涉“两卡”案件法律适用三十问

王希胜律师

涉“两卡”案件法律适用三十问
湖北省人民检察院第四检察部
1.帮助信息网络犯罪活动案件管辖权的确定。
帮助信息网络犯罪活动罪案件的管辖权应当以两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》确定。为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。
目前两高正在联合修订《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，相关管辖问题待修订发布后参照执行。
2.行为人非法提供信用卡，卡内流水金额中被骗金额的受害人所在地，是否具有帮助信息网络犯罪活动案件的管辖权。
目前，原则上被骗受害人所在地对帮助信息网络犯罪活动罪不具有管辖权，但行为人为电信网络诈骗犯罪提供资金账户、作案工具、技术支持等，由此形成多层级犯罪链条，可以根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第一条第二款的规定，以多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，在职责范围内并案处理。
3.电信网络诈骗案件被害人众多，在多地公安机关均已立案的情况下，本地公安机关涉案金额占比较小，并非电信网络诈骗案件最初受理地、主要犯罪地，是否需要层报指定管辖或者协商移交案件。
根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见（一）》）第五条规定，多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。
4.抓获犯罪嫌疑人时，发现其还伙同其他行为人实施了同种犯罪行为，对其他行为人是否有权管辖。
根据《电诈意见（一）》第五条第三款的规定，同一案件中，多个行为人实施的犯罪存在关联，与本地具有管辖权的犯罪嫌疑人形成共犯关系，并案处理有利于查明案件事实的，公安机关可在其职责范围内并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理，不另行指定管辖。对并案侦查等可能存在管辖权争议的案件，按照指定管辖途径办理。
5.行为人明知他人实施电信诈骗犯罪活动，仍以出租、出售、出借等方式提供银行卡给他人用于接收诈骗资金，如何区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪。
在办理涉“两卡”案件中，这三个罪名往往交织在一起，司法认定时需要根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，按“诈骗罪——掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪——帮助信息网络犯罪活动罪”审查逻辑，分层次确定行为定性问题。以银行卡为例：
（一）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，甚至参加诈骗团伙，分工负责提供银行卡或者进而实施转帐行为的，可以诈骗罪共犯认定。（二）明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出售、出租银行卡；同时又在明知是犯罪所得及其收益的情况下，代为帮助他人取款转帐，或者为配合他人取款转帐提供刷脸等服务的，可以以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定。（三）明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出售、出租银行卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。需要注意的是，在实际适用中，办案人员要根据具体案情具体分析，结合主客观方面证据，重视行为人正当的辩解理由，确保罚当其罪。
6.行为人出租、出售以自己真实身份信息办理的银行卡套件，.或者收购他人以真实身份信息办理的银行卡套件，提供给信息网络犯罪分子，如何区分帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪、非法收买、窃取、提供信用卡信息罪。
行为人出租出售本人或他人以真实身份信息办理的银行卡套件，客观上侵犯了信用卡管理秩序，帮助了信息网络犯罪活动的实施，但三罪之间打击重点存在明显区别，应当根据案情具体使用。
2005年《刑法修正案（五）》设立窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪，主要考虑是当时利用信用卡信息资料复制磁条卡的问题比较突出，严重危害持卡人的财产安全和国家金融安全，故设立本罪，之后司法解释将本罪入罪门槛规定为1张（套）信用卡。该罪规制的犯罪行为是指行为人窃取、收买发卡代码、持卡人账户、账号、密码等信用卡信息资料，或者是将自己合法持有的信用卡信息资料非法提供给他人，用于伪造可用于交易的信用卡。在“断卡”行动中，非法交易银行卡的目的基本上是直接使用银行卡，而不是利用其中的信息资料伪造信用卡，当前，已经不宜以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任。
司法实践中，行为人非法交易“四件套”（包括银行卡，身份信息，u盾，网银），数量较大的，可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪等，应从一重处罚。需要注意的是，考虑到“断卡”行动中，行为人收购、出售、出租的“四件套”，其最终基本上流向电信网络诈骗犯罪团伙或人员手中，帮助非法接收转移诈骗资金。因此，从行为侵犯的实质法益和全面评价的角度考虑，可以按帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。对于非法交易“四件套”，数额巨大达到妨害信用卡管理罪第二档刑期标准的（即三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金），可以按妨害信用卡管理罪第二档刑期定罪处罚。
