论对被执行人股权的执行

王希胜律师

论对被执行人股权的执行

编者按：在市场经济条件下，对被执行人股权的执行在人民法院的强制执行活动中曾现着日趋增多的态势，然就执行中的相关法律依据而言则表现为涉及面广、牵涉内容多的特点，这就使得执行起来难点较多、难度较大。缘此，对之展开研习和讨论，必将会对指导此类案件的执行大有裨益，本期“执行庭调研与指导”所刊载的这篇文章正是在这一指导方针下的尝试。
    随着市场经济的不断发展，企业通过购买其他公司的股票、债券或与其他企业合资成立新的公司等形式对外投资已经成为日常经营活动中的经常性内容。在执行程序中，常遇被执行人没有偿还债务的资金能力，也没有厂房等不动产，但却拥有其他公司的股权、股票、债券的情况。被执行人所持有的股权或投资权益是其所有财产的一部分，因此对被执行人所有的股票等投资权益予以执行是法院执行工作的一个重要组成部分。企业对外投资的形式有多种多样，其收益方式也不尽相同，最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第51－55条已就执行被执行人在股份有限公司、有限责任公司、中外合资、合作企业及其他法人企业中的股权或投资权益做了明确规定。本文就执行实践中如何查封、变现企业法人的投资权益作一些粗浅的探讨，以供商榷。
    一、股权或投资权益的冻结
    根据执行规定、最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的决定》（下称若干问题的规定），冻结被执行人在股份有限公司、有限责任公司、其他企业法人中的股权或投资权益，除向被执行人送达查封、扣押清单外，应同时向有关企业发出协助执行通知书，要求其不得办理被冻结的股权或投资权益的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。法律未规定冻结股权或投资权益应向工商机关发出协助执行通知书，但笔者认为，如遇被执行人持有上市公司发起人股、有限责任公司或其他企业法人股权等情况时，为控制股权或投资权益的转让，也应向工商部门送达有关协助执行通知书。
    冻结被执行人所持股份有限公司上市公司股票，还必须向特定的证券交易经营机构或证券登记结算机构发出协助执行通知书，同时应注意保护其配股权，避免因丧失配股资本资格而损害当事人合法权益。被执行人所持股份如送红股，也应注明一并冻结。冻结上市公司非流通股须赴交易所所在地的证券结算机构办理股权冻结登记。若干问题的规定第5条还规定，被冻结或拍卖股权的当事人是国有股份持有人，人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其于5日内报主管财政部门备案。
    冻结中外合资、合作公司的股权，笔者认为应向外资委发出协助执行通知书备案，以防止被执行人转移股权或投资权益，确保今后执行工作的顺利开展。
    二、股权或投资权益的变现
    股权或投资权益的变现，是指在人民法院的主持下转让被执行人在其他企业中持有的股权或投资权益，以获得的价款清偿申请执行人债权的做法。但只有当被执行人无其他财产可供执行时，才可以对其股权或投资权益进行变价。
    （一）基本原则
    执行被执行人持有或所有的其他企业（含有限责任公司、股份有限公司、独资公司）股权或投资权益时应遵循以下原则：
    1．不得执行企业资产原则
    被执行人所持有的其他企业股权或投资权益，其本身并不体现具体财产，在被执行人将实有资产投资入后，企业对这些资产就享有所有权，而被执行人只享有股权，只有涉及到企业本身的债务，才可以执行具体财产，否则就会构成对企业财产权利的侵犯。因此，在执行被执行人股权或投资权益时不能执行企业的资产。
    2．不得减少企业注册资本原则
    企业的注册资本是企业自有资本的真实体现，是其承担民事责任能力大小的基础。在执行被执行人所持有的企业的股权或投资权益时，只能通过转让的方式实现，以保持企业注册资本总额不变。如果以减少企业的资本方式变现投资权益，会损害企业的相对债权人和其他投资人的合法权益。因此，在执行中应坚持做到既维护债权人利益，又切实维护企业所拥的有财产权。
