台湾:关于传闻证据规则立法的几点意见

王希胜律师

作者：佚名   



声明：本文为台湾学者的文章，文中所有的“我国”均为中国台湾地区，请读者自行鉴别。台湾为中华人民共和国不可分割的一部分。



朱朝亮



主持人、各位法学先进，今天报告人针对是否应采传闻法则，其报告是采取批判及保留的角度，我个人则想从另一个角度，谈我国应否采传闻法则。过去我曾追随曾院长和陈运财教授，共同参与最高法院林明德院长召集之「起诉状一本主义法条化」之研讨会，我们每星期一，定期研讨，前后经历约三年半，我们研讨会共同结论是，我国「应采」传闻法则。所以在此，我想对本会作出与报告人完全不同结论之缘由，提出说明，如果有不足之处，还请陈教授或曾院长给予补充。



首先我想就我国是否应采传闻法则，表达我们的浅见：按司法改革之目的，无非要解决当前司法问题。我国因属司法后进国家，固然他山之石，可以攻错。惟各国司法实务运作因国情人文背景不同，引发的司法问题也不全然相同，从而提出解决问题之方案，自然也应因事而异。故讨论应如何改革，重点在于引进的方案，能否解决我们司法问题，而不是在他国没有问题的，我们就该引进，或者在他国有问题的，我们就不可以引进。因此，对于我国证据法则是不是应改采传闻法则，首先要考虑我们司法改革目的是什么？当前要解决什么问题？选用之方案能否达成改革目的？



观之我国当前问题，最为人所垢病者，其中之一：即在职权主义下，都是由法官自行推敲证据之证明力，当事人在判决前，常不知法官对本案诉讼所在意的争点是什么，及如何推毃证据之证明力，直到看到判决书后，才恍然大俉，早知法官如此在意这个证据，当时就多说一点，故百姓永远有：法官没有让我在法庭畅所言之不满。此即当前司法问题之一。另外一个司法问题，即法官误解直接审理之概念，误以为所有证据只要经法院履行刑诉法第一百六十四条及第一百六十五条之调查证据程序，即可供认定事实之用，致没有「证据能力」之观念，只有「证据证明力」之观念。结果造成，审判时所有的证据都可以提出法庭，任凭法院依自由心证决定各证据之证明力，以形成判决。由于法官审判时，得使用之证据太宽松，传统更有「案重初供」之情结，致审判特别重视警讯笔录、调查笔录，反而轻忽审判中应直接检验证人供述可信性之直接审理主义精神，常见未经传唤证人直接讯问，即径行引用警讯笔录、调查笔录做为判决有罪之证据。造成警讯笔录主宰法官心证，及被告举证责任加重之情形。



那么司法改革方案，到底应采直接审理主义或传闻法则？立法裁量之取舍于哪里？按美、日刑事诉讼体制是当事人主义，对于供述证据采传闻法则，德国采职权调查主义，对于供述证据采直接审理原则。直接审理原则和传闻证据法则的区别在于，前者重在法官应直接接触证据，俾正确形成心证。后者重在保障被告之反诘问权。藉由当事人自行认真用心之诘问，俾发现真实，实现正义。



按证人之供述本身，具有传闻性。即证人之观察、记忆、表达和诚信都有不可靠的因素。为推敲证人之供述，是否有上述四种不可靠之因素，俾据以认定该供述之可信性，大陆法系传统信赖专业法官之能力，认为应让法官直接接触自行推敲该证人供述之可信性。如经法官亲自推敲后，认为证人之供述无上述四种不可靠因素，即具有可信性，可采为判决之依据。否则即应排除不用。且法官有义务将其推敲过程，在判决书内逐一说明该证人供述可采或不可采所凭之理由。如法官未述说推敲之过程，或述说之推敲过程不合论理法则、经验法则，即构成判决理由不备或理由矛盾。此即直接审理原则。



