购房立约定金与合同预约问题

王希胜律师

购房立约定金与合同预约问题

史华松

案例：

某甲为求购房屋一处，于2002年9月在报纸上刊登求购广告一则。某乙欲出售个人所有的房屋，看到广告后，与某甲协商房屋买卖一事，某甲即给付人民币8000元作为购房定金。某乙向甲出具收条一份，收条载明：“今乙收到甲定金8000元，乙愿将自己的房屋出售给甲，双方约定成交价格为人民币十万元。双方将于2002年10月20日签订正式的房屋买卖合同并办理交易过户手续，乙应于签订合同之日搬出。”但2002年10月20日到来之时，某乙却以种种理由推托，不愿出售其房屋，拒绝与某甲签订正式的房屋买卖合同。某甲要求某乙双倍返还定金16000元，协商未果，某甲诉至法院。

对本案的不同意见：

1、定金合同是从合同，房屋买卖合同是主合同，如果主合同没有订立，从合同当然不受法律保护。按照我国有关法律法规的规定，房地产买卖合同是要式合同。本案中甲乙双方当事人未订立书面的房屋买卖合同，主合同未成立，定金合同当然也就未成立和生效。某甲依据未生效力的定金合同即从合同的约定，要求某乙承担违约责任，没有事实和法律依据。

2、本案中的定金合同成立并有效。定金依其性质和效力的不

同，有立约定金、成约定金、违约定金、证约定金、解约定金之分。本案中的定金，就其性质和目的而言，是甲乙双方为担保于约定的时间，正式缔结合同而交付的定金。因此，该定金在性质上具有合同预约的性质，应认定为是立约定金。立约定金可以先于主债权合同的成立而成立。定金合同是实践性的。本案中某甲已向某乙交付了定金人民币8000元，毋庸置疑，该定金合同成立有效。现某乙违反约定，拒绝按约定订立正式房屋买卖合同的行为本质上是一种违反合同预约的行为，依法应当承担相应的法律责任。定金的交付恰恰是为了担保正式合同的订立，某乙应就其违反合同预约、拒绝订立正式房屋买卖合同的行为承担定金责任。



作者的观点：

作者同意第二种观点。

这是一起典型有关合同预约，又涉及立约定金的案件。要对该案件有全面的把握，有必要对立约定金和和合同预约的相关制度进行探讨。

一、定金概述与定金的分类

定金，是一种合同的担保，是指合同当事人为担保合同的履行，依据法律规定或当事人的约定，由一方当事人向对方当事人预先交付的一定数额金钱。合同的担保在学理上有合同的一般担保和特别担保之分。一般担保是债务人必须以自己的全部财产作为履行其债务的总担保。特别担保即我们通常所指的担保，包括人的担保、物的担保和金钱的担保。定金通过“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的定金罚则，使当事人有心理上的压力，从而促进当事人积极主动地全面履行债务，发挥其担保作用。因此，定金属于金钱担保。首先，一般而言，定金担保具有从属性，主合同无效，定金合同也无效，定金合同不先于主合同成立。但这是就一般意义而言的，并不全面。本文在后面将作详细论述。其次，定金担保有别于人的担保和物的担保。在人的担保和物的担保方式中，主合同当事人之外的第三人可成为担保关系的当事人。定金担保方式中，担保关系的当事人仅限于被担保的主合同的当事人。此外，定金担保作为担保的方式是双方担保，具有双向性，并不是仅担保债权人一方。与人的担保和物的担保方式都有区别。定金的担保效果不仅体现在对给付定金一方当事人履行的促进功能，也体现在对接受定金的一方当事人履行的促进功能上。定金担保实际上为双方当事人的债权实现都提供了强有力的法律保障。但无论是人的担保还是物的担保方式，都是对债权人的担保，仅仅担保债务人或第三人向债权人履约。再次，定金罚则的适用仅能促使当事人积极履行债务，当债务人拒不履行合同、合同在法律上或事实上履行不能时，定金罚则的适用并不能使合同得以严格履行。定金担保仅使债权人获得了一定的财产利益。但就人的担保和物的担保来看，除了可以督促债务人履行债务外，其最终均还有实现债权的效果。最后，物的担保系通过赋予债权人对特定物一定的物权来担保债的实现。而定金的效力体现在，给付定金的一方当事人不履行合同时，其返还定金的请求权消灭；当接受定金的一方不履行合同时，对方当事人取得双倍返还定金的请求权。因此，定金担保的双方当事人之间是债的法律关系。古罗马法中已有定金制度的规定，定金制度可谓源远流长。现代各国民法均对定金制度有详细的规定。因定金的场所、交付的不同等原因，定金的性质和担保效力也是不同的。理论和立法上一般有立约定金、证约定金、违约定金和解约定金，我国法律规定的定金主要限于违约金，对其他的定金种类少有涉及。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》，仅有关于违约定金的规定。那么，违约定金之外的其他性质的定金，我国理论界和实务界持怎样的态度呢？我们认为，我国现行法上关于定金的法律规范是任意性规范，根据合同自由的原则，在合同实践中应当允许当事人约定的其他性质的定金。最高人民法院关于担保法司法解释明确了这一问题，肯定了上述观点，也弥补了担保法的不足。担保法司法解释第六部分“关于定金部分的解释”对常见的立约定金、成约定金、证约定金、解约定金作了详细的补充解释，对当事人的权利义务关系进行了明确。我们不宜僵化对《担保法》第六章关于定金的规定，违约定金之外的定金种类是受到法律保护的。本文所要讨论的立约定金就是定金家族中很重要的一种。

