毒品犯罪司法实践中的疑难问题探究

王希胜律师

毒品犯罪司法实践中的疑难问题探究

徐艳(西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心研究生)
  
　　审判研究(2005年第三辑,总第十辑)

　　一、毒品犯罪的既遂与未遂形态问题
　　一个犯罪行为是否具备既遂的条件，必须符合两个标准，即行为人实施刑法所规定的某一个具体的犯罪行为，已经同时具备了某一个具体犯罪的全部构成要件。从立法宗旨看，毒品犯罪一经实施，即构成犯罪既遂，不存在犯罪未遂的问题。 但在审判实践中，对于毒品犯罪究竟是否存在既、未遂问题，以及应以什么作为既遂标准，有不同的认识。
　　（一）既、未遂形态的认定
　　最常见的毒品犯罪即贩卖、运输、制造毒品罪，包含了三种行为，如果要对此罪的既、未遂形态作分析，应该从这三种行为出发进行区分。
　　1.贩卖毒品罪既遂与未遂的区分。有学者认为：贩卖毒品的行为是否既遂应以毒品是否进入交易为准，至于行为人是否已实际成交，或者是否已将毒品出售，都不影响构成贩卖毒品罪的既遂。任志中、汪敏：《认定毒品数量应当注意的几个问题》，载《人民司法》2004年第6期。也有人认为：贩卖、运输毒品只有卖出才是既遂，且卖出与否应以毒品是否交付为标准。劳娃：《贩卖运输毒品罪是否存在犯罪中止》，中国法院网，2003年4月28日。其理由是：首先，贩卖毒品罪中的贩卖，按一些解释是指非法销售毒品，包括批发和零售（此观点也认为，对以贩卖为目的收买毒品，同属于贩卖毒品）。可见，“卖”才是贩卖主要之义，行为人只有将购买的毒品运输并卖出时，才是真正完成了贩卖、运输的整个行为，才达到贩卖、运输毒品罪的既遂；其次，只有将卖出与否作为贩卖、运输毒品罪的既遂标准，才能真正体现罪刑相适应的原则，才符合犯罪构成的一般原理。
　　2.运输毒品罪既遂与未遂的区分。有观点认为：运输毒品的犯罪行为既遂与否，应以毒品是否起运为准，毒品是否运抵目的地不是构成该罪既遂状态的必要条件。蔺剑：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第174页。如前所述，在认定运输毒品犯罪的既、未遂问题上，也有人认为，运输毒品的目的是为了卖出毒品，因此，只有将毒品卖出后才能认为是运输毒品罪的既遂。
3.制造毒品罪的既遂问题。在司法实践中，经常遇到这样的问题：行为人已购入制毒原料并已经开始制造，那么在认定既、未遂形态时，是以根本没有产出毒品为未遂，还是已制成一部分毒品但由于客观原因（如案件被侦破）没有完成全部毒品的制造为未遂呢？笔者认为，只要已制成一部分毒品成品，不论数量的多少，都应认定为制造毒品既遂；制造毒品数量的多少，只是量刑情节。
　　通过对制造、运输、贩卖毒品罪的分析，其既、未遂形态的认定，不外乎是否将毒品犯罪认定为行为犯。有人认为，毒品犯罪是一种普通的刑事犯罪，它应该具有普通刑事犯罪的形式要件，只要犯罪行为人已经实施了犯罪行为，但并没有造成实际危害结果（如特情引诱，实际上犯罪行为人无法达到其预想的结果），就应该认定为犯罪未遂。高琴、赵永红：“对毒品犯罪案件量刑情节的分析”，载《西北民族学院学报》2002年第5期。对此观点，笔者持否定态度。一是因为毒品犯罪的社会危害性非常大，如果仅仅在造成实际危害结果才能成立犯罪既遂的话，容易放纵犯罪分子；二是司法机关在处理此类案件时也会遇到很大的困难，如明知一毒品犯罪案件，行为人将一批毒品运送到目的地，在此过程中，司法机关是采取行动对行为人进行逮捕还是等待行为人将毒品运送到目的地后再实施抓捕呢？无论是从保护社会利益还是从经济效益角度出发，都应当选择前者。
　　综上所述，笔者认为，应当将毒品犯罪认定为行为犯。贩卖毒品的行为，只要毒品进入交易，无论是否卖出，都成立贩卖毒品罪；运输毒品的行为，毒品已经开始起运并在运送过程中，运输毒品罪即成立；制造毒品的行为，如果行为人已购入制毒原料，准备好制毒设备，无论是根本没有产出毒品还是已制成一部分但未达到犯罪目的所希望的数量，都不影响制造毒品罪既遂的成立。当然，如果在购入制毒原料时即被发现并逮捕，那么就成立制造毒品罪的未遂，此时就与非法买卖制毒物品罪构成想象竞合犯，从一重罪处罚。
