯逼供的下取得的，就不具有证据能力。传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据中产生出来的。但是如果经过其他证据印证，传来证据能够客观的反映案件事实，又是合法取得的，却具有证据能力。

　　根据我国的证据法学理论，一项证据作为定案的根据必须具备“三性”：客观性、关联性、合法性。

　　（一） 客观性标准 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性，这是证据最重要的属性，缺乏这个属性，证据便不能作为定案的根据。证据的客观性具有这样几层含义：第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的，是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域，而非处在主观精神的领域。第二，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。第三，证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。无论是原始证据和传来证据，都必须具有客观性这一特征，否则便不能作为定案的依据。在判断证据是否具有客观性时，原始证据和传来证据又有所区别。原始证据由于其来源的直接性，人们自然会感觉其比较可靠。比如经历案件发生经过的被害人所作陈述，由于所作陈述是对案件事实的直接再现，其内容具有较大的客观性。而被害人死亡后，在其生前听其陈述案件事实的亲属所作证言，由于经历了一个传播的过程，信息在传播过程中难免失真，其证言的客观性就相对较弱。但是原始证据的客观性也不是一定的。有些原始证据的提供者与案件有利害关系，其提供的证据往往对自己有利，就不能准确反映案件事实。比如，被害人尽管亲身经历了案件事实的发生过程，但是其本身是受害者，要求惩罚犯罪分子的欲望比较强烈，在供述时不排除其会虚构事实的可能，甚至诬告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事责任，在作供述和辩解时也有可能隐瞒事实或推卸责任，其客观性就必须谨慎的审查。无论是原始证据还是传来证据，都必须具备客观性，才能作为定案的依据。

　　（二） 关联性标准 证据的关联性是指证据与案件的待证事实之间有客观的联系。这种关联性要求证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还是不存在。证据的关联性是证据赖以构成的又一个属性，缺乏关联性，证据就不具有证据能力，就不能作为定案的依据。但是对于司法和执法实践来说，这种“关联性”的解释显然比较抽象也不具备可操作性，因此有学者表示关联性难以作为判断一项证据是否有证据能力或证据资格的标准。但是笔者认为，尽管判断证据是否具备相关性比较困难，但不能就因为此而放弃把它作为判断一项证据是否具有证据能力的标准之一。一项没有相关性的证据，如何作为定案依据？依据没有相关性的证据认定什么事实？无法回答。因此，与待证事实是否具有关联性或相关性是判断一项证据是否具备证据能力的标准之一。无论是原始证据还是传来证据，其最初来源都是案件事实，与案件事实一般都具有一定的相关性。在庭审过程中目击作证的证人所作证言，如果其内容与案件事实没有任何关系，是不能作为案件依据的。一项证据是否具有相关性，看有这项证据比没有这项证据是否更能够证据案件事实存在或不存在。如果原始证据与案件的待证事实之间具有相关性，那么传来证据也应当与案件的待证事实具有相关性，因为传来证据是在原始证据的基础上产生的。如果没有原始证据而要判断一个传来证据是否与待证事实具有相关性，则可通过传来证据内容所反映出来的信息，该信息对案件事实的认定起到的是肯定的还是否定的作用，还是无法作出肯定或否定的回答。因为一项证据如果与案件事实有相关性，就必须会对案件事实作出“是”或“否”的回答，不可能存在一个中间地带。

　　（三） 合法性标准 证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性不是证据的内存属性，但却是某一项证据能否被采纳作为定案依据的一项重要的资格标准之一。无论在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼中，无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中，合法性都是证据能力或证据资格的重要内容之一。判断原始证据和传来证据是否合法的，可通过以下标准来判断：第一，证据的主体是否符合有关法律的规定。这主要是指证人证言。例如，我国刑事诉讼法对证人能力作出了一些限制性规定，因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能被采用。比如一个在案发现场的人，如果其具备充分的感知、记忆和表达能力，主体符合合法性标准，且其所作的证言是原始证据，应当具备证据能力；但是如果这个人是个精神病人，尽管在事后其病已经治愈，由于其感知能力不正常，其提供证言虽然也是原始证据但是由于其不具备作证的主体资格，其证言不具备合法性，就不具备证据能力。第二，证据的形式是否符合有关法律的规定。例如，法律明文规定的证据的七种形式，如；又如，我国刑事诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据，不能采用，当然就不具备证据能力。第三，证据的收集程序或提取方法是否符合法律的有关规定。例如，我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性，尽管被告人的口供属于原始证据；同样通过暴力所取得的证据，无论是原始证据还是传来证据，都不具备合法性，无证据能力。再如，律师不经法庭许可，自行向被害人收集证据等，其取得证据应当属于原始证据，但由于其违反了我国刑事诉讼法关于律师调查取证的程序性规定，因此不具有合法性，无证据能力。