英美法系则采传闻法则，认传闻证据，　、未经他造当事人之反诘问，无法排除证人四种不可靠因素，　、原陈述人未出庭，未经法院直接审理，违背直接审理主义，　、原陈述人之供述未经具结，缺乏证据可靠性担保，故不得作为认定有罪之证据。按传闻证据：有形式说及实质说。前者指审判外之陈述，为传闻证据，后者指未经被告反诘问之证据，为传闻证据。前者重在预断排除，以贯澈无罪推定，避免审判中被告需对无证据能力之证据所形成之有罪或不利于已心证，必需自证无罪，致加重其举证责任。后者重在被告之反诘问权。基于保障被告之诉讼防御权，凡未经被告反对诘问之供述证据，即不得作为认定被告有罪之证据。



按美日刑事诉讼体制之所以采传闻法则，不采直接审理主义，乃因其诉讼体制非采职权调查主义，而采当事人进行主义，有关调查证据之范围、方法、顺序，英美法官已从主导者退居补充调查之地位，改而由当事人主导之。更采传闻法则，不但被告以外之人于审判外之陈述，不得提出于法庭，以免形成法官预断，加重被告之举证责任，即已提出于法庭之供述证据，亦应经被告亲自在法官面前推敲该证人供述之证明力，俾让法官凭以决定该供述证据之可信性。此时该证人之供述，始得成为认定被告有罪之证据，故传闻法则即法官之直接审理主义，加上被告反结问权，所形成之严格证明方式。可见传闻法则较直接审理主义，更重视被告反诘问权之保障。此即二证据法则之别。



本报告之报告人以：　、传闻证据法则极为复杂。例外比原则多。容许比排除多。实际上传闻法则已被架空。　、与其禁止传闻证据，致使审判者不知该证据存在，而可能作出违背正义之判决，不如容许传闻证据之瑕疵，让他造有机会攻击该证据之缺点。　、没有陪审之案件则无传闻证据法则之必要。信赖专业法官之自由裁量权应可正确判断证据之证明力。　、基于记忆因素及人性，案重初供为可信。且证人嗣后常异受恐吓、利诱因而改口回护被告，审判中供述，不见得较侦查中之初供可靠。　、我国不采起诉状一本主义，检察官提起公诉时已在起诉书内说明证据，且法官于审判前已接触证据，再于审判中以传闻法则将之排除，无何实益　、结论：只要落实直接审理主义即可。并限制警讯笔录，限有必要时及有特别可信性之情况下，始得采用，即可。建议：为了避免步上美国法后尘，致重蹈覆辙，我国即不应再采传闻法则，因我国不采陪审，专业法官可以信赖，不致于产生有罪预断，只要贯澈直接审理主义，与其限制例外比原则多之传闻证据提出于法庭，不如让多样多元之证据并呈法庭，只要让经两造充分辩论证据之证明力，不是更能有效发现真实实现正义云云，故不赞同仿效美国法制，引进传闻法则。



惟吾见以为：在立法裁量上目前我们刑事司法改革之决择是：维持卷证并送，不采起诉状一本主义，但证据调查由法官职权调查，改行检察官负绝对举证责任、当事人有反诘问权、法官退居补充调查地位之所谓「改良式当事人主义」。可知日后之审判程序，法官于审判前已接触全部证据。包括有证据能力及无证据能力之证据。此时如仍维持「直接审理主义」，主张应让多样多元证据，并呈于法庭，俾让两造充分辩护，以发现真实，实现正义，其结果是审判中被告需自证自己无罪，否则极可能被判决有罪，此举使无辜被告加重举证责任，不但违背无罪推定原则，更违反检察官应负绝对举证责任之刑事证据法理。例如法官看过证人在警讯笔录中指证：被告曾向渠自白犯罪。则日后纵审判时该证人曾到庭应讯否认此事，该证人之警讯笔录在法官心中所留下之不利心证，相信多数法官会深受其影响，此时在我国，除非被告能检附具体事证，强力反驳该证人之证言有何不可信因素（如误听误解、错记、表达不完整、无诚信之人），否则常难逃被判有罪之命运。反之，此时如在立法采行传闻法则，则上开证人之笔录，纵因我国未采起诉状一本主义，法官审判前因看过证人警讯证据而受影响，但因该证人之警讯证据，只有在该证人出庭后为与警讯笔录不一致之供述之时，法院才能审酌该证人之警讯笔录，更重要的是，该警讯笔录，除非已经证人具结，并经被告反诘问过，否则「前警讯笔录」只能作为弹劾证人审判供述可信性之「弹劾证据」，不能作为证明被告有罪之「实质证据」。由于前警讯笔录只能充当「弹劾证据」。不得作为认定被告有罪之「实质证据」，被告对该警讯笔录，即毋再需负自证无罪之举证责任。反之如采直接审理主义，证人前后供述不一致时，何者可采，即全凭法官直接审理后之自由心证决之，无弹劾证据与实质证据之区别。纵未经被告反诘问，「前供述笔录」仍非不可供做认定被告有罪之证据。所以我认为，在不采起诉状一本主义下，我国为贯澈无罪推定原则，保障被告反诘问权，及法院之直接审理主义，仅采直接审理主义，应尚不足解决我国司法问题，达成司法目的。