　　（二）毒品犯罪既遂与量刑的关系
　　根据上述分析，应将制造、贩卖、运输毒品罪认定为行为犯。即只要实施了相应的毒品犯罪行为，无论是否达到犯罪目的，也不管是否对社会造成实际侵害，都成立毒品犯罪。但毒品是否最终流向社会，应作为量刑情节考虑。
　　行为人实施毒品犯罪的最终目的是为了谋取暴利。在司法实践中，由于破案及时，很多毒品并没有扩散到社会，对社会的危害性大大减少。那么在量刑上，笔者认为就应当作为一种从轻处罚的量刑情节。因为毒品没有扩散，未流向社会，其社会危害程度相对较小。与毒品在社会上广泛扩散相比，孰重孰轻显而易见。因此，既然认定毒品犯罪是行为犯，将毒品未流向社会认为犯罪未遂是不合理的，那么就应当将毒品扩散与否作为一种量刑情节。如果毒品没有流向社会，那么可以从轻或减轻处罚。
　　二、行为故意之认识问题
　　在主观上有一点共识，即毒品犯罪的认定必须是行为人对毒品是明知的，这可以作为我们分析问题的一个前提。但是，对是否要行为人对“毒品及走私、贩卖、运输、制造之毒品”的主观认识成为构成要件还有很多的争论。
　　明知是毒品，是否指能够确定其行为对象是毒品？以一个案例作分析，如某一单位的司机，其从事的是为单位运输物品，听说本单位与贩毒分子相互勾结从事毒品犯罪。在运输货物时怀疑所运东西是毒品，因生活所迫为了保住饭碗继续替单位搞运输，此种情况下能否认定该司机构成运输毒品罪。因为该司机并没有明知运输的货物是毒品，而只是怀疑而已。如果在运输过程中，被司法机关发现，当时运输的不是毒品，只是普通货物，该司机的行为并不构成犯罪；相反，如果运输的是毒品，那么该司机是否构成运输毒品罪呢？这中间存在着运气成份。此时，司机并没有明知其运输的货物是毒品，只是怀疑但仍从事了运输的行为，可以说从其主观上并没有进行毒品犯罪的目的。然而，这并不能作为行为人不构成犯罪的原因。至少在行为人主观上明知其运输货物可能是毒品仍继续实施，一定程度上存在着侥幸心理。如果不对行为人定罪处罚，可能造成放纵犯罪分子的结果。因此，笔者认为，毒品犯罪中要求的明知是毒品，并非是能够确定其行为对象是毒品，只要在主观上认为有可能是毒品即可成立犯罪。也就是说，主观上的间接故意也可以构成毒品犯罪。
　　必须承认，在司法实践中，包括公安的侦查过程中，有时是很难认定运输的毒品是为了走私、贩卖还是制造，而且这种情况可能普遍存在。很多时候我们认定走私、贩卖、制造毒品也仅仅是从客观行为中来推定其主观意思。既然这样，我们又有何必要来分清毒品及走私、贩卖、运输制造之毒品呢？因此，即使行为人供认或者确有证据证明是为了走私、贩卖或制造，但还没有实施走私、贩卖、制造的行为，即运输仅仅是作为整个行为过程的一部分，鉴于法律对运输毒品与走私、贩卖、制造毒品以同等对待，也就没有必要再以走私、贩卖、制造毒品罪来定罪处罚。因为，如果这样的行为定走私、贩卖、制造毒品罪的话，从客观方面来讲是不合适的；如果把运输认为是走私、贩卖、制造毒品的预备行为的话，可能要从轻、减轻处罚，这样就不能体现刑法对毒品犯罪惩罚的严厉性了。
　　非法持有毒品的犯罪，在主观意识上，行为人对于自己行为会发生危害社会的结果之认识因素和希望这种结果发生之意志因素并不直观，因此有学者就认为，法律根本不问行为人对其所持有违禁物、危险物行为的危害结果有无认识，也不问是否积极追求某种危害结果，只要对所持有的毒品是明知的，就对此予以处罚，即所谓的严格责任。沈建坤：“对毒品犯罪的重新思考”，http://www.chinalawedu.com/news/2004_8/24/1443111050.htm。
　　毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管制，行为人明知其行为对国家管理制度的破坏，并不代表行为人希望追求破坏毒品管理制度，在司法实践中多是为了谋求毒品犯罪所带来的暴利，因此不能简单机械套用典型直接故意犯罪模式。只要行为人在实施行为时，认识到自己的行为是犯罪，并可能对国家的管理秩序带来影响，就可以确认其主观上有犯罪的故意，从而定罪量刑。因此，非典型直接故意更适合毒品犯罪的主观状态。