　　在合法性标准问题上，我国刑事诉讼法有不少规定，排除了一些不具备合法性的证据作为认定案件事实依据的资格。我国刑事诉讼法在第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条进一步规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”司法实践中，所取得的被告人供述与辩解、被害人陈述，大多属于原始证据，在可靠性上一般比传来证据要强。但是，如果证人证言、被害人陈述、被告人供述是通过非法的手段取得的，尽管其反映的内容真实，也不能作为定案的依据，不具备证据能力。这个反映了立法的价值取向越来越重视程序公正与人权保障。但正如大多学者所说的，我国的这一规定还不是完整意义上的“非法证据排除法则”，只对非法取得的言词证据作排除，而没有排除通过非法搜查等非法手段取得的实物证据作排除。非法取得的实物证据中，大多数又是原始证据，其来源于案件事实，其可靠性比较强，较能够证明案件事实，因而我国的立法没有排除。此外，受中国几千年来的传统诉讼证据制度中刑讯合法化的影响，以及传统的宗族、家国之法律本位思想之熏陶，完整的非法证据排除法则至今在我国尚未得以确立，尽管已经有很多学者和司法同仁意识到对非法证据的采信是从一定程度上加剧了对个人权利的侵害。而西方国家的非法证据排除法则有其深厚的历史背景与理论渊源。［12］尽管我们不具备这些历史条件，排除非法证据原则的程序价值已越来越受到大家的重视。

　　在英美国家，却有传闻规则（在前几节已述及）。如果一个证据属于传闻，除非是例外情况，将被排除在外，不具备证据能力。但是，我国没有确立传闻法则，实践中证人不出庭现象的确是常见的，证人出庭作证反面变成了非常态。我们国家的立法与学理都认同传来证据的证据能力，认为只要核对属实，就可以作为定案的依据。最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。”这里的“书证的副本、复制件，物证的照片、录像”都是传来证据。但是这里的规定比较模糊，比如什么情况下是“取得原件确有困难”规定不是很明确。同时，这里的规定似乎并没有排除传来证据的证据能力，即使是核对不属实的情况。“只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”的表述容易使人误认为如果这些“书证的副本、复制件，物证的照片、录像”没有与原件、原物核实或经核对是不真实的，就不“具有与原件、原物同等的证明力”，但是还是可以作为定案的依据，也就是说仍然具有证据能力。《人民检察院刑事诉讼规则》第188条也具有相似的规定。这应当是表述上的不完善，在以后的规定当中应该进一步规定明确。

　　但是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”对这一规定可以理解为：对复制品是否忠于原件产生疑问的，该复制品将不得采纳，即不具有证据能力。这与刑事诉讼的司法解释的规定有所不同，反映了两者的不统一。

　　四、 原始证据和传来证据的证明力

　　证明力 证据的证明力，指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值。证据的证明力反映的是证据的自然属性，是证据本身具有的内容。不同的证据，证明力大小不同，如果通过法律预先规定，不利于案件事实的认定。因此，当今各国基于司法理念的考虑，一般不通过立法对各种证据的证明力预先做出规定，而原则上留待法官根据内心信念予以自由判断。证据能力与证明力的区别在于：证据能力是从形式上解决证据资格问题，证明力则是从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力，如被告人的口供虽然出于本人的自愿，但却是虚假的；而没有证据能力的证据可能具有证明力，如运用刑讯的方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力，又有证明力。审判人员在审查判断证据时，应当先审查证据有无证据能力，然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断，对于没有证据能力的证据，不必考虑其有无证明力。在英美法系陪审团参加的审判程序中，关于证据能力的问题，由职业法官裁定；证明力则由陪审团本着理性和经验自由判断。在大陆法系及我国的参审制下，证据能力与证明力都由法官与陪审员共同审查判断。

　　审查判断证据的证明力，主要包括两方面的内容，一是审查证据的真实性，二是审查证据的证明价值。

　　原始证据和传来证据证明力的审查判断 按照三大诉讼法的有关条款，法院作出肯定性判断的条件之一是“证据确实、充分”，也就是说只有案件中的证据具有确实性、充分性才能作出肯定判决。据此可以推出，审查判断原始证据和传来证据的证明力，是审查证据的真实性和评断证据的证明价值的结合。

　　（一） 原始证据和传来证据的真实性审查 这里所说的真实性，就是指证据的可靠性，这是一种实质意义上的真实性，不同于前面所说的证据能力要件之一的客观性。原始证据和传来证据的区别点除了来源不同外，其意义就在于两者可靠性的不同。一般说来原始证据比传来证据可靠，但这一判断有两个前提，一个是两者是同源证据，另一个是必须经过审查判断真实的。如果原始证据不属实，那么其可靠性就没有保证，也就没有多大的证明力。审查它们的真实性，可以从两处着手：其一是其来源的可靠性；其二是内容的可信度。

　　1、 证据来源的可靠性

　　原始证据和传来证据的来源不同，决定了两者的证明价值的不同：一般原始证据可靠于传来证据，所以实践中人们更青睐原始证据，只有在确实没有原始证据的情况下才会使用传来证据。所谓证据来源，即证据是如何形成的，或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性，就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及影响的程度，就是要分析提供证据者有无影响证据内容可信度的因素。如果同源的原始证据和传来证据同时存在，依据一般原理，则一般直接可以判断原始证据的可靠性大于传来证据。但是不是任何情况两者都会同时出现，有时候只有原始证据，有时候只有传来证据。因此，司法人员在判断原始证据和传来证据的可靠性时主要考察以下两个情况：

　　（1） 证据提供者的能力与知识

　　证据提供者的能力和知识在一定程度上会影响证据的可靠性，因此，司法人员应当认真考察。原始证据和传来证据同样受到证据提供者能力和知识的影响。证据提供者的能力和知识，主要是指证据提供者在感知或形成该证据的过程中以及在提供该证据的过程中所必须使用或具备的包括日常生活常识与能力，也包括人们在特殊领域内使用的专门能力和知识。

