关于涉及计算机软件、MTV等知识产权法律适用的热点问题

王希胜律师

关于涉及计算机软件、MTV等知识产权法律适用的热点问题

2005年1月7日―8日2005年软件知识产权保护论坛在北京召开，作者在7日的会议上就软件等知识产权保护发表意见，此篇根据发言整理。

蒋志培（最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭庭长）
  
　　计算机软件的保护要运用多种法律手段，不是单纯的著作权保护问题，这已经形成共识。软件的保护非常重要，研讨软件的权利保护也具有重要和现实的意义。对计算机软件不但可以用著作权保护，还可以用技术秘密、专利等方式进行保护。合同也是保护权利人合法权益的一种途径。计算机软件权利要进入市场，要流转实现价值，就离不开合同。最高人民法院最近公布的技术合同司法解释也将计算机软件、植物新品种等列入调整保护范围，而这个司法解释将妨碍技术进步、限制竞争和滥用权利的一些具体情形规定在合同无效的条件中，这将对保护权利、规范市场起到重要作用。??
　　一、关于计算机软件著作权的保护问题
　　1.著作权法第47条和计算机软件条例第24条规定中的“损害公共利益”的限定，不妨碍人民法院对软件侵权者民事责任和刑事责任的追究。有的人担心这个问题。人民法院对侵权的法律责任的追究分别依照民事法律、著作权法和刑法的规定追究，不管是否该“损害公共利益”的限定，只要依法认定是违法侵权行为，人民法院就依法追究。著作权法中的民事责任的追究不受该限定，刑法中的刑事责任的追究也不受该限定。??
　　当然违法侵权行为特别是构成犯罪的行为，都对社会具有危害性，或者说损害了社会公共利益，但是每项侵权行为和每个犯罪行为的法律构成都考虑了危害行为问题，可能直接的、间接的，或近或远的，这些法律责任的追究，就没有另外的法定要求的条件。只有在行政执法和行政审判中会有界定著作权法和软件条例中规定的“同时损害公共利益”含义的问题。业界以及那些权利的使用者要了解这一规定和界定，并不影响对违法侵权和犯罪行为的严肃追究，侵权和犯罪嫌疑人不要有任何侥幸心理，这一限定不能成为对民事、刑事法律责任追究的抗辩理由。??
　　2.计算机软件保护条例第28条规定的法源是著作权法第52条的规定。《计算机软件保护条例》第28条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。??
　　按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。??
　　3.关于计算软件的最终用户问题。软件条例没有明确运用最终用户的用语。但用了“软件持有者”、“软件所有者”等概念。最高人民法院关于著作权法律适用的司法解释第21条规定“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，根据著作权法第47条第(一)项、《计算机软件保护条例》第24条第(一)项的规定承担民事责任。”这里用了软件用户的概念，实际就是指的软件最终用户；商业使用的要适用“复制发行”来追究民事责任。这是重的民事责任。
　　《计算机软件保护条例》第30条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
　　该条规定引出了以下几个问题：关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第30条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有(手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等)它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。??
　　计算机软件保护条例在条例的第16条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第30条用了软件复制品持有人的定义呢?合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第30条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形。除前述列举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。
　　软件持有人的范围中不可否认存在善意持有人。关于善意软件复制品持有人的法律责任，软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。
　　软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。
　　??4.软件条例还规定了其他问题。比如软件复制品所有人。所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第16条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。??
　　还有涉及软件开发者的法律责任问题。软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第23条、第24条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第29条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容原《计算机软件保护条例》规定在第31条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经
存在的件的著作权的侵犯”。应当说，软件条例的这一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。??
　　二、关于计算机网络环境下软件等著作权保护问题