    3．保护其他股东优先购买权的原则
    根据我国《公司法》第35条第1、2款规定有限责任公司股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资；经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。因此在执行被执行人持有的有限责任公司投资权益时应充分保护该公司其他股东的优先购买权。
    4．等价原则
    在查封或拍卖股权和投资权益时应做到与执行标的额相当。若干规定第7条明确规定人民法院采取保全措施，所冻结的股权价值不得超过股权持有人或者所有权人的债务总额。股权价值应当按照上市公司最近期报表每股资产净值计算。第9条还规定拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。因此在执行股权或投资权益过程中应特别注重价值的评估工作，上述原则亦是执行工作的一项基本原则。
    （二）股权或投资权益的执行
    股权或投资权益可分为股份有限公司、有限责任公司或独资公司内的股权或投资权益。股份有限公司以股票形式体现的股权基本上是可以自由转让的。有限责任公司的股权或投资权益在股东之间转让也不受限制，但向股东以外的第三者转让受到一定限制。独资公司的投资权益依据现有法律规定人民法院可直接裁定予以转让，但对于国有独资公司，由于涉及国家利益在运作程序上需更加严格，必要时应报相应国资管理机构备案。
    根据公司法、民事诉讼法、执行规定及若干问题的规定的有关规定，对于股权或投资权益变现，只能通过协议转让和强制转让来实现。
    协议转让，是指申请执行人与被执行人之间，或者在申请执行人同意的前提下被执行人与其他股东及第三人之间就股权转让自愿协商，达成转让协议，并依法履行有关股权转让手续的行为。转让所得款项划入法院指定帐户归还申请执行人的欠款。
    强制转让，是指按现有法律、法规的有关规定，在充分体现公平、公正、保障申请执行人和公司其他股东合法权益的原则下，拍卖、变卖被执行人持有或者所有的公司股权或投资权益的行为。
    1．对被执行人持有的股份有限公司股权的执行。
    被执行人在股份有限公司中的股权主要采取股票的形式，分非上市公司的股份和上市公司的股份两种。
    非上市公司股份的执行。根据我国公司法和执行规定的有关规定，记名股票的转让，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。需要注意的是，公司董事、监事、经理所持本公司的股票的转让，要按照公司法的有关规定执行。无记名股票的转让由股东在依法设立的证券交易场所将该股票抵偿债权人后即发生法律效力，或采取拍卖、变卖的方式变现。采取上述方式，均需对转让股票的价格进行评估。
上市公司股份的执行。上市公司股份分国有股、社会法人股(非流通股)和社会公众股（即流通股）。国有股、社会法人股的处分必须进行拍卖。根据若干问题的规定，评估、拍卖机构由双方当事人协商选定，协商不成，由人民法院召集双方当事人提出候选评估、拍卖机构，以抽签方式决定，但并非唯一方式。根据若干问题的规定第13条第2、3项规定，拍卖未成交的可按拍卖保留价抵偿给申请人，经3次拍卖仍未成交的，应当按第3次拍卖的保留价折价抵偿给申请人。社会公众股的执行可按下列程序：①根据证券交易法第104条第2款的规定，对于投资者通过其开户的证券公司买卖证券的，人民法院可采用市价委托或限价委托的办法，委托证券公司以市价变卖冻结的股票。但人民法院在委托变卖过程中，应注意监督接受委托的证券公司有无损害被执行人利益的行为。②按照《执行规定》第48条、第54条第3款，被执行人申请对法院查封财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并通知有关证券经营机构控制变卖的价款，所得收益用于清偿对申请执行人的债务。
    2．对被执行人在有限责任公司中的股权或投资权益的执行。