7.行为人要求持卡人在手机APP内绑定银行卡账户、密码信息以用于接收、转移资金，之后以交易手机方式获取他人资金结算账户。此类没有实际卡片载体的信用卡信息能否认定为信用卡，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
2004年12月29日第十届全国人民代表大会常委委员会第三次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金的等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据该规定，信用卡应该具有相应的物质载体。手机APP中绑定的是具有支付结算功能的信用卡账户，不能认定为信用卡。此类行为属于交易信用卡账户的行为，应当适用《电诈意见（二）》第九条的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
8.“两卡”犯罪中，行为人收购他人真实信用卡予以转卖，此类曾经持有他人信用卡，是否属于妨害信用卡管理罪“非法持有他人信用卡”情形。
非法持有他人信用卡指违反信用卡管理规定持有他人真实信用卡。该行为中，“非法持有”要求对信用卡具有控制性，不仅限于物理接触上的持有，但应有一定时间持续性。“两卡”案件中购买、租赁他人真实信用卡后予以转卖，此类转售行为危害性比非法持有行为更严重，如有确实证据充分证明该行为已实行，不影响“非法持有”的认定。
9.非法利用信息网络罪中“为实施诈骗等违法犯罪活动发布消息”与帮助信息网络犯罪活动罪中“提供广告推广”，二者如何理解和区分。
二者在犯罪实施阶段上存在不同。帮助信息网络犯罪活动罪的提供广告推广，一般指为推广网站，扩大犯罪活动实施的投放广告的行为，主要包括搜索引擎排名、微信公众号广告、短信群发等推广引流活动，发生于网络诈骗等犯罪行为的实行阶段，通常以被帮助对象实施了信息网络活动犯罪为前提。非法利用信息网络罪的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布消息”发生于网络诈骗等犯罪行为的预备阶段，只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动。
10.在帮助信息网络犯罪活动罪中，非法收购、出租、出售“八件套”（包括对公银行卡、对公U盾、法人身份证、公司营业执照、对公账户银行申请表、公司公章、法人印章、公司章程）的行为如何认定。
行为人非法收购、出租、出售“八件套”可能同时侵犯了国家机关的正常管理秩序和国家对正常信息网络环境的管理秩序，构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪、买卖国家机关公文、证件、印章罪等，依照处罚较重的规定定罪处罚。
11.两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定中“支付结算”金额应如何计算。该“支付结算”金额资金性质是否须均为犯罪资金。
《解释》第十二条第一款中“支付结算金额二十万元以上”指出租、出售的信用卡被用于实施信息网络犯罪，该信用卡内流入的金额达到二十万元以上，相关资金需与信息网络犯罪活动相关联。
12.两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）第十二条与《关于深入推进“断卡”行动会议纪要》（以下简称《断卡行动会议纪要》）第五条关于行为人出租、出售银行卡用于电信网络诈骗的追诉标准不同，如何处理。
《断卡行动会议纪要》第五条规定的“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的”属于《帮信解释》第十二条第七项规定的其他严重情节，与《帮信解释》第十二条第二项并不存在适用冲突。具体指被帮助对象实施电信网络诈骗犯罪，达到3000元犯罪标准，且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流入金额超过三十万元。
13.出租、出售多个银行卡或资金账户，账户均有涉诈资金流入，但单个流水均未达三十万，其“支付结算金额”“流水金额”能否累计计算。
行为人多张银行卡系提供给同一被帮助对象，且多张银行卡均用于信息网络犯罪，可以视为在同一犯罪故意支配下实施的一次犯罪行为，多张银行卡的“支付结算金额”“流水金额”可以累计计算。
14.如果向多人出售多张银行卡，仅一张银行卡内有涉诈资金流入，相关银行卡流水金额能否累计计算。
数额能否累计计算问题应当先考察行为人是否明知相关资金账户系用于帮助信息网络犯罪活动。行为人明知他人利用信息网络犯罪活动仍提供帮助，根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，其账户内支付结算金额可以累积计算。
15.行为人出租、出售多张本人名下的银行卡中，未被被帮助对象使用的银行卡是否认定为《电诈意见（二）》第九条第一项规定的出售银行卡数量。
明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供银行卡数量5张（个）以上的，达到《电诈意见（二）》第九条第一项的立案标准，此处的银行卡不以被实际使用为要件，但需证明行为人具有帮助信息网络犯罪活动的主观目的。
16.如何判断涉诈银行卡内资金属于帮助信息网络犯罪活动的支付结算资金。