　　1.网络传播权与复制发行权的区别和法律责任的追究。我国著作权法将网络传播权单独规定为一种权利和使用方式，立法中没有采取美国的立法用复制发行涵盖网络传播。最高法院在制定知识产权刑事保护司法解释时，将网络传播侵权者规定在追究刑事责任中，受到了社会、学者、业界、政府层面和外国等的压力。但我国刑法第217条规定的仅为“复制发行”的行为，没有网络传播。这是两难的问题。当然也要看到后修改的著作权法第47条的讲民事、行政和刑事责任规定在一起，列举的行为中包括网络传播。加之又征求了立法机关的意见，他们同意追究刑事责任。这样刑事司法解释用了“应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’”的用语。此处并没有采纳有人提出的尽量回避将网络传播直接与复制发行挂钩的提议，因为担心将我国著作权法对网络传播权的规定特色予以忽略，以至还会产生其他更多的后果。
　　当时的担心现在得到了印证：请看本次会议材料唐广良先生的论文，他阐述为最高法院刑事司法解释使“著作权保护中的某些模糊认识得到了澄清。主要表现在(1)网络传播构成‘复制发行’…”。唐先生的观点正是从这里离开我国著作权法的立法，也正是从这里走了美国的路。走这条路，更严重时的后果，请看唐先生材料的第2页上边的表述：“通过信息网络传播非法复制的作品时，如何计算复制件的数?┝俊?―??点击此书?下载此书?如果仅将网络存储器上的复制件视为“一份”，那将是通过侵犯著作权的行为得不到控制和制止。”??
　　对复制的法律界定必然引来复制的计算、点击数等问题。对此种后果的担心就是对法律制裁的扩大化，离开了我国立法。到底我国立法如何界定此问题?我国立法是否要修改再改走美国法律之路???
2.对复制发行的含义法律适用的解决。有个学者提出最高法院刑事司法解释没有解决复制行行为追究刑事责任具体界定问题，是选择性的还是复制加发行才追究。实际上，在最高法院相关的另外一个司法解释明确界定：复制、发行和复制又发行都适用此规定追究刑事责任，采用了所谓复制、发行、复制并发行择一说。??
　　3.关于临时复制问题。在网络环境下，给计算机软件的新的销售或称服务的方式带来机会，另一个受这种环境巨大影响的是电影业，网上电影的传播既有丰厚利润也有巨大风险。当然还有音乐、新闻出版、网络游戏等等。这些都涉及一些发达国家商业的重大利益。??
　　根据中国的法律和司法实践，这些重大的正当利益都会得到保护，用网络传播和复制发行等都解决了。发达国家应当看到这一点，不要非逼着中国在“临时复制”上作与你们相同的表述，学者们也费时地在临时复制上争论不休。这是没有实质意义的。不要不经意的将那些不该限制的行为，也造成模糊侵权，使人们对知识产权真的视为“洪水猛兽”。?ヌ峁┥显亍⒋?输等，也是通过计算机等设备数字化的传播，涵盖着不断地复制，有的是不可避免的，本来这一切法官都可以通过认定为侵犯传播权的行为，不必计算这一个过程中有多少个复制或者临时复制。我们的学者是解决社会问题、提出调整社会关系的建议，紧密联系我国的立法和司法实践、我国的国情。仅仅强调创设自己有特色的学问并不是社会科学研究的惟一目的或者终极目的。??
　　4.网络的链接问题。近年来，关于涉及网络链接等纠纷和讨论不少。对链接行为的著作权法上的界定，除了著作权法第46条的最后一项的其他侵权行为的规定稍有余地以外，其他规定没有将网络链接的行为本身界定为侵权行为。网络上核心的侵权行为还是传播和复制发行等行为。因为链接不是复制，在场的懂得该技术的很多，不再赘述。?サ?是明知侵权的网站而链接则涉嫌构成侵权，最高法院的司法解释和法院已经审判的案例都明确了这一点。认定的法律依据是教唆、帮助等构成共同侵权的行为。认定侵权的源是有一复制发行的侵权行为，链接者在共同侵权中认定。??
　　链接是网络环境下的一种基本技术。如果网络环境下禁止了链接，将是不可想象的，肯定要影响网络信息事业的发展，给群众使用带来不便。不能运用法律来禁止一项技术，禁止属于生产力中的因素。当年一些国际协会就在中国为了保护权利鼓吹过禁止否定MP3的技术。但这项技术本身并未禁止得了。法院审判涉及网络链接的纠纷案件，一些涉及链接搜索引擎的纠纷，要严格依照法律，不能离开法律的本意，搞什么创意改革。当前一些法院受理的涉及链接的案件还出现了一些新的情况，还要进行调查研究。??
　　三、关于音乐电视MTV问题
　　MTV是电影“作品”还是“制品”问题，付费如何付、付多少问题，争论很多，引起了一些相关行业利益的冲突。法院判了一些案件，有的判了侵权，有的1万元一首歌，有的1.5万元一首歌等等。很不统一。据了解，这个产业和行业的主管机关之一国家版权局的一些同志对此问题也意见不统一。到底立法的原意是什么?什么叫用“摄制电影的方法”?有的主张付、有的主张没有权利不能付，还有的说你们这个也算电影要收费，我们的“大片”算什么?如果说MTV是电影或者类似摄制电影方法的作品，权利人是不是制片人?MTV中的词、曲著作权是不是制片人的?不同的权利主体是否存在重复收费问题?这就涉及到文化产业和知识产权的政策、价格和物价问题。
　　按道理说，类似的普遍涉及行业管理问题，政府主管机关或者行业协会等应当进行协调。使用者和权利人的利益如何分配支付等问题，如何收得更便利、更方便于消费者、使用者，音乐作品和背景的录像等分别收费的标准，利益如何分，各占几比几，谁说得清楚?应当制定指导性规范，减少不该发生的纠纷。没有主管部门的协调，是否存在法律法规和有关制度等等不够清晰，都要靠各个法院一个一个案件去判，就没标准了，也浪费了审判资源。难道这就是市场经济正常解决一个普遍问题的办法吗?法院不便于先出来找个方面协调解决面上的问题。本月10日国家版权局开会研究这个问题，我们表示支持，参与该问题的讨论。文化产业和知识产权产品的价格和该价格的监督问题，非解决不可；否则就会制约文化市场的交易。
　　四、关于净化知识产权学术活动问题
　　我国的知识产权学术研究事业在郑成思老师的推动下，得到了长足的发展，奠定了知识产权法学理论的基础。知识产权法学理论的学术活动起到了巨大的作用，许多好的立法、司法和教学的好的设想等都来自这些学术活动。知识产权学术上也没有商业气味。但是近来，听到了一些议论，反映了一些同志的担心，法院也有些担心。有些学术活动有了商业的味道，有反映选委员、理事等像攻关活动，脱离了本系统国家机关的控制，有的活动专门请法院，一些言语、方式让人想到了有人买单的公关活动。我们的知识产权的审判和学术活动历来比较清明，同志们担心我们不能自己毁了自己。有些方式不当，到头来法院还要自己承担责任。
　　这也是我的担心，所以我提出净化知识产权学术活动的这种提醒，供大家参考。

　　本文选自知识产权审判指导与参考(第9卷)