周厚成律师有关工伤问题的法律参考参考意见

王希胜律师

有关工伤问题的法律参考参考意见

-----学习国务院《工伤管理条例》后学员的提问及回答



前言：因华润啤酒集团法律部和人力资源部的邀请，周厚成律师于2004年2月24到该集团对集团及下属各公司的人力资源管理人员、法务人员进行了国务院《工伤管理条例》的培训。周律师用浅显的语言、生动的实例和几张简单表格和流程图，将工伤管理条例的规定，清晰的进行了剖析和解说，深受学员欢迎!

培训过程中及结束后，参加培训的学员当场提出了一些问题，周律师进行了现场解答。现在周律师又将这些问题和解答整理成文字材料，我们认为这个解答也是一个很好的培训教材，比较透彻，不仅对华润啤酒集团对其它类似的公司、企业都应该有一定的指导意义!


(摘自华润啤酒内部文件)


各公司学习结束后提出的问题：


一、 中外合资企业在合资前遗留的一起工伤问题怎么处理？

二、 工伤复发后的是否有医疗期问题，医疗期应该多长？

三、 7-10级的工伤职工要求上班，但是企业没法安排的时候怎么处理

四、 职工工资中包含有类似奖金的一笔费用，职工工伤之后是否应该支付？

五、 工伤保险的情况要公示，具体有什么规定，如果不公示有什么的处罚？

六、 工伤有分类吗，如果分类应如何分类？

七、 工作期间和工作场合如何界定，具体到案例中，一职工在去食堂打饭出来后扭伤，是否应该认定为工伤？一职工在上厕所出来的时候一只蛾子正好飞到耳朵里，造成了对职工的伤害，此种情况下是否认定为工伤？

八、 上下班途中遭受机动车事故伤害的，是否要经过交通部门的认定？

九、 职工享受了由保险基金支付的工伤待遇，但仍然认为作为企业一员既然已经认定了工伤了，企业就应该支付些或承担一些什么，这种情况下怎么处理。

十、 发生工伤事故往往是由于职工的个人违章行为造成的，这样受伤害职工享受工伤待遇的同时，是否还要给予相应的处罚？经济处罚上有什么规定？

十一、 北京：有一个工伤后引发股骨头坏死的案例，总是在采取保守治疗的措施在治疗，对此有什么规定？




周厚成律师对相关问题出具的参考意见：仅供参考


一、 中外合资企业合资前遗留的一起工伤问题怎么处理？


合资公司遗留的工伤问题，比较复杂，要根据具体情况分别对待和处理。

1、 全部接收老企业的资产和人员，此种情况下应该承接所遗留的工伤问题，按法律法规的规定办理，该由用人单位承担的责任就应该承担。

2、 双方成立合资公司，但职工或者一部分职工并不是由合资公司无偿接收，而是先和原企业解除劳动合同或劳动关系，原企业还要支付相应的解除合同补偿金，然后由合资公司择优录用，此种情况下，存在遗留问题的，根据《工伤保险条例》的规定应由原单位负责，与合资公司无关。

3、 合资公司本身就是民营有限公司或中外合资公司，我方以转股的方式或者说从某个股东手中购买一部分股权的形式介入，此种情况下企业名称可能发生变化，但企业主体并没有变化，改变名称的合资公司要承担转股前遗留的工伤问题。

4、 我方与原企业签署合资合同，原企业以部分资产入股，我方以资产或现金入股成立一个新的合资公司，原企业仍然经营，而大部分职工由合资公司接收，此种情况是最复杂的，要看合资合同，要分别不同的情况对待。可能下属公司所遇到的很多都是此类情况。只能一事一办。

5、 那么你所提出的问题要视双方合资的情况、合资合同及职工安置协议和本职工的具体情况分析解决。

6、 我认为解决历史遗留问题的总原则应该是：本着对职工负责的精神，如果明确可以确定由合资公司负责的应该承担起责任，如果不能明确确定应由合资公司承担责任，或者基本可以确定应由原改制企业(前提是继续存在)承担责任的，应告知职工提起劳动争议程序。


二、 工伤复发后的医疗期问题：


国务院《工伤保险条例》中并没有很明确的规定工伤医疗期的问题，只是原则规定，一般不能超过12个月，有特殊情况的经劳动行政部门批准可以延长，而且延长时间不能超过12个月，就是说一般应在12个月之内，特殊情况的最多只能是24个月内。