　　前者又主要涉及人的感知能力、记忆能力、表达能力和生活常识。这些能力往往是证据形成的基础或影响证据的可靠性的重要因素。一位目击证人作证时涉及到犯罪嫌疑人所穿衣服的颜色，但是该证人是“色盲”，尽管其提供的证言属于原始证据，该证言的可靠性还是比较低。相反，某人在目击犯罪过程后将其所见告诉其亲友后死去，其亲友后来作证指出犯罪嫌疑人的衣服颜色，哪怕其经过了一个转述的过程，是传来证据，也比前面一位色盲的目击证人更具有可靠性。

　　后者“专门能力和知识”指人们在从事某种工作或进行某种活动时使用的特有能力和知识。在英美国家拥有这些特有能力和知识的证据提供者被称为专家证人。专门能力和知识在判断证据的可靠性时也有非常重要的意义。例如，在某交通肇事案中举证说明肇事车的速度，目击证人的是没有开车经验的人还是老司机，显然会对该证人证言的可靠性判断产生较大影响，而通过电子警察所记录下的肇事车的车速却具有更大的可靠性。

　　（2） 证据提供者的身份与动机

　　证据提供者的身份是指其在案件中的地位或者其与案件有无利害关系。在刑事诉讼中有被害人、被告人、某一方当事人的亲友、与案件无利害关系的证人、鉴定人等。他们在案件中的地位不同或者与案件的关系不同，提供证据的可靠性也有所不同。证据提供者的动机是指其提供证据的内在起因或动力，如为了获得某些利益、为了报复被告人或者是被收买了，也有可能是被胁迫的。

　　司法实践中的原始证据和传来证据，其提供者的身份和动机对它们的可靠性影响更为重要。犯罪嫌疑人所作的供述和辩解是原始证据，案件事实有没有发生犯罪嫌疑人是最清楚不过的，因此其在侦查过程中具有非常重要的作用，如果犯罪嫌疑人坦白一切，则会使侦查变得更为容易。但是由于其处于受追诉的地位，人的本能会驱使犯罪嫌疑人推卸自己的责任或隐瞒事实真相，其可靠性就没有保障。加上一些犯罪嫌疑人本身具备一定的反侦查能力，其所作的供述还有可能误导侦查人员，其可靠性就更值得分析。同样，被害人所作陈述，由于其也是案件事实的经历者，其陈述所说明的犯罪嫌疑人特征等对侦查活动具有较大的价值，甚至很多案件中被害人供述成为立案的理由。但其也与犯罪嫌疑人供述辩解一样，本身与案件有利害关系，其可靠性亦是值得仔细分析。当然，不能因为证据提供者与案件的关系就一味不相信他们提供的证据，而使案件走入迷途。

　　2、 证据内容的可信度

　　证据的内容，指证据所反映的人、事、物等的情况。要分析原始证据和传来证据内容的可信度，就不仅要分析这些事或物本身的情况，而且要分析这些情况与待证事实之间的联系。

　　（1） 证据内容是否可能、合理

　　原始证据直接来源于案件事实，其内容大都是可能、合理的，但是也不排除出现不合理的情况。比如犯罪嫌疑人说：“我念了一下咒语，那个人就死了。”这显然是不可能的事情，就不可信。传来证据由于经过了复制、复印、传转、转述等传播途径，某一内容合理、可能的证据在经过多次传播后，反而有可能不合理。特别是人们在转述的过程中有时会不自学地搀入一些吹嘘的成份，而会使内容越传播越不合理。因此，在审查判断的过程中应当特别小心。

　　（2） 证据内容是否一致

　　原始证据和传来证据的证据内容是否一致，是审查判断其可信度的重要标准之一。一般说来，内容一致的证据比内容不一致的证据具有更高的可信度。这里所说的“内容一致”，有三种表现形式：第一种是证据内容内部自相矛盾，即证据内容的不同组成部分之间有不一致的地方。无论是原始证据还是传来证据，都有可能发生这种情况。第二种是传来证据的内容与原始证据的内容一致，这样，传来证据便有较大的可信度。从这一角度看，最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定“书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”是正确的。第三种形式是证据内容与已知的案件事实不一致。在任何案件中，司法人员等总会掌握一些无可争议的事实。这主要有两种情况：一种是诉讼双方都无异议的事实，这在民事诉讼和行政诉讼中较为多见；另一种是来源无可置疑的证据所表明的事实，如被害人的血型。如果在犯罪嫌疑人家里的血衣上的血型与被害人的血型不一致，显然以此作为定罪的依据。

　　（二） 原始证据和传来证据的证明价值判断

　　证明价值是审查判断证明力的关键点，不同的证据有不同的证明价值，证明价值不同，证明力自然就不同。就原始证据和传来证据来说，我国只有民事诉讼和行政诉讼的相关最高院的规定里有规定它们的证明价值大小。最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”这条规定在证明力上后退到法定证据制度的历史。因为证明力问题是证据的自然属性，一般不应该通过法律硬性规定证据证明力的大小。还好，最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条对这一问题作了修正。该条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据……”（着重号为笔者所加）。这一规定加上了“一般”二字，尽管仍对原始证据和传来证据的证明力作了规定，但是表明在特殊情况下原始证据的证明力还是有可能小于传来证据的。

　　原始证据的证明价值一般要大于传来证据。社会生活的普通常识和大量的司法实践经验都告诉我们，证据的可靠性一般与该证据同证据来源的距离远近有关，一般而言，距离证据来源越近，证据可靠性就越强，反之，则越弱。近代的信息论从信息传播的角度也进一步科学的证明了，信息在传播过程中，随着传播环节的增多，受外界因素的影响越大，信息失真的程度越高。（相关内容参见本章第一节）。原始证据与传来证据的本质区别在于其与证据来源的距离不同，前者是直接来源于案件事实的，与证据来源最近，因而原始证据的证明价值一般要大于传来证据。