    执行被执行人在有限责任公司中的股权或投资权益的基本方式是拍卖和变卖，以物抵债或经申请执行人同意由被执行人自行转让则是特殊的转让方式。执行规定第54条规定，对被执行人在有限责任公司中被冻结的股权或投资权益，可以按照《公司法》第35、36条之规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经其他股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”可见，执行中转让被执行人在有限责任公司的股权或投资权益应首先征询其他股东是否购买。在其他股东不购买，并征得全体股东过半数同意后，可考虑向公司以外的人以拍卖、变卖或以其他方式转让。拍卖、变卖被执行人在有限责任公司中的股权或投资权益，以及被执行人自行转让股权的，都必须进行价格评估。
    3．对被执行人在中外合资、合作经营企业中股权或投资权益的执行。
    被执行人在中外合资、合作企业中的股权或投资权益，可以在征得合资、合作他方同意后，对冻结的股权或投资权益予以转让，以清偿债务。
    合资、合作企业股权转让，在执行中比一般有限责任公司要求更严格，只有经其他全体股东同意和有关机构批准，才能转让被执行人在外资企业中拥有的股权。在其他股东不同意转让又不购买，而作为合资一方的被执行人除在合资、合作企业中的股权外，别无其他财产可供执行的情况下，人民法院可以强制转让。法院在决定转让股权时，应充分保护合资他方的优先购买权，在确定合资他方自己不购买的情况下才可向第三人转让，其转让方式与有限责任公司同。
    4．对被执行人设立的独资公司投资权益的执行。
    《执行规定》第54条规定：“被执行人在其独资开办的企业法人中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请人的债务。”由于独资公司是一种特殊的有限责任公司，被执行人享有独资公司百分之百的投资权益，又称整体投资权益，它是投资收益权、管理权、人事任免权等权能要素的有机整体。在市场经济条件下，这种整体投资权益具有财产价值，经评估转让后可转换为货币财产形式。对被执行人这种整体投资权益的执行，在遵循股权执行一般原则的同时，还应遵循保护独资公司正常生产经营原则。该原则是指在执行中应尽量避免影响独资公司正常的生产和经营活动。在执行中，应首先对被执行人设立的独资公司经营状况、赢利情况进行审查，确定独资公司是否赢利及赢利的程度，被执行人有无投资收益。只有当独资公司无可供执行的投资收益或者执行投资收益仍不足以清偿被执行人债务，又无其他财产可供执行时，可以执行被执行人对其独资公司享有的整体投资权益，以最大限度地维护独资公司的正常运转和相对稳定。
    5．对股息和红利等投资收益的执行。
    执行中，当发现被执行人在有关企业中有应得的已到期的股息和红利等收益且未支付的，该收益为被执行人所有的财产，法院应裁定冻结该笔收益，禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并可发出协助执行通知书要求其直接支付给申请执行人。对于被执行人预期将从有关企业中应得的收益，人民法院可以裁定冻结，待到期后再从有关企业中提取，并出据提取收据。
    有关企业拒绝协助冻结或支付上述收益的，由于该笔收益属被执行人的到期债权，因此依据《执行规定》人民法院不可进行进一步审查，可建议申请执行人通过代位诉讼实现债权，而不能直接从有关企业中扣划。如在冻结期间其他企业擅自将收益交付被执行人的，法院应当首先责令其限期追回该收益，逾期未追回的，裁定追加其为被执行人，在该所支付的收益范围内向申请执行人承担赔偿责任。
    三、执行股权或投资权益应注意的问题
    1．对被执行人在其他法人企业中的股权或投资权益的执行问题。
    执行被执行人在合伙或紧密性联营等其他法人企业中的股权或投资权益，应参照执行被执行人在有限责任公司中的股权或投资权益的规定执行。
    2．执行被执行人在独资公司的投资权益时，应保护独资公司债权人利益问题。