总之，我国时空背景和美国不一样，美国采用传闻证据法则太严格，使得很多有用证据都被排除掉，致无法发现真实，实现正义，所以美国之实务运作，才会增设很多例外，允许某些足以发现真实之重要传闻证据，得以纳入审判中调查之。以资实现公义。当然这些例外，正如报告人所说，多到似乎已架空原则，传闻法则简直被弃而不用。但是在我国，我们司法问题之时空背景与美国不一样，我们司法问题是因误解直接审理主义，只知有证据证明力，无证据能力之概念，致审判中不论有无证据能力之证据，都全部进入审判，致法官未审即对被告有有罪之预断，这问题的严重性，不在于专业法官较之陪审，较不会有预断被告有罪之危险，而在于被告举证责任被加重，违反无罪推定原则。更何况，专业法官亦是人，一样会有惰性，当眼前检方已备妥现诸多被告不利之证据时，为免法官有时因案件太多，身体精神不济，怠忽直接审理之职责，更要采取传闻法则，以法律禁止未经被告反诘问之传闻证据，作为认定被告有罪之「实质证据」，如此法官在写判决书时，就不会把这些证据当作判断被告有罪之证据，重点在这里。假如不采起诉状一本主义，又不采传闻证据法的话，那么被告真的要花很多功夫努力证明自己无罪，如此一来，我们改革目标不等于又回到原点。



此外，最近陈总统倡导人权立国理念，我国亦早于1967 年即签署号称世界人权母法之「公民及政治权国际公约」，虽尚未经立法院批准，完成提交联合国存放之法定程序，在法理上，尚难谓等同国内法之效力。但人权乃普世价值，我国自不能脱免于国际共同遵守之普世价值。依该公约第十四条第三项戊款即明定：被告有反诘问证人之基本权利。故为落实被告之反诘问权，证据法则仅采直接审理主义似仍嫌不足，而应采传闻法则，也就是让被告能在法官面前推敲证据给法官看，而不是只让法官直接审理就好，这亦是采行传闻法则立法理由之一。其次美国的司法问题是传闻法则发生滥用情事，故实务上以扩大例外之方式，修正问题之严重性。反之，我们则根本连被告反诘问权之概念都还没有建立，甚至直接审理原则之概念，也没有建立正确认识，为解决当前我国司法问题，赶上世界人权水准，是乎是应采用传闻法则。这是我个人对于我国目前立法，是否应采传闻法则，基本上与报告人看法有所不同之处。



其次，谈传闻法则例外规定，应如何立法？

刚才听报告人之报告，一再重复指出，连美国律师、法官似乎都没有办法真正弄清传闻法则之例外，似乎认为传闻法则之例外，非常难懂。我想在座各位学生，一听吴老师如此说，想必已对传闻法则心生畏惧，会认为我们何苦立法要采这样难懂的证据法则，不采较易懂的直接审理主义就好。其实，即使直接审理主义，也必须设有很多的例外规定，容许未经法官直接审理之证据，亦得作为认定被告有罪之证据，只是我们现行法，并没有将德国法之直接审理的例外规定，明文规定列举出来，造成直接审理主义较易懂的假相。