　　但是，特别需要提出的是：（1）原始证据的证明价值大于传来证据只适用于同源证据，如果原始证据与传来证据分别来自于两个不同的证据来源，那么，二者之间不具有可比性，不能简单地套用此一般性的原则。例如，在一合同诈骗案中，原合同与由此传抄、复制而是形成的传来证据，属于同源证据，可以适用此一般原则。但是，在一起诽谤案中，由两个分别听过被告人诽谤内容的证人分别形成的传来证据之间，则属于非同源证据，无法简单进行对比。（2）原始证据的证明价值大于传来证据的一般原则对于言词证据与实物证据具有不同的真实性。实物证据不具有人的主观能动性和可变性，因而，原始的实物证据的证明力一般较为稳定，具有较强的可靠性。而言词证据则受到陈述人主观意念的支配，具有较大的可变性，因而，原始言词证据的陈述人在不同的情况下，所作的陈述并不完全相同，在某些情况下，原始言词证据的陈述之人反而不比转述之人所提供的证言更能真实地反映案件情况。例如，强奸案件的受害人可能基于种种顾虑而否认自己的受害事实，此时，曾听其哭诉的第三人的陈述，反而比受害人陈述的证明价值大。（3）原始证据的证明价值大于传来证据只是一个一般性的原则，不是在任何情况都适用。这一原则是由经验推出来的结论，从逻辑上讲，更大的程度上是通过归纳推理得出的结论。而归纳推理从个别到一般的推理方式的缺限就在于其不能概括全部，总会有例外情况发生。一个老婆婆目击抢劫过程，回家后立即把这一情况告诉她儿子，在几个月后案件告破，此时要求老婆婆作证与要求其儿子作证，是不是前者证言的证明价值要大于后者？常人都可以明白，这种情况下由于前者年岁已大，其记忆能力不如后者，那么其证言能否正确反映案件发生当时的经过就是一个问号；而后者在听了其母亲的陈述后反而记得更牢；那么此时原始证据的证明价值就未必大于传来证据。因此，司法人员在判断原始证据和传来证据的证明价值过程中，就必须结合实际情况，而不能一律适用这一原则。

　　五、 原始证据和传来证据的运用规则

　　我国既然没有排除传来证据的运用，而且在司法实践过程中依据传来证据破案以及依据传来证据定案的情况也不少。但是，运用原始证据和传来证据也应当遵循一的规则。

　　（一） 原始证据的运用规则

　　原始证据在运用过程中应当遵循以下规则：

　　1、 原始证据优先原则。在诉讼中应尽量收集和运用原始证据。有原始证据的，直接收集原始证据，夫原始证据而有传来证据的，也要尽量根据传来证据，追根求源，收集原始证据。只有在收集原始证据确有困难时，才可以用传来证据代替；凡是能将原始证据附卷的，都应当附卷备查，以便在侦查、起诉、审判程序，以及第二审程序、审判监督程序中予以审查。

　　2、 在法庭调查中，应当坚持要求原始证人亲自出席法庭，亲自陈述并接受质证，只有在法定情况下，才可以作为例外而允许原始证人以书面作证。

　　3、 对于犯罪嫌疑人、被告人，必须亲自提审，不能满足于案卷中记录的口供或书面材料。这样做的目的是使办案人员尽可能真切地了解案件的经过和具体情节，防止因证据多次转手、传抄而造成失真，避免对案件的认定出现失误。

　　（二） 传来证据的运用规则

　　传来证据由于经过了中间环节，同案件事实距离较远，因而失真的可能性较大。但是，决不能由此而认为传来证据都不可靠，或者说传来证据在诉讼中没有什么意义。事实上，传来证据的作用仍然是很大的：其一，传来证据可以作为发现在原始证据的线索；其二，传来证据可以作为判断原始证据是否可靠的做主；其三，传来证据可用以代替某些不能提取的原始证据；其四，原始证据或无法获得时，只要传来证据查证属实，也可用来作为定案的证据。

　　并且，随着科学技术的发展，人们对传来证据的运用又有了更新的认识。因为，近百年来陆续发明的照相、录音、录像、复印等等先进的技术手段，业已广泛运用于社会生活的各个领域，在诉讼中采用这些技术作为固定保全证据的手段，日益显示出它的优越性。而且照片、复印件、录音、录像等传来证据，可以生动地、形象地、清晰地再现原始证据的原始形态，还可以永久留存，从而在诉讼中发挥其不可替代的证明作用。尤其是在某些原始证据已经灭失的情况下，这一类传来证据就更是不可缺少。因此，各国的刑事诉讼中，各式各样的传来证据，已被日益广泛的使用。这也说明了司法实践对证据理论和证据立法的推动作用，也反映了人类法制文明的不断进步。

　　当然，大量使用传来证据了，绝不意味着忽略传来证据有可能失真的缺陷。相反，必须注意的是，正是由于现在科技日益发展，人们使用拍照、录音、录像等方法制造假证的现象也日渐增多。有些伪造的录音、录像等虚假证明材料，甚至可以达到完全逼真的程度。因此，在诉讼在运用传来证据时，必须遵循如下规则：