    二、何为立约定金

   我国在1949年之前，就有出卖土地先成立押议后签订正式合同的习俗。也即，交付定金的当事人如果拒绝签订土地买受之契约，该当事人就丧失定金；收受定金的当事人如果拒绝签订土地出卖之契约，该当事人就应双倍返还定金。担保法司法解释对立约定金作了解释和明确。担保法司法解释第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。该条是就立约定金所作的解释。立约定金又称为订约定金，立约定金是当事人为了担保正式缔约的定金，其担保的是当事人交付定金后按约定正式缔约的行为。当事人违反立约定金，应当按照《担保法》第89条的规定进行处理。即给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

立约定金先于主合同而成立，立约定金的生效是独立的。其他性质的定金都是从属于主合同的，主合同不成立，作为从合同的定金担保合同也不能独立成立。立约定金是定金家族中唯一能够独立于主合同成立的从合同，这是其区别于其他性质的定金合同的显著特征。立约定金的法律效力发生与否和主合同的效力发生与否并没有直接的关联。

三、     立约定金的成立和生效

     1、立约定金的实践性

《担保法》第90条规定：当事人在定金合同中应当约定交付定

金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。该规定明确了当事人实际交付定金是定金合同的生效要件，定金合同具有实践性。实践性是相对于诺成性而言的，是根据合同的生效是否以交付标的物为要件进行的区分。诺成合同又称不要物合同，指合同成立后，无须交付标的物即可生效的合同。要言之，当事人不交付定金，定金担保不生法律效力。

2、立约定金原则上是要式合同

   《担保法》第90条规定：定金应当以书面形式约定。因此，定金合同是要式合同，定金合同的成立应当采用书面形式。其既可以是单独的书面定金合同，也可以表现为主合同的一个条款。要式合同是指必须具备特定的形式和手续才能成立或生效的合同。有法定要式合同与约定要式合同之分。前者是指法律规定了特定形式的合同；后者是指合同当事人约定必须采用特定形式或履行特定手续的合同。要式合同是相对于不要式合同而言的。要式与不要式，系根据合同的成立是否需要特定的形式为标准进行的区分。就立约定金而言的，按照《担保法》的规定，定金应当采用书面形式订立，立约定金是定金之一种当然也是如此。

   那么，当事人未采用书面形式订立，但已实际交付的定金担保合同之效力如何认定呢？《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，虽然《担保法》明确规定定金合同是实践性的，但如果当事人未就立约定金订立书面合同，只要定金已经交付，对方当事人接受定金之履行的，应当认定为一方已经履行主要义务，对方予以接受的情形。又鉴于立约定金的实践性，应当认定这种情形之下，立约定金成立并有效。

3、立约定金未严格交付的责任问题

双方当事人订立立约定金合同后，未实际交付定金，致使对方

当事人遭受损害，那么，对当事人之间的合意如何定性呢？作者认为，双方当事人已经协商一致，形成了定金合同的合意，当事人意思表示真实。因此，定金合同自双方当事人达成合意之时即告成立。但鉴于定金合同的实践性，尽管当事人之间的合同成立，但因未实际交付定金而不具备定金合同的生效要件。所以，定金合同尚不生法律效力。