事实上，传闻法则之例外，亦不难懂，在最高法院之「起诉状一本主义法条化研讨会」中，即曾参照日本及美国联邦证据法之传闻法则，将美日传闻法则之法理，重新整理，形成法条。（详如附件之条文），在整理美日传闻法则例外之法理时，我们发现传闻法则之体系，并未如想象中的复杂及难懂。我试着简要说明如下：



一、传闻证据之种类：可分：

　◎传闻供述：指证人于审判期日到场时，以他人审判外之陈述作为内容之陈述。指证人（指到庭证人）就他人（指原陈述人）审判外之供述内容，作为内容之供述。如证人甲到庭时称：证人乙有向其说，“被告杀人”。则证人甲之就乙对之所为陈述部分之供述内容，为传闻供述。

　◎传闻书面：证人于审判期日未到场，而以证人审判期日外之书面、笔录或其他传闻记录之内容，作为其陈述者。如原证人甲未到庭，径以其在警讯之笔录作为证人甲之供述内容。代替供述之书面、笔录或其它记录（录音带、录影带、磁盘、光盘等）：

　◎准传闻证据：包括　、证人以被告审判外陈述作为其陈述之内容。　、证人将被告对之所为陈述，制成之书面、笔录或其它记录者。将此准传闻证据提出法庭者。准传闻证据之例外：（最高法院条文159-4）与传闻证据不同者，此时原陈述人为被告。换言之，即证人就被告审判外不利于已之陈述所为之证言或书面，与被告审判中之陈述不符时，该证言，即称准传闻证据。此时需检察官举证说明下列二事项，始得采用：　、证明被告审判外之陈述出于任意。　、被告系在具有特别可信之情况下，对证人所为之陈述。

　◎再传闻证据：传闻证据中含有他人审判外之除述者。如甲目击Ａ杀人，将其目击情事告知乙，乙再告知丙，丙到庭作证Ａ杀人时。乙之陈述为传闻证据，丙之陈述为再传闻证据。此时，丙之作证可采，限甲对乙之供述及乙对丙之供述，二者皆应符合传闻证据之例外时。始可采。联邦证据法805设有明文。

　◎非传闻证据：（exclusion）非传闻证据：指不适用传闻法则之供述证据，计有：

　 他人或物的声响、动作（打架），他人之感情（哭、笑）、情绪（喜、怒、哀、乐）状态之描述，皆非对他人供述内容之供述。故非传闻证据。如到庭证人称：有听到被害人之惨叫声、哭声等，因到庭证人非以被害人之供述为其之供述内容，而是以其亲自见闻之事实为其供述之内容，故此时其成为原证人，从而其之供述内容，即非传闻证据。

　 到庭证人所为之”他人之供述内容”，为待证事实时，则非传闻证据。如于公然侮辱罪，到庭之证人供述：”有听到被告骂被害人混蛋。”因待证事实为：公然骂被害人混蛋之事实，故到庭证人之供述：”有听到”，属其亲自见闻之事实，即非传闻之证据。

　 照片：照片本身为事实或状态之显示，非传闻证据，不受传闻法则支配，惟因照片之证据能力取得须与待证事实间具有关联性。为证明照片与待证事实间有关联性，则须拍摄者或见闻拍摄过程之人及冲印人到庭供述，证明照片与待证事实间具有关联性后，始得认该照片具有证据能力。否则照片本身因拍摄与冲印者之变造可能性因素即无法排除。

　 录音带、录像带：录音或录像内容非供述时，而是事实之记录时，即非传闻证据，如音响、或事实状态之记录，此时如同照片，只须证明其与待证事实间具有关联性，即得使用。但录音或录像内容为人之供述时，因当事人无法对之为反对诘问，则为传闻证据，其性质如同笔录等传闻书面证据，有传闻法则之适用。



二、传闻证据之例外（exception）规定：

按采取传闻法则，旨在保障当事人反对诘问权，故分析传闻证据例外之法理后，即可知闻法则例外之法理，本环绕被告之反诘问权，事实上并非杂乱无章，蔓无头绪可寻。兹分析为传闻法则例外之法理，计有下列四者：