　　1、 没有查明来源或来源不明的传来证据，不能作为定案的根据。如道听途说、街谈巷议、捕风捉影、主观臆测而形成的传来证据。

　　2、 发现传来证据可能错误、遗漏、不合乎常规或存在矛盾时，必须经过查证核对，排除矛盾后，才能使用。如果矛盾得不到合理排除，不得采用。

　　3、 应尽量收集和运用传播环节较少，传播环节对证据价值影响小的传来证据。

　　4、 只有在原始证据的收集和提取确有困难或不可能时，在法律允许的特定情况下，才可以查证属实传来证据定案。

　　注释及参考文献：

　　[1]陈一云著：《证据学》，中国人民大学出版社，1991年版，第113页；2000年二版，第114页。

　　[2]随着证据法学理论的发展，传统的诉讼证明概念与现代的诉讼证明原理越来越不协调。参见吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》，法律出版社，2002年版，第4~5页。

　　[3]参见叶青主编：《刑事诉讼法学》，上海人民出版社，2004年版，第3页。

　　[4]参见叶青主编：《刑事诉讼法学》，上海人民出版社，2004年版，第4~6页。

　　[5]拉丁文和英文解释分别引自薛波主编：《英汉法律词典》第891页和《法律英汉辞典》，台湾五南图书出版有限公司出版，第627页。转引自卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第20页。

　　[6]相关内容可参见卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第21~23页。

　　[7]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第13页。

　　[8]参见何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社，2004年版，第194~196页。

　　[9]参见陈志兴：《论刑事诉讼证明的主体》，载《社科纵横》，2005年第4期。

　　[10]何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社，2004年版，第195页。

　　[11]参见何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社，2004年版，第389页。

　　[12]参见宋世杰著：《证据学新论》，中国检察出版社，2002年版，第318页~326页。

王希胜律师

：《原始证据和传来证据问题研究（第五节）》

　　实例解析

　　案例一：原始证据和传来证据的概念

　　「案情介绍」

　　自诉人包某（上海某大学学生）与被告人季某某（与包某同一学校学生）的男朋友杨某某（诉讼中两人已分手）于某年10月在本大学校园里的俱乐部跳舞中相识，此后往来较多，关系密切，为此，引起了季某某的不满。次年1月10日，季某某带着寝室里比较好的姐妹共4人，以捉奸为由，来到包某在校外所租的房子，破门而入，在包某的房内未发现有人以后，季某某留下一张“今来捉奸，气愤之际将门打坏，改日再来”的字据后离去。1月15日晚11时许，季某某又带上龚某某、胡某某、唐某某、叶某某等 （均为社会上的无业青年）来到包某从学校去校外住处必经之路某日用化工厂门口时，碰到包某上晚自习返回，季某某便与同伙一同抓打包某。季某某用手将包某的双侧脸颊抓伤，为此，包某将季某某右手中指末端咬伤，包某被打倒在地后，季某某又用砖头砸了包某，被及时直至的某日用化工厂保卫人员制止。当晚，双方均到校医院就诊，包某后转至上海华东医院住院治疗了3个多月。此后，双方的伤情经上海市长宁区法医活体检验鉴定中心鉴定为轻伤。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1、 包某和季某某对事情发生经过的陈述。

　　2、 上海市长宁区法医活体检验鉴定中心对包某和季某某的伤情分别作出的法医鉴定书。

　　3、 某日化厂保卫科保卫人员李某某的妻子陈某某陈述的曾听李某某说起的关于包某和季某某在其厂门前互相抓打经过的证人证言。

　　4、 证人龚某某、胡某某、唐某某、叶某某关于包某和季某某在某日化工厂门前互相抓打经过的证人证言（其中唐某某、叶某某未出庭作证，只提供了书面证言）。

　　5、 包某出示的于案发后所拍摄的作为技术合作工具的砖头的照片。

　　6、 上海某大学校医院门诊部，上海华东医院为包某出具的医药费、住院费、病情诊断书复印件。

　　「问题」

　　什么是原始证据？什么是传来证据？上述本案中的证据各属于这两种类别的哪一种？

　　「评析」

　　原始证据和传来证据的概念，请参阅本章第一节。

　　本案中，包某、季某某的陈述，法医鉴定书、证人龚某某、胡某某等人的证言属于原始证据；陈某某的陈述（转述李某某之言）、砖头的照片（由原始物证砖头经过拍摄而来），医药费、住院费、病情诊断书复印件属于传来证据。

　　案例二：原始证据和传来证据的运用

　　「案情介绍」

　　2004年5月，被告人刘某曾因为农田灌溉争水把本村村民张某打伤（已处理）。2005年2月15日下午5时许，张某酒后持菜刀在张某门前吵骂，引起许多村民旁观。被告人刘某从姐姐家走亲戚回来后，听说张某吵骂之事，遂起要教训张某的念头。当晚7时左右，被告人刘某取出自制的火药枪，闭上火药和钢珠去找张某。当刘某行至张某家门口时，恰遇张某夫妇从胡同中往外走。二人说了一句话，话音未落，刘某举枪照张某上半身射击，打中张某面部左眼下脸颊。邻居人朱某听到枪声，赶快从家中跑出，恰遇张某，听张某说：“刘某用枪打着我了”；张某妻亦哭着说，刘某用枪打了她丈夫。朱某遂立即找到村医生孙某，告诉，刘某用枪将赵某打伤了，请孙某去看看。当晚，张某被送往县医院治疗。经手术取出钢珠一枚，住院治疗15天。经法医鉴定，张某的伤为轻伤。