工伤复发的，按工伤保险条例的规定，仍然享受工伤医疗待遇，也可以申请劳动能力鉴定、并享受上述的停工留薪期(实际是医疗期的待遇)。

必须说明的是，轻伤事故，从概念上说只需要休息一天，最多是三个月，是劳动能力轻度或暂时性的丧失，从工伤保险基金得到的只有医药费。这个时候是不是申报工伤、是不是到工伤部门报销医药费用就需要视情况而定，因为申报工伤本身也是一件麻烦事，而且本单位上报事故多花费工伤保险基金多了后，一方面存在工伤保险机构调整单位上缴保险费的费率的可能，另一方面存在反映企业事故频率过高，要受到安全生产管理部门和主管部门的批评的可能。

重伤以上的工伤事故可能存在医疗期较长的问题，但最多是12个月，经过劳动部门批准后可以延长，但延长不得超过12个月。超过这个时间应该提出劳动能力鉴定，根据鉴定情况确定相应的工伤待遇。


三、 已经定为7-10级的工伤职工要求上班，但是企业没法安排的时候怎么处理？


1、 定残为7-10级的职工，按规定应该正常上班，不存在象1-4级的退出岗位由工伤机构按月发津贴养起来，5-6级的确实干不了由企业按月发给津贴养起来的情况。

2、 从《工伤保险条例》的规定来看，7-10级工伤职工，除终止或者解除合同的时候多一笔医疗补助金和就业补助金以后，其它的待遇和普通职工应该没有区别。

3、 因为工伤而失去工作岗位，如果合同到期了，企业可以终止合同，如果合同没有到期，只能按排待岗，和其它普通待岗职工一样享受待岗待遇，由企业发给基本生活保障费，等合同到期前发给终止合同通知书，到期即行终止。也可以和职工协商提前解除合同，除发给医疗补助金和就业补助金外，还支付工龄补偿金。


四、 职工工资中包含有类似奖金的一笔费用，职工工伤之后是否应该支付？


此问题要根据不同情况具体对待。

1、 一种情况是，职工工资分类中并没有明确列出奖金栏目，也没有明确的工资制度规定。所谓的包含有奖金只是企业与职工的约定俗成，此种情况下职工工伤之后如果从工资中扣除这笔钱，职工可能就要有想法，企业说服职工以及说服仲裁委员会、说服法院的理由就可能显得有些勉强。

2、 另一种情况是，职工的工资构成中明确列出了奖金的栏目，或者虽然没有明确列出奖金栏目，但企业的相关制度规定中可以明确确定职工工资中确实含有一定数额奖金。此种情况下，奖金可以明确解释为职工额外劳动的报酬，既然职工工伤休息了，就不可能提供劳动，更谈不上额外劳动，所以企业可以不支付此笔费用。

3、 如果工伤职工主张已经明确可以认定为是属于奖金的工资，我认为以奖金是额外劳动的报酬这样专业性的概念和定义，应该能够说服职工、仲裁委、法庭。因为奖金的发放很多情况下没有一个固定的标准，确定奖金的因素比较多。在另一个意义上说，奖金是企业对职工的奖励金，发给谁不发给谁，完全由企业作主，不属于仲裁机构和审判机构的管辖范畴。


五、 工伤保险的情况要公示，具体有什么规定，如果不公示有什么的处罚？


1、 根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位公示。但具体如何公示，公示的方式、公示的频次、公示的内容等都没有相应的规定，也没有规定应该有谁来监督公示，如果不公示应该有怎样的处罚等。

2、 我认为如果有条件企业可以向职工公示相关的情况，比如职工总数、缴费比率、每月企业上缴的工伤保险费数额等，如果认为有难度的也可以根据情况相机处理。


六、 工伤有分类吗，如果分类应如何分类？


国务院《工伤保险条例》并没有提到工伤分类的问题，但是对工伤的认定有一定的归类，我认为如果要分类的可以分为工伤、视同工伤和职业病三类。


七、 工作期间和工作场所如何界定，具体到案例中，一职工在去食堂打饭出来后扭伤，是否应该认定为工伤？一职工在上厕所出来的时候一只蛾子正好飞到耳朵里，造成了对职工的伤害，此种情况下是否认定为工伤？


1、 《工伤保险条例》规定，工伤的认定最通常的是：在工作期间和工作的场所由于工作的原因而受到的伤害。这一规定实际上是比较明确、严格的。但在具体实践中因为工伤由劳动行政部门经过调查以后进行认定，即是说工伤的认定权在劳动行政部门。但是不同的劳动部门对同一问题可能有不同的认识和看法，就是在同一部门不同人员对同一问题可能也会有不同的认识，所以认定的结果可能会不一致。就象不同的法院，对同一问题可能出现截然相反的判决情况一样。