    那么，是否定金合同成立而未生效就使得该定金合同无任何法律上的意义呢？不是的。当事人之间虽因合同未生效而未形成法律上权利义务关系，这种关系也不具有强制执行性，但当事人之间的关系仍然具有法律上的意义。作者认为，如果当事人为担保主合同缔结订立定金合同后，应给付定金的一方当事人拒绝给付该部分定金的，应当承担相应的法律责任。这一责任就是法律上的缔约过失责任。缔约过失责任是指合同当事人因故意或过失违反先合同义务而依法承担的民事责任。合同当事人因自己的过错导致合同不成立、无效、被撤销的情形下，应当承担缔约过失责任。订立立约定金合同的当事人拒付定金，致使定金合同不生效的情形下，满足缔约过失责任成立的要件：首先，拒绝给付定金的当事人违背前契约义务。所谓前契约义务，是自缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始产生的注意义务。包括互相协助、照顾、互相通知、诚实信用等义务。应给付定金的当事人应基于诚实信用原则向对方交付定金。其次，拒绝给付定金的当事人主观上有过错，一般表现为不给付定金的故意。再次，对方当事人受到损失。该损失系信赖利益的损失，非履行利益的损失。也即应收受定金的当事人基于合理的信赖，而因对方当事人违背诚实信用原则致合同不生效力遭受不利益。最后，拒绝给付定金的当事人违背前契约义务的行为与损害后果之间有法律上的因果关系。正是因为应给付定金当事人的违背前契约义务的行为导致了对方当事人基于对定金合同能够生效的合理信赖而遭到损害。因此，应给付定金一方当事人违背诚信的行为与对方当事人的遭受的损害之间有法律上的因果关系。

    那么，定金合同订立后，当事人少交付或多交付定金如何处理呢？定金合同订立后，当事人交付定金的数额有多有少，实践中也存在确实存在这样的情形。从理论上看，由于定金合同具有实践性，当事人实际交付定金的数额就具备了重要的法律意义。当事人实际交付的定金数额为生效的定金担保合同，少交的部分，依当事人之约定，成立但不生效。对于少交的部分当然不能强制履行。实际交付的定金多于约定数额的，接受履行的当事人即使未重新作出书面的认可，也应从其接受履行的行为推定其认可定金了定金数额的增加。增加的部分是有效的。因此，实际交付的定金数额增加或减少，都应当认定是当事人对定金数额约定的变更。收受定金的一方当事人有权就多交付或少交付定金的行为提出异议和拒绝接受，也就是对无故变更合同的拒绝。定金不交付则不生效力，此时，定金合同成立但不生效。违反约定给付数额的一方应承担缔约过失责任。担保法司法解释第119条规定：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。这一规定对司法实践中未严格按约给付定金的处理作了明确。未严格给付担保主合同签订之定金的，应按照以上方式处理。

    四、合同预约问题

《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士债务法》等都有有关预约的规定。我国《合同法》没有对预约作出明确的规定，而预约在司法实践中较为常见，在日常交易中的运用也比较广泛，二手房交易中也较多涉及，有必要加以探讨。

和预约相对的是本约，预约和本约一样，具有合同的约束力。但预约与本约相比，更为复杂和模糊。大陆法系国家对预约范围的理解较为宽泛，对预约的概念没有严格的界定。结合当前司法实践及合同法的相关理论，作者认为，预约是指双方当事人达成的于将来一定时间按约定的条件订立本约的约定。那么，如何认定当事人之间预约是否有效呢？首先，行为人应具有相应的民事行为能力，要求当事人能够了解预约的状况和法律效果。其次，作出预约的当事人有受预约约束的意思，预约应当是双方当事人真实意思表示的结果。这是意思自治原则的要求，也就是要求当事人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思。与意思表示真实相反的是意思表示不真实，包括意思表示的欠缺和意思表示的不自由。意思表示不真实的预约的效力视不同的情况而有差异，具体应按合同法确定合同效力的方法加以认定。再次，合同预约的内容应具有确定性和可能性。合同预约应就订立本约达成明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约的主要内容或基本条件。当事人之间达成的合意如果含混不清，过于简单，则往往难以构成预约。例如，甲向乙提出，“想买你的房屋，明日交易”，乙也予以认可。但因房屋交易价款、房屋基本情况等诸多内容均未明确，过于含糊，甲乙之约定就不具有确定性，订入本约的内容就无确定内容。因此，严格来说，该约定就不能构成预约。预约内容的可能性，是指预约约定的缔约行为的可能。这种可能往往依赖于本约标的的可能，即本约给付可能实现。当然这是两个不同的法律关系，但作者认为，本约给付事实上或法律上不能实现，客观上决定着预约标的的可能性。因此，不可割裂两者的关联，孤立地看待预约和本约的标的。最后，预约应不违反法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。预约本质上也就是一份合同，所以，预约的生效要求与合同的一般生效要件并无二致。至于预约的形式问题，由于法律法规对预约尚未作出明确规定，当然未涉及预约的形式问题，显然，预约是不要式的合同。