　　在诉讼证明中，控方出示的证据包括以下内容：

　　1、 被害人张某有关案件事实的陈述：“2005年2月15日晚7点左右，我和妻子去岳父家接孩子，刚走到胡同口，看到胡同南头往北走来一个人。当我们相距两米多远时，我问‘谁呀？'那人回答’我'.话音刚落，枪就响了，我‘哎哟'一声，跑到朱某家。那人向正北方向跑了。但根据说话声音，我知道是刘某，而且，借枪响的火光，我也辩认出是他。因此，一见到朱某，我就对他说，’刘某用枪打了我'，并让他赶快叫医生。”

　　2、 证人朱某之妻的证言与被害人刘某陈述的事实一致。

　　3、 证人朱某的证言：“2005年2月15日傍晚，我正在厨房，突然听到一声枪响，就赶紧跑了出来，问，‘咋了？'张某捂着脸对我说，’刘某用枪打着我了，快叫医生'.他妻子也哭着说，刘某用枪打了张某，我就将村医生孙某找了来。后来就去了医院。”

　　4、 证人孙某的证言：“2005年2月15日晚，朱某跑来找我，说刘某用枪将张某打伤了，叫我赶快去看看。我跟着跑到他家，见张某满脸是血，肿得老高。我问他：”咋了？'他说，刘某用枪打了他。我看情形严重，就叫他去县医院看。“

　　5、 证人严某证言：“那天我值班。张某被人送来是，我一边给他打麻药，一边问他怎么回事，病人说被别人打了。”

　　6、 证人刘某（被告人之子）证言：“2005年2月15日下午，我父亲回家后，我母亲和我叔叔一块回来，同我父亲说了一会儿话，叔叔走了。我去厨房吃了饭，吃完饭回堂屋时，父亲不在。我找了一会儿书，坐下来看了有五六分钟，我父亲从外边进来，开始坐在沙发上喝水，我问他吃不吃饭，他说不吃。他喝了一会儿茶，我们就睡了。”

　　7、 多名村民证明，当天傍晚，张某曾酒后去刘某家骂大街。

　　8、 县医院诊断证明、伤情照片。

　　9、 法医伤情鉴定，鉴定结论为轻伤。

　　另外，控方还出示了被告人刘某在侦查阶段的供述，其中，供述的内容与被害人张某的陈述涉及的案发的时间、地点，对话的内容，打枪后向北逃跑等细节一致。而且，被告人供认，当晚在堂屋东沙发上喝茶的细节也与其子证言所说部分吻合。

　　「问题」

　　本案的焦点是什么？各证据的证明价值如何判断？

　　「评析」

　　本案证明的焦点在于开枪的人是否确实是刘某。根据控方提出的证据，被害人张某的陈述、张某之妻的证言、邻居朱某的证言、村医生孙某的证言、医生严某的证言都涉及了刘某开枪打伤张某的事实，由此看出，能够证明刘某开枪打伤张某的证据似乎在数量上什么充足。但是，这里的关键是，运用这些证据认定待证事实时，必须明确各证据的证明价值或证明力。

　　根据上述证据，我们可以看出，前述各个证人尽管都亲身感知了案件的事实，但是除张某之妻外，其他人都只感知了张某受伤的事实，至于是否是刘某开的枪，则并没有亲身经历。因此，在运用这些证据认定案情时，我们必须明确以下几点：

　　第一， 在这些证言中，尽管有关被害人张某受伤的内容属于亲身感知的原始证据，但是，其证言中有关“刘某开枪”的证言则属于传来证据。

　　第二， 就“刘某开枪打伤张某”这一待证事实而言，邻居朱某、村医生孙某、医生严某等的证言中有关此待证事实的知识都源于被害人张某的证言，属于传来证据，无法直接证明“刘某开枪打伤张某”这一事实是否真实。

　　第三， 这些证言中有关“刘某开枪”的内容，可以用以证明如下事实：被害人张某被打伤后，立即辨认出开枪人是刘某；被害人张某被打伤后，曾多次说“刘某用枪打了我”的话，这些证人证言与被害人陈述相互印证，证明被害人张某在受伤时就立刻认出了开枪人。

　　因此，在本案中，能证明“刘某开枪打伤了张某”的证据，其实就只有被害人陈述。尽管与其他证人证言相互印证，可以认定被害人张某确实立即断定开枪人为刘某，但是此判断是否准确却有待进一步查验。尤其应当审查被害人张某与被告人刘某的熟悉程度，是否能够根据说话声音、走路姿势等准确地辨认出被告人刘某。同时，在本案中唯一的原始证据的提供者是与被告人之前有矛盾。这对该原始证据的可信度会有影响。

　　案例三：原始证据和传来证据的作用

　　「案情介绍」

　　某市发生一起犯罪集团持刀抢劫案。案发时附近有一位捡破烂的年已80岁的李婆婆恰好看到了全过程，成为该案的目击证人。回家后，李婆婆就将刚才所看到的告诉了自己的儿子薛非。公安机关在侦查此案件时，找到了李婆婆，向她询问当时的具体情况，并要求其指认犯罪嫌疑人。李婆婆因记忆力退化，加之心理紧张，对一些细节问题已经忘记，有些问题的陈述不清。薛非就将李婆婆当晚所讲的情形向公安机关的侦查人员傻子转述，使李婆婆向公安人员陈述中遗漏的部分得到了补充。公安机关根据李婆婆和其儿子薛非的陈述，很快将该犯罪团伙抓获，侦破此案。