１、反对询问之取代：（最高法院条文159-1（以下同）。美国联邦证据法修文803）．此即「证据具有特别可信性」之情形，亦即指该审判外之传闻证据具有足以取代被告反对诘问之特别可信情况保证。故纵原陈述人未到庭经被告为反对诘问，该审判外之传闻证据，仍具有证据能力。例如：

　◎传闻供述者：

Ⅰ、原陈述人对于事件刚发生时或甫发生时之陈述、

Ⅱ、原陈述人因目击事件发生而产生兴奋中所为之指认或陈述

Ⅲ、原陈述人接受医疗、诊断、心理辅导时，所为陈述。

　◎传闻书面：

Ⅰ、事件发生当时之记录（录音、录像）或甫发生后之记录、备忘录。

Ⅱ、因日常业务所制作之帐簿、报表，备忘录。

Ⅲ、公务机关之证明文书或记录文书。但侦查机关就本案之报告、移送书则除外。

Ⅳ、其它书面、记录、或客观上具有足以取代反对诘问之特别可信情况证据。如亲属会议编定之族谱、毕业证书。结婚证书等

Ⅴ、于法定人犯指认程序所为之指认笔录。

Ⅵ、有关物之同一性、数字符号等所为陈述。依案重初供，得予采信。

２、反对诘问之不能：（最高法院159-2，联邦证据法804）。即「证据之必要性」之情形。指该传闻证据依一般日常生活经验，虽有相当可信性，但尚未达足以取代反对诘问之特别可信程度者，此时因原陈述人因死亡、所在不明、重病、现在国外、因身体、精神等因素不能到庭，或纵然到庭因记忆丧失、或其它生理或心理因素无法陈述、有拒绝证言权，或拒绝证言，致不能于审判期日再令其就待证事实到庭重为供述时，此时如该供述于待证事实甚为重要，则其生前、重病前、或有记忆时所为之供述，基于该证据之必要性，即得作为证据。换言之成为例外之条件有三：　、原陈述人有死亡、失忆、拒绝证言权等情事，致不能于审判期日再令其就待证事实到庭重为供述，实施反对诘问者（此即反对诘问不能），　、原陈述人之原陈述，系证明犯罪事实存否所不可缺（此即证据之必要性），　、原陈述人之原先陈述，依一般日常生活经验具有相当可信性（此即证据之相当可信性）。此处之「证据之相当可信性」

指下列情事：

　◎于传闻供述：如原陈述人　、于确信将死之际所为陈述。　、不利于己之陈述，　、有关个人身分或家族历史之陈述，　、其它原陈述之陈述系在特别可信之情状下所为者。

　◎于传闻书面：如　、临死前之日记、遗书、及其它记录，　、法官审判笔录、　、检察官、司法警察等之制作侦讯时有辩护人、辅佐人在场。

３、反对诘问之重复：（最高法院159-3，联邦证据法801.ｄ.1.）包括　、「先后陈述不一致」：指证人于审判期日到庭后，其证言与先前审判外之陈述不一致者。此时如原陈述曾于原审判期日经当事人或辩护人交互诘问者，原陈述得成为实质证据，如未经交互询问程序，则先前之不一致部分，只能本案程序之弹劾证据。　、先前证人于审判外之陈述，与审判期日到庭之证言一致者，可用以反驳对造所为：其最近有捏造或受不当影响或有不当动机之指控。

４、反对诘问之抛弃：（最高法院159-7.联邦证据法801.ｄ.2.），包括有１、同意证据：即双方当事人同意将该传闻证据作为实质证据者。２、合意书面：包括：　、对于内容繁杂之会计、统计资料等文书，如仅其中部分内容具有证据调查必要，得经双方当事人事先合意，节录该部分之文书。　、预料证人于审判期日无法到庭，双方当事人合意先将该证人于审判期日可能供述之内容制成书面、笔录或其它录音、录像记录，而提出于法庭使用者。