四、     合同预约与立约定金的关联

与预约相对的是本约，与从合同相对的是主合同，要解决合同

预约与立约定金的关系问题，就是要解决预约、本约和主从合同的法律关系问题。

当事人为了担保按预约订立合同交付了定金，此后，当事人按预约约定的条件订立了合同。该交付的定金具备预约担保的性质，属于从合同。当事人后按照预约订立的合同相对于定金合同来说是主合同。相对于当事人之间达成的订立合同的预约而言，当事人此后按预约达成的合同是本约。显然，从不同的法律角度，当事人后达成的合同具有不同的法律意义。从主从合同的角度，该合同是一份主合同；从预约、本约的角度，该合同是系本约。也就是说该合同具有双重身份，既是主合同，又是本约。

那么，假如当事人之间达成了预约，也约定了定金，但事后该定金未实际交付，也即定金合同未生效。那么，合同预约是否也因此无效呢？答案是否定的。由于合同预约是不要式的，也非实践性的，而是诺成的，合同预约不因定金未交付而不生效力。实际上定金合同交付与否仅仅影响的是定金合同的生效与否，不影响合同预约的效力。预约成立但定金合同（从合同）不生效，导致的法律后果是：此后达成的合同就丧失“主合同”这一法律意义，但仍得相对于预约而为本约。当事人违反预约同样应承担相应的法律责任，但此责任显然非定金责任。

预约成立时同时给付的定金究竟具有怎样的作用呢？该定金的本质是什么？从性质上讲，预约和本约，均属合同之范畴。预约责任与合同责任一样，不排斥违约金、损害赔偿、定金罚则的适用。因为当事人基于预约期待将来订立本约，根据诚信原则，有理由期待本约的成立和履行。为了避免利益的损失，当事人可以在预约中约定定金或违约金。因此，当事人之间定金的交付是为了约束双方按约履行预约，当事人因违反合同预约就必须承担相应的财产责任——定金责任。从理论上看，遵守预约的一方完全可以要求对方当事人承担其它违约责任而并非一定要主张定金责任。

结合本案，甲乙之间的预约合同成立并有效。甲乙就房屋买卖的相关事项达成合意后，就将来按照约定订立本约（房屋买卖合同）达成了明确、具体的合意，该合意不违反国家法律、行政法规的禁止性规定。从某乙向某甲出具的收条来看，足以认定当事人之间对房屋买卖的合同预约成立并生效。但该预约并非买卖合同本身，而是先于买卖合同成立的预约合同。预约合同设立的目的在于担保双方日后按照预约签订正式的房屋买卖合同（本约）。本案中的定金是为了担保预约的履行而成立的，符合立约定金的定义和特征，该定金的性质是立约定金，具有预约性质。因此，法院根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释，判决拒绝订立主合同的一方某乙承担定金责任是正确的。



对策：

1、          在订立正式房屋买卖合同之前，就房屋买卖订立意向书的

（预约），应尽量采用书面形式，明确违反预约的法律责任。

2、          订立预约的同时，给付一定数额的定金（改定金的性质为

立约定金，担保预约的履行，有利于促使当事人按预约订立房屋买卖合同，也有利于纠纷的解决。

3、          订立预约后及时履行预约之义务，以免对方当事人发生违

反预约的行为。如果能够即时订立房屋买卖合同的，直接订立买卖合同，确保交易的安全，也提高了效率。