　　「问题」

　　1、 传来证据的作用有哪些？

　　2、 本案中的原始证据和传来证据有哪些？它们如何发挥作用的？

　　「评析」

　　一般说来原始证据比传来证据更可靠，司法实践中应该尽可能获取原始证据，但这并不说明传来证据完全不可靠。传来证据在查明案件事实过程中同样起重要的作用，通过传来证据可以发现并获得原始证据，可以检验原始证据的真实性；在原始证据无法保存的条件下，传来证据是保存证据材料的一种方式；在确定无法取得原始证据的情况下，经过查证属实的传来证据可以作为认定案情和处理案件的一种根据。

　　本案中，李婆婆对在犯罪现场所看到的事情的陈述，属于亲眼目睹案件的证人所作的证言，是该案的原始证据。但由于证人本身主观方面的因素，导致其事后对案件事实有部分的遗忘，对案件的侦破不利。其子薛非提供的作为传来证据的证言，对李婆婆第二次陈述案情遗忘的部分作了补充，实质上是对李婆婆第一次陈述这个原始证据起了固定作用。这对侦破案件，证实犯罪的主要事实，具有非常重要的作用。

　　案例四：疑案探讨

　　「案情介绍」[1]

　　2002年7、8月间，南通A公司多次从上海B公司（B公司取得了在中国独家使用某国际品牌注册的权利并有权授权生产及专营该品牌）购得某品牌茄克108件。之后，A公司又自行组织生产，委托江苏地区多家生产商分别生产该品牌同款茄克、销售商标、服装标识等，共生产标有该品牌注册商标的茄克1017件，并销售（销售金额达90多万元）。该案由B公司控告而案发。

　　现在A公司提供合同复印件一份，内容为：A公司于2002年8月4日与B公司签订合同，约定A公司向B公司购买某品牌茄克1030件，价格为每件350元。合同最后一条即第11条内容为“甲方B公司不能如期交货，乙方A公司有权自行组织生产并使用该品牌商标”，该条有添加痕迹，合同下方还有被圈掉的“待下同签”字样，A公司解释以上涂改添加是经B公司同意并当其面修改的。

　　之所以自行组织生产，A公司称在2002年8月22日，向B公司3.5交付万元定金后，B公司要求提高价格，A公司未同意，B公司即拒绝再供货。而此前A公司已与第三方就该批服装签订了销售合同，因此才依据授权条款自行组织生产。

　　而B公司称，合同上的涂改添加并未经其同意，且协议本身是草签，并非正式合同，A公司并未支付定金，3.5万元是A公司的购货款，有B公司提供的成品发货清单及银行汇票复印件证实。且称并无提高价格的情况。

　　双方当事人都无法提供合同原件。

　　「问题」

　　1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”属于原始证据还是传来证据？为什么？

　　2、 犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用？

　　「评析」

　　1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”是传来证据。因为它不是直接来源于案件事实，即这个“合同复印件”是在合同原件的基础上经过复印而生成的。案件事实真正的发生过程是当事人订立合同的过程，这过程产生的合同原件才是原始证据。

　　2、 犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据使用，是本案的分歧之处。[2]主要存在三种意见：

　　第一种意见认为：该证据不具有证据效力。刑事诉讼法规定，刑事诉讼中作为认定案件事实的证据必须确实充分，本案中犯罪嫌疑人提供的证据仅仅是一份复印件，无法与原件相印证，也无其他人证或物证佐证，对方当事人又不予承认，所以以此来认定案件事实（即本案中A、B两公司间存在授权的事实），显然不够确实充分。

　　第二种意见认为：该证据不具有证据效力。刑事诉讼不吉规定作为认定案件的证据必须确实充分，这是对有罪证据的要求。对于无罪证据，刑事诉讼法中并无明文规定，所以可以参照民事诉讼法的规定。而本案中合同复印件这一证据显然是犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪的证据，而且其所要证明的是一个民事上的授权法律关系，所以可参照民事诉讼法的规定。而根据民事诉讼法的规定，这一证据是不具有证据效力的，因为民事诉讼法规定“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”所以本案中该证据不具有证据效力。

　　第三种意见认为[3]：该证据在本案中能够作为无罪证据使用，具有证据效力。该种意见从控诉证据和辩护证据在刑事诉讼过程中不同的证明标准出发，认为辩护证据的能力低于控诉证据，同样的证据可以达到辩护证据的要求却未必能达到控诉证据的要求，应当降低无罪证据即辩护证据的证明要求。控诉证据要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，而辩护证据则无需全面证实事实情况，只要使人们依据该证据对认定有罪产生有事实根据的和有道理的怀疑，足以使人们相信无罪的可能性很大即可，除非控方能够用确实充分的证据将这一证据完全予以排除，否则只要有一两个关键证据或一组证据能够打破控诉证据的证据锁链，即可使对该的有罪立证难以成立。犯罪嫌疑人提出的“合同复印件”使得是否有罪处于“疑问”状态。根据无罪推定，应当作出无罪判决。