2、 这两个案例是非常典型的案例，也是分析起来很有难度的案例。如果企业正好碰到了此类事情，且后果比较严重的，我认为最好上报劳动行政部门，并申请工伤的认定，因为是不是工伤由劳动行政部门认定，不是由企业说了算的，这也是为职工负责的态度。如果企业觉得不应该认定为是工伤的应该和工伤认定机构及相关调查的人员进行有效的沟通，尽可能让工伤认定机构和相关人员认可企业的观点。同时作为企业已经参加了工伤保险，交纳了相应的费用，如果能够认定为工伤了，大部分的费用应由工伤保险基金支付。企业支付医疗期内的工资。如果不能认定为工伤的，企业支付病伤假工资，所发生的医药费用等由职工按医保规定办理。如果遇到此类情况，且比较严重，企业不申报工伤，而是任由职工通过劳动争议程序提出工伤认定或者自己到工伤管理部门提出认定，企业很可能就要被动，从实际情况看，只要职工自己提出的工伤认定，工伤管理部门会考虑多种因素，大部分会支持职工，反而对企业不利。


八、 上下班途中遭受机动车事故伤害的，是否要经过交通部门的认定？


1、 上下班途中遭受机动车事故伤害的，根据规定应该认定为工伤事故。一方面申报工伤事故应该提供工伤申请表，要提供事故发生的时间、地点、原因以及受到伤害的情况，另一方面受到伤害职工还可以要求机动车主和驾驶员根据责任划分赔偿，所以通常情况下应该要求交警部门出警，并出具权威的现场勘察的记录和责任认定书等能够证明确实发生了机动车伤害事故的证据。当然也有例外情况，但必须要相关的证据能够证明确实遭受了机动车的事故伤害。


九、 职工享受了由保险基金支付的工伤待遇，但仍然认为作为企业一员既然已经认定了工伤了，企业就应该支付些或承担一些什么，这种情况下怎么处理？


1、 工伤职工应享受的待遇《工伤保险条例》和劳动部《企业职工工伤保险试行办法》中都有明确的规定，有些项目按规定是应该有企业承担的，如住院医疗期间的护理、住院伙食补助费、外出医疗的食宿交通费等。有些项目是有工伤保险基金支付的，如医疗费、伤残补助金、供养亲属抚恤金等。工伤保险基金支付的资金实际上也是来源于企业的，最终还是由企业负担的。

2、 实际上所有的补偿或者赔偿都是用人单位对受伤职工的补偿和赔偿。只不过用人单位通过参加工伤保险，将一部分赔偿的风险转移到工伤保险基金，使得部分的赔偿责任由参加工伤保险的企业共同承担。企业如果不参加工伤保险，发生工伤事故后全部由企业按《条例》规定的项目和标准承担责任、向职工支付赔偿费用。

3、 职工享受了工伤待遇后，额外的要求并没有法律依据，属于企业的自愿行为、自主行为和自我管理的范畴。


十、 发生工伤事故往往是由于职工的个人违章行为造成的，这样受伤害职工享受工伤待遇的同时，是否还要给予相应的处罚？经济处罚上有什么规定？


1、 确实很多工伤是由于受伤者本人或者其它职工的违章行为造成的，但是根据工伤赔偿的无过错原则，只要是在工作岗位和工作的时间由于工作的原因而受伤害，用人单位即便没有过错，过错全在受伤者本人，也要承担全部责任。

2、 用人单位承担工伤赔偿责任后，并不意味着不能追究职工的违章责任。而且必

须说明的是，凡是发生生产安全事故后，应该分析原因，落实责任，并提出处理的意见和整改的措施。对违章职工的处理应该根据违章的事实、违章的性质、违章造成的后果以及相关的企业规章制度和法律法规进行处理，包括给予相应的行政处分和一定数额的经济处罚等。但如果本人已经死亡肯定是不能再承担什么责任了，同时在处分尤其是给予经济处罚的时候我个人认为也应该考虑违章者本人受到的伤害程度。


十一、 有一个工伤后引发股骨头坏死的案例，总是在采取保守治疗的措施治疗，对此有什么规定？


1、 此案例所涉及的问题和有关医疗期的问题具有相似性。国务院《工伤保险条例》中并没有很明确的规定工伤医疗期的问题，但还是很原则的规定：一般不能超过12个月，有特殊情况的经劳动行政部门批准可以延长，而且延长时间不能超过12个月，就是说一般应在12个月之内，特殊情况的最多只能是24个月内。超过这个时间应该提出劳动能力鉴定，根据鉴定情况确定相应的工伤待遇。


以上意见仅供参考。