流入银行卡的资金性质，应结合已查证的被害人的资金流转情况，以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、资金往来情况、行为人对资金性质的供述等综合认定。有证据证明该银行卡系用于信息网络犯罪活动，卡内资金流动频繁，与行为人正常流动资金行为习惯不符，无法说明款项合法来源，原则上卡内流入资金均推定为犯罪金额，不需要逐笔核实。但行为人对于资金来源有合理辩解的，要依法审查严格区分。对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，该部分资金不应计算在内。
17.如何理解《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款中的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”。
该规定中“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”是指，被帮助对象实施了符合刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。对于二级信用卡（并非直接接收被害人资金，而是用于资金分解流转的），因其卡内流转资金可能出现各资金混同，无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系，可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”。
18.行为人出租、出售银行卡，提供给上游诈骗犯罪人员接收资金，被害人因被骗而转入该银行卡资金达到20万元以上。与此同时，上游犯罪人员为诱惑被害人继续加大投入，通过其他银行卡或账户给予被害人返利。在此情况下，行为人的银行卡内结算金额，是否需要扣除返利资金。
不需要扣除。根据最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》、《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，在诈骗案件中，具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但是对于帮助信息网络犯罪活动罪，其在交付银行卡或账户后即失去对账户的管理控制，对于返利等退还被骗资金行为，并非其本人操作，其也不知晓，其账户内流转的钱款均系信息网络犯罪活动的犯罪资金，属于《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项规定的支付结算金额。因此，在计算行为人银行卡内结算资金时，仍应当将全部入账资金认定为犯罪金额，即不需要扣除上游人员通过其他银行卡返利的资金。
19.《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第七项中“其他严重情节”包括哪些。
根据《关于深入推进“断卡”行动会议纪要》第五条的规定，“其他情节严重的”包括：当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额超过三十万元；当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的情形。
20.帮助信息网络犯罪活动罪中行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定。
帮助信息网络犯罪活动罪的罪状是一个“明知+情节严重”的构成模式。其中，“明知”是前提条件，“情节严重”是必要条件。认定行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪，要坚持主客观综合认定的思路。即要结合出售、出租“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，注重听取行为人的合理辩解，予以综合认定。司法办案中既要防止简单主观归罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述认定明知；也要防止简单客观归罪，仅仅以犯罪嫌疑人出售“两卡”行为直接认定明知。
司法实践中，比较常见的情形包括（1）行为人跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”；（2）出租、出售“两卡”的价格畸高且数量较大、持续时间较长；（3）出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行、非银行支付机构、电信公司等相关部门的口头或书面通知，告知其相关“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施继续出租、出售的；（4）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；（5）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用，或者出租、出售的；（6）频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份、逃避监管或者规避调查的；（7）事先串通设计应对调查的话术口径的；（8）曾因非法交易“两卡”被判处刑罚、行政处罚、信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的；（9）明知他人曾因非法交易“两卡”行为受到刑事处罚，或是专门从事收购、贩卖“两卡”的团伙和人员，仍然出租、出售的；（10）明知向他人提供的“两卡”流向境外电信网络诈骗高发地区，仍然出租、出售的；（11）其他可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形。
对于“两卡”出租、出售方与租用、收购方系亲属、恋人等关系，存在相信他人合理利用“两卡”的信赖基础；没有电信网络诈骗犯罪和涉“两卡”相关违法犯罪前科劣迹，系初犯、偶犯，仅出租、出售少量“两卡”且违法所得、涉案数额较少的，要结合在案事实证据，审慎认定“明知”。
21.电信网络诈骗案件的被害人能否作为帮助信息网络犯罪活动罪的被害人。