　　笔者赞同第一种意见，犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”不能作为无罪证据适用，该合同复印件不具有证据效力。第二种意见虽然得出的结论相同，但是机械的套用民事诉讼中的证据规定适用于刑事诉讼没有法理依据，更没有立法依据。第三种意见的主要依据的控诉证据和辩护证据的证据能力在刑事诉讼中的不对等性，但是这是没有法理依据的。这两种证据的证据能力是否是对等在理论上和实践中都认为对等的。无论是控诉证据还是辩护证据，都是刑事诉讼中的证据，判断其是否具有证据能力，都必须看其是否符合证据的客观性、关联性和合法性。同时，如果把二者放在一个不对等的位置，无疑是将控诉方置于绝对不利之地位，有悖刑事诉讼中的控辩平等的法理。的确，要证明存在犯罪事实，控方证据不但要“确实”还要“充分”，即“质”和“量”两方面的要求都必须满足；辩护证据则相对轻松些，只需要否定或打破控方证据锁链的任何一环节，则控方的整个证据锁链就失去了效力。这表明辩方的证据在“量”上的要求不高，但这并不说明辩方的证据在“质”的方面有什么比控方证据低的要求。如前所述，判断证据是否具备证据能力的标准是“三性”。也就是说辩护证据也必须是客观、关联、合法的才具有证据能力或证据效力。因此，笔者也认为，在刑事诉讼中由于保持控辩平衡的需要，主要的举证责任在控方，对辩方的证据“量”要求就比较低，但是两者在“质”的要求上是一样的。

　　回到本案中来，犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”其内容确实与案件事实存在着关联，也具备合法性，但是仍然不能作为认定犯罪嫌疑人无罪的证据适用。理由在于其客观性无法查明，即无法达到“质”的要求：

　　第一， 本案中的“合同复印件”来源无法查明。A公司只提供了这一复印件，却无法提供原件，这个复印件的来源是否合法、内容是否真实无从考证。尽管现代的复印技术足以使复印件忠实反映原件内容，但是复印件同样存在易于伪造等弊端，因此除了有其证据佐证证明复印件与原件内容一致或由当事人双方认可，无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼、行政诉讼中都是被排斥的。同时根据传来证据的运用规则，没有查明来源或来源不明的传来证据，不能作为定案的根据。

　　第二， “合同复印件”存在添改之处，而且对定罪与否起决定作用。A公司和B公司的合同在两处存在添改，其一，合同第11条 “甲方B公司不能如期交货，乙方A公司有权自行组织生产并使用该品牌商标”，该条有添加痕迹，而这一条可以说是合同的关键条款，其决定了A公司是否有权自行组织生产。这么重要的一条却存在瑕疵，不能不令人对此产生疑问；其二，合同下方还有被圈掉的“待下同签”字样同样是重要的问题，因为它决定了合同是否生效的问题。如无则未生效，A公司的行为构成犯罪，如有则生效，A公司的行为则是正常履行合同的合法行为，不构成犯罪。这二处的涂改都是合同的核心内容，A公司解释以上涂改添加是经B公司同意并当其面修改的，而B公司则称，合同上的涂改添加并未经其同意，且协议本身是草签，并非正式合同，双方对此添改存在争议，且没有证据证明其是否是双方认可，那么该内容是否是客观的值得令人怀疑。

　　第三， 还有一个问题是“合同复印件”是由A公司提供的。审查证据真实可靠性的方法之一就是看证据的来源是否可靠，而判断证据来源是否可靠又主要考虑两个方面，一是证据提供者的能力与知识，二是证据提供者的身份与动机。证据提供者的身份与动机对证据的可信度的影响极大，因而需要认真审查。本案的“合同复印件” 由A公司提供，而A公司是犯罪嫌疑人，“合同复印件”中的涂改添加之处均是在涂改之后对A公司更有利，如果没有涂改则对A公司不利。这更加从侧面说明了其值得怀疑。

　　第四， 犯罪嫌疑人提出“合同复印件”后没能证明其真实性。刑事诉讼的举证责任在控方，这并不意味着被告人就不负任何证明责任，除特殊情况外，其都应当对其所提供的辩护证据的真实性作证明责任。如果连这点证明要求都不需要，那么辩护方完全可以虚构像本案中的“合同复印件”一样真伪不明的辩护证据去攻破控方的证据锁链，那么刑事诉讼的公正性又何在？

　　根据以上几点分析，该“合同复印件”符合刑事诉讼的证据要求，不具备证据能力，不能作为认定犯罪嫌疑人无罪的证据适用。同时，就控方的证据来看，不仅掌握了A公司自行组织生产，委托其他生产商生产B公司专营的品牌茄克、销售商标、服装标志的证据，而且B公司提供的成品发货清单及银行汇票复印件证明3.5万元系购货款而非定金，从而间接证明了A公司没有购买该品牌茄克1030件的行为，已形成了较充分的控方证据锁链，辩方仅以内容真伪不明的一份传来证据――“合同复印件”，予以抗辩，其显然尚未对控方指控其构成犯罪的证据锁链进行否定。

　　注释及参考文献：

　　[1]本案例摘自刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第477页。特此致谢！

　　[2] 如果合同复印件具有证据效力，则A、B两公司间存在授权，即A公司的经营活动存在合法依据，则A公司主观上不具备犯罪故意，从而不构成犯罪。如果合同复印件步具有证据效力，那么么A公司使用注册商标并生产销售印有注册商标标识的服装的行为就没有B公司的授权，其主观故意可以认定，且其销售金额较大，社会危害严重，A公司的行为构成犯罪。参见刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第477页。

　　[3] 《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》一文的作者刘小荣、张红即持该种意见。参见刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第479~478页。

　　[4] 参见甄卓：《本案的“合同复印件”不能作为刑事诉讼证据使用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第八卷，中国检察出版社，2004年11月第一版，第475页。