    申请执行人享有被执行人的独资公司部分或全部投资权益后，独资公司作为公司的性质不会因此而改变，公司的经营管理行为仍受《公司法》和其他相关法律、法规的约束，公司本身债权人的利益亦受到法律的保护，执行中可以直接执行其具体财产，不受执行该公司投资权益的影响。如果执行的是独资公司的唯一财产或是唯一可以产生投资效益的财产，影响被执行人债权人的投资权益的实现，导致两个执行行为产生冲突时，独资公司本身债权人的债权应优先实现，这种优先受偿权，是担保物权法律制度一般原则的价值体现，是基于担保物权而设立的一种排他性权能。因为独资公司与债权人之间的法律关系一经契约约定，就表明独资公司已将公司全部财产对债权人设定了担保。
    3．对被执行人以知识产权作价向其他企业投资的执行问题。
    执行被执行人在其他企业投资权益时，遇到被执行人以知识产权作价入股的或者在企业成立后，受让被执行人有关工业产权或者有关技术的，在执行时应注意对被执行人知识产权的法律保护，特别是对在合同中投资双方事先对专有技术等知识产权订有保留条款或另订有协议的，在执行中应特别注意，不能简单转让，要处理好执行工作与知识产权保护工作的关系。
    4．对被执行人违反《公司法》向其他企业投资的执行问题。
    《公司法》第12条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”《公司法》作出这种规定，其立法意旨在于防止企业将大量资产转移到其他企业，使自身丧失偿债能力。在执行过程中，如果发现这类被执行人将超过其净资产50%以上的资产投入其他公司或设立独资公司，而使自身无法履行生效法律文书确定的义务，法院应在冻结被执行人相关股权和投资权益后，建议申请执行人通过诉讼确认超额投资部分投资无效，在被投资公司减资或清算结束后，执行分配给属被执行人的财产。
    5．对被执行人非法分立的企业的执行问题。
    《公司法》第185条规定：“公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得分立。”如果严格按照这一程序，债权人的利益不会受到损害，因为分立是经债权人同意的，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务。但是，有的被执行人为了规避所欠的债务，往往采取非法分立的形式，将企业大部分资产或有效资产划出去单独成立另一公司，而仅留少量资产应付债权人，根本无力清偿到期债务。对于这类情况，法院应按分立后存续的企业从被执行企业中所得资产的比例裁定变更或追加为被执行人并承担相应比例的债务。
    6．对被执行人以投资形式将资产转移到其他企业的执行问题。
    个别被执行人将资产以投资的形式转移到其他公司或新设公司，从而使自身财产减少，使得债权人难以有效地行使追偿权。如有的被执行人故意将自己拥有的独资企业或分支机构、承包企业作为新设立公司的股东。被执行人名义上只占公司一定比例的股权，名为合资实为被执行人控制的独资公司，经营管理完全由被执行人控制，收益人也是被执行人，而相关资产却被更深层地隐藏起来。这种以利用投资形式转移资产的行为，在执行程序中通常较难直接认定被执行人具有恶意逃债的非法目的，进而裁定上述投资行为无效，直接追加新设公司为被执行人，径行对其财产予以强制执行。因此最好的办法就是将被执行人对外股权和投资权益全部转让、变现，所得款项归还申请执行人。这样做的结果，被执行人将同样失去其对下设公司的控制权，也即财产的控制权。
    7．对被执行人在假企业的股权执行问题。
    所谓假企业，是指在被执行人与他方签订合同组建公司后，他方认缴的注册资本没到位，或虚报注册资本，或虽曾到位，验资后他方抽逃资本，公司虽然成立但没有开展经营活动，也未办理注销登记的公司状态。笔者认为，上述情形不排除被执行人有借此转移资产、抽逃资金的目的。依照公司法有关规定，被执行人投资成立的上述公司实际已不具有公司的相关法定要件，与其说是公司，不如说是为被执行人转移、隐匿资产提供保护伞。因此有必要通过立法授权法院将该类企业的资产直接认定为被执行人的财产予以强制执行。但如果新设立的公司对外发生过经营，且有债权债务，则笔者认为只能依法定程序执行被执行人的股权或投资权益，或者在该企业清算注销后执行分配给被执行人的财产。
                                （上海市第二中级人民法院   唐龙生、胡珏、孙咏撰稿）