三、另不适用传闻法则之程序：

　◎简易处刑命令程序：其法理在于此程序以被告自白为前提，被告之自白，即视同对实质证据放弃其反对诘问权。

　◎简式公判程序：其法理在于此程序以被告自白为前提，被告之自白，即视同对实质证据放弃其反对诘问权。

　◎辩论证据证明力之程序，盖证据证明力之辩论，属于自由证明范围，得使用传闻证据为弹劾证据。如为使法院相信证人之供述诚信有问题，而举证证人曾为诈欺犯或吸毐者。此时所用之证据，即得使用传闻证据。如被告之前科记录。

　◎强制处分程序：搜索、羁押，拘提等程序，因属自由证明范围。得使用传闻证据作为声请强制处分之证据。



从上述整理，基本上传闻法则及其例外，并不难懂。如果未能了解其传闻法则之法理，则光看具体条文所谓具有「特别可信性」、「相当可性性」、「必要性」之传闻证据，可能会雾茫茫，不知什么是特别可信性，什么是相当可信性，什么叫必要性。事实上传闻法则所规定之四种例外，第一种「特别可信性」，即依一般人之生活经验，该原陈述人审判外之陈述，其可信度已达到能够取代反对诘问的程度，故不论原陈述人是否到庭陈述，是否有经被告为反诘问，该审判外之陈述，都可以采信，例如，证人系听到凶杀案刚发生不久，目击现场之人所为凶案发生经过之陈述，此时目击者纵未到庭陈述，其对到庭之证人所为之供述，固为传闻证据，但依一般日常生活经验其可信性特别高，足以取代反对诘问。此时该听到目击者陈述之证人，到庭所为目击者审判外对之所为陈述之内容，即属传闻法则之例外。因其具有足以取代反对诘问之特别可信性。第二种例外，其法理是基于证据之必要性。即该传闻证据依生活经验来看虽已「相当可信」，但是还不能达到足以取代反对诘问之「特别可信性」程度，惟因原陈述人死亡、所在不明、重病、在国外、身体精神等因素记忆丧失或不能陈述或有拒绝证言权，致不可能或难以让被告对之为反诘问，此时如原陈述人之审判外陈述，对于对待证事实很重要，才例外的许可原陈述人审判外之陈述，具有证据能力，这是基于反对诘问不能的时候之变通。第三种例外是反对诘问的重复，此即证人前后不一致之陈述。此时先前之陈述如已经被告反对诘问，则该审判外之陈述，因为已保障被告之反诘问权，即无传闻性。自可采为证据。惟如以前陈述未经过反诘问，则前陈述只能充当弹劾证据，不能当实质证据。第四种传闻法则例外之法理，即反对诘问权之抛弃，日本称作「同意证据」或「合意书面」，就是双方同意抛弃对于传闻证据之反对诘问。此乃因反对诘问是权利不是义务，所以可以抛弃。上开法理，其中反对诘问的取代，在联邦证据法第八０三条设有明文，因为第八０三条所列二十三种例外状况，都是具有足以取代反对诘问之特别可信性。第八０四条是指具有证据之必要性，而不能为反对诘问的状况，至于反对诘问的重复，在联邦证据法第八０一条（d）（1）设有明文，反对诘问的抛弃，在第八０一条（d），也设有明文，传闻法则之例外，基本上是有脉络可循的，都是环绕在反对诘问的取代、不能、重复及抛弃诸法理，从以上说明，就可以充分掌握传闻法则全部精髓所在。至于具体条文部分，各位有空可以参考附件之最高法院研讨会所研拟之条文。刚才各位讲的例外状况几乎都可以涵盖在那里面，各位可以参考一下，因为日本当初继受美国法也不是全部继受，它有摆了一些大陆法的精神，再把美国法融会贯通，把很复杂传闻法则之例外，归纳出上述原则，同时因设有概括条文，可容许法院日后创造新的传闻法则例外，这可解决刚才各位所指责：现行条文未设概括规定，及未清楚说明什么叫：特别可信性，必要性等问题。以上不成熟的地方还请各位指教，并请精通日本实务运作之陈运财教授指正，谢谢