刑事诉讼中的被害人是指人身权利、财产权利或者其他合法权益受到犯罪行为侵害的人。合法财产受到不法侵害的当事人，在电信诈骗案件中是被害人，但在帮助信息网络犯罪活动案件中属于证人，证明有诈骗犯罪事实发生、该银行卡用于信息网络犯罪活动，及涉案金额等事实。
22.帮助信息网络犯罪活动罪，是否要求其帮助的犯罪行为构成犯罪。
根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、十三条的规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，上游犯罪未被处理或无法查证是否达到犯罪程度的，达到相应追诉标准的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。但是，应当能够证明发生了电信网络犯罪活动，并调取相应证据，如被害人报案记录、被害人与嫌疑人的通讯记录、被害人登录网页记录、转账记录等。
23.实名制电话卡是否属于公民个人信息。
两高《关于办理侵犯公民个人信息案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”实名登记的电话卡内登记的信息包括公民姓名、身份证号码、住址等，这些信息完整的反映了一个特定自然人的身份，符合两高司法解释中的公民个人信息范畴。
24.非法收购经他人同意出售、出租的手机卡、银行卡的行为，是否同时构成侵犯公民个人信息罪。
根据《个人信息保护法》规定，对个人信息的处理，其合法性的前提是要取得个人的同意。非法收购经他人同意出售、出租的手机卡、银行卡，售卡人在出售、出租时，已同意收卡人处分自己的个人信息，其放弃了个人信息和隐私权利，阻却了收卡人的违法性。因此，对于行为人的上述收卡行为，不宜以侵犯公民个人信息罪认定，符合其他罪名条款的，可考虑以该条款追究刑事责任。
25.帮助信息网络犯罪活动案中，公安机关冻结的行为人涉案银行账户内资金如何处理。
《电诈意见（二）》第十七条“查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还”的规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，如能够查明资金来源、性质、权属的，应当及时依法返还。确因客观原因无法查实资金来源，但有证据证明该账户系用于帮助电信网络犯罪活动，行为人无法说明款项合法来源的，由公安机关依法予以追缴。
26.帮助信息网络犯罪活动案件中，关于行为人行为人出租、出售本人身份办理的银行卡后，产生非法占有的目的，通过挂失补卡、网上银行取款等方式侵吞银行卡内诈骗资金行为的认定。
此种行为应根据行为人是否转移银行卡实际控制权，认定其行为性质，至于钱款的性质未查实问题，并不影响对具体行为性质的认定。
实践中，此类行为模式主要包括两种，一种是将卡卖给他人，将银行账户的控制权交给他人。在此情况下，行为人明知卡内财物非本人所有，对卡内财物并不实际占有，其采用挂失、注销等方式，将卡内钱款取出，属于以秘密手段侵害他人财物占有权的行为，符合刑法第二百六十四条规定的，可以盗窃罪追究刑事责任。一种是以“跑分”方式帮助信息网络犯罪活动转移资金，在他人钱款汇入行为人控制的账户后，予以侵吞。此种情况下，行为人并未转移对资金账户的控制权，具有对账户内财产支配、控制的意识和能力，以非法占有目的实施侵吞行为，未侵犯他人占有权，符合刑法第二百七十条规定的，构成侵占罪，属自诉案件。
27.如何认定电信网络诈骗的既遂。
电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。在此种情形下，被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。
28.在“断卡”行动高压态势之下，对“两卡”行为人如何贯彻“少捕慎诉慎押”刑事政策。
两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十六条、两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条均规定，此类案件要在依法从严的同时，注意宽严相济，重点打击卡头、卡商、内鬼，重点惩处出租、出售信用卡多次、多张等严重情形。在侦查、审查起诉、审判过程中，应当全面收集证据，根据行为人、被告人的犯罪行为次数、时间、获利金额等准确认定行为危害性，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。
对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，特别是其中被协同或者蒙骗出售本人少量“两卡”、违法所得、涉案数额较少且认罪认罚、退赃退赔的，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，认真落实“少捕慎诉慎押”的要求，依法从宽处理。对犯罪情节轻微的行为人，可以依法不起诉或者免予刑事处罚，同时做好与行政处罚的衔接，确保取得良好效果。
29.两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》对其发布之前的行为是否适用。
《电诈意见（二）》系两高联合公安部发布的文件，是在刑法和相关司法解释的基础上制定的，针对具体适用法律问题所做的一般性、规范性的规定，可以视为司法解释类文件，其时间效力可参照适用2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。
30.“卡头”、“卡商”、“内鬼”的含义。
“卡头”指实施诱骗、组织、接受他人开办电话卡、银行卡的团伙或个人；“卡商”指接受他人办理的银行卡、电话卡又予以转卖，从中赚取差价的团伙或个人；“内鬼”指金融机构、电信运营商内部利用管理漏洞大批量开设电话卡、银行卡或者为开设提供便利的团伙或个人。
来源：湖北省人民检察院第四检察部