　　三、毒品犯罪数量不是决定判处死刑的唯一标准
　　《刑法》第347条第4款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在司法实践中，许多法官将毒品数量作为量刑的惟一标准，特别是在死刑适用中，他们往往把某一毒品数量作为是否适用死刑的分界线。这种将毒品数量作为毒品犯罪适用死刑的决定性根据的做法叫“唯数额论”。
　　实践表明，毒品犯罪案件是否应当适用死刑，不能仅由所涉及的毒品数量作为唯一标准。原因如下：其一，2004年4月4日出台的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。”赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第418页。其二，随着毒品犯罪的不断发展，司法实践中可待因、摇头丸、冰毒等新型毒品不断出现并逐渐成为毒品犯罪的主流。这些新型毒品的特点是毒性较弱，但数量大，如果按照现行刑法对毒品犯罪的处理标准，以数量计算，那么可能造成滥用重刑。其三，毒品所含纯度也决定了不能单纯以毒品数量决定刑罚甚至死刑的适用。我国《刑法》第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”“不以纯度折算”体现了“严打”精神，也就是说走私、贩卖、运输、制造、非法持有的物品只要含有毒品成分就构成犯罪。这个规定最大的好处是便于操作，但它与《刑法》总则第5条规定的罪刑相适应原则有一定的冲突。毒品中的海洛因、冰毒等，都是经过加工提炼而成的，同样的数量不同的纯度，危害程度也不一样。数量相同，纯度越高危害越大，纯度越低危害越小。毒品犯罪只掌握数量标准，就混淆了危害性大小的界线。赵征东：“毒品犯罪‘不以纯度折算’不合理”，载《检察日报》2004年12月19日。
　　我们认为，当前对毒品犯罪应当从重从快予以“严打”，但涉案毒品数量不是判处死刑的唯一标准。确定包括毒品犯罪在内的任何犯罪的刑罚，都应当综合犯罪事实、犯罪性质、情节、对于社会的危害程度以及毒品的纯度，决定具体处刑。死刑依法只“适用于罪行极其严重的犯罪分子”，而“罪行”的轻重，要从犯罪主体、客体、犯罪后果等方面综合考虑判定，不能仅根据毒品数量大就一律判处法定最高刑死刑。
　　关于毒品数量，还有一个问题值得考虑。《刑法》第347条第1款明确规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这与刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”是否相矛盾。总则第13条规定犯罪的社会危害程度必须达到严重的程度，而分则中的第347条规定的“无论数量多少”却忽视了社会危害程度的大小，认为无论对象是多少数量的毒品都构成毒品犯罪，哪怕行为人针对的仅为一克或几克。适用这一标准，对毒品犯罪的犯罪嫌疑人的处罚显失公平。司法实践中只执行数量标准，使得数量不同的行为人可能会获得相同的刑罚处罚，显失公平。
　　四、毒品累犯的司法认定
　　司法实践中，在理解与适用刑法第356条规定时，要结合全国人大常委会的《关于禁毒的决定》，并应注意以下几个问题：
　　（一）成立毒品累犯的范围是否应当扩大
　　成立毒品累犯的范围，即其前罪与新罪有一定限制。前罪仅限于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，而新罪必须是《决定》规定的犯罪，才得以构成。如果前罪是此五种犯罪以外的其他毒品犯罪，如非法种植毒品原植物罪，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪等，或其他非毒品犯罪；或新罪不属于《决定》规定的各种毒品犯罪，都不构成毒品累犯。如果符合《刑法》第61条规定，只能按规定处罚。
　　从刑法的规定中，我们可以看出将新罪限定在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中是值得推敲的，因为前罪既然都可以是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，那为什么新罪只有四种毒品犯罪呢？因此，笔者认为从刑法立法上应该将新罪的四种毒品犯罪改为五种毒品犯罪，有利于司法适用上正确对毒品累犯进行处理。刑法在这一点上与《关于禁毒的决定》的规定有冲突。在《关于禁毒的决定》中是将毒品累犯的前罪限制在五种毒品犯罪中的，将新罪扩大为毒品犯罪中的任何一种，既然新罪范围可以扩大，那为什么前罪不能规定为毒品犯罪中的任何一种，而仅限于规定的五种罪呢？这是《关于禁毒的决定》中出现的问题。根据新法优于旧法的原则，我们在司法实践中会适用刑法，即新罪不能是全部毒品犯罪，而只包括刑法所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪四种。笔者认为，宜将新罪范围也扩大至刑法所规定的五种毒品犯罪，扩大毒品累犯的范围，有利于打击此类犯罪。
　　（二）单位犯罪可否构成毒品累犯的问题
　　以往关于累犯的规定都局限于自然人主体，排斥单位犯罪构成累犯的可能。《关于禁毒的决定》成为我国首例规定单位也可构成毒品累犯的单位刑事立法。按《决定》第5条第3款规定，单位非法运输，携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他经常用于制造麻醉药品和精神药品的物品进出境的，构成走私制造麻醉药品，精神药品的物品罪，单位明知他人制造毒品而为其提供上述物品的，以制造毒品罪的共犯论处；按《决定》第10条第3款规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，构成非法提供毒品罪，上述单位向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品，构成走私、贩卖毒品罪，同时按《关于惩治走私罪的补充规定》第5条的规定，企业事业单位、机关、团体走私毒品的，构成走私毒品罪。由于毒品累犯并未对前罪与新罪的刑罚有所限制，因而单位犯罪的刑罚虽为单一罚金，但当单位犯前罪为走私、贩卖、运输、制造毒品罪被判过刑，又犯新罪为该决定中有单位犯罪规定的各毒品犯罪时，符合毒品累犯构成，也构成毒品累犯从重处罚。林城：“毒品累犯辨析”，载《法学杂志》1991年第12期。
我国刑法在单位犯罪上的处罚规定是双罚制，即既处罚单位，又要对单位的直接责任人员进行处罚。在处罚单位上，只能适用罚金刑，而对单位的主管人员和直接责任人员可以适用自由刑。这里又分为以下几种情况：如果单位犯毒品犯罪受到刑罚处罚（即罚金刑）又犯毒品犯罪，则构成毒品累犯；如果单位犯毒品犯罪，单位受到刑罚处罚，而直接责任人员或主管人员也受到了刑罚处罚，又犯毒品犯罪，也构成毒品累犯；如果单位犯毒品犯罪，单位没有受到罚金刑的处罚，而只有直接责任人员或主管人员受到了处罚，又犯毒品犯罪，还是要构成毒品累犯从重处罚。单位犯罪可以构成毒品累犯有利于严惩此类犯罪，是立法实践在单位立法上迈出的又一大步，也是《决定》规定的一大突破。
　　（三）在前毒品犯罪被判刑后，在服刑期内又犯新罪的处理
　　根据刑法第356条和《决定》规定之罪的，即可构成毒品累犯，不管前罪的刑罚是否被执行完毕或赦免，即前罪刑罚是否消灭，或者新罪是否在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以后，都可构成毒品累犯。
　　在这里，出现了一个问题。我国刑法上规定了数罪并罚的原则。判决宣告后又犯新罪的并罚与毒品累犯中，前罪被判过刑，在服刑期内又犯新罪的情况有重合，也有冲突。重合在于都是在前罪被判过刑后，在服刑期内又犯新罪。冲突就在于二者的处理方法上有些不同，前者是用“先减后并”的方法，后者仅是“从重处罚”。那么究竟应该如何适用刑罚呢？笔者认为，这要根据特别条款优于普通条款的原则进行处理。即在此情况下，仍按毒品累犯的规定，将新罪从重处罚，否则，毒品累犯的规定就失去了存在的必要性。