张丽卿：客观归责理论在台湾地区刑法实务的实践

王希胜律师

张丽卿：客观归责理论在台湾地区刑法实务的实践
摘要
20世纪90年代,台湾地区刑法学界开始介绍德国刑法大家克劳斯·罗克辛教授的客观归责理论,并在学界及实务界逐渐引起巨大的重视。法院在因果关系的判断上,从过往的相当因果关系说,转向相当因果关系说与客观归责理论的并用,或把客观归责理论当成独立的评价标准。本文观察自2000年首次引用客观归责理论2019年3月共计约20年间的判决,计有506则。其中“最高法院”有10则、“高等法院”有142则、“地方法院”有354则。运用的情况,大致可分为三个时期:萌芽试探期10年、稳定发展期4.5年、蓬勃成长期5.5年。从这项观察中我们可以清楚见到客观归责理论被司法实务接纳的状况。反映域外法学理论是否被接纳的指标,应该就是司法实务的接受程度。台湾地区的法院判决对于客观归责理论的态度由观望到逐渐接纳,产生了很大的影响。
关键词
Claus Roxin；客观归责理论；法不容许的风险
一、前言
自从德国慕尼黑大学教授克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)在1970年提出“客观归责理论”后,历经学者几十年的讨论及增补,客观归责理论在德国刑法学界俨然成为通说,成为评价结果犯的客观构成要件的必要标准。到了20世纪90年代,台湾地区留德背景的学者陆续返台后开始阐述客观归责理论,并以客观归责理论分析个案。现在,客观归责理论已为台湾地区多数刑事法学者接受。
相对于此,台湾地区的司法实务长期受到相当因果关系理论影响,“最高法院”甚至将之采为判例见解。早期,台湾地区的“地方法院”及“高等法院”尝试采用客观归责理论判断因果关系时,大多不被“最高法院”接受;最近的情况有变,“最高法院”2007年度台上字第5992号判决中,大胆引用客观归责理论作为发回重审的理由,不仅令人惊艳,更具有划时代的意义。此后,客观归责理论已不再被“最高法院”列为拒绝往来户;尤其,近年“最高法院”的2013年度台上字第310号判决,更被视为客观归责理论的标志性判决,同时也影响了下级法院对因果关系的判断。
现在,客观归责理论正式迈入了蓬勃成长时期,除为多数学者肯定外,也逐渐受到实务重视。但宜注意的是,凡是人所创造的理论,就会有局限与盲点,也许有朝一日,客观归责理论也会被其他理论取代。但是,不可否认的是,目前刑法因果关系判断的诸多理论中,客观归责理论确实是最清楚明确与合理的。对此,笔者先行扼要介绍客观归责理论于因果关系判断的运用,再以三则“最高法院”的判决,作为实务运用的分水岭,从因果关系判断理论转变的脉络,说明客观归责理论对台湾地区刑法实务的影响。
二、客观归责理论于因果关系
判断的运用
因果关系,乃系就客观存在的事实加以判断,借由因果关系是否存在,来判断行为人的行为与结果之间有无关联。然而,刑法上的因果关系,并非单纯指经验上的、自然科学上的因果关系,必须进一步思考,这个使结果发生的原因,能否归责于行为人的行为。譬如:甲杀乙未成,乙受伤住院治疗,未料医院失火,乙被烧死。在经验上,若甲不杀乙,则乙毋庸住院,便不会遇到火灾而死;但在归责上,乙死亡的结果可否归责于甲,是法律结果的归究问题。法律结果的归究,必须作价值判断;既然是价值判断的因果归责,就可能出现不一致的看法。
关于经验上因果关系有无的判断,开始是依照“条件说”进行。条件说认为,刑法上的原因,是指任何不可忽略的条件,若无此一条件,具体结果就不会发生,亦即“若无前者,就无后者”的逻辑思考方式。换句话说,若行为或事实是发生结果的条件,在论理上,都应认为与结果有因果关系,对于结果的发生,各种行为与事实在经验上都是等价的。然而,此看法可能导致因果关系漫无节制地扩张,例如前例,若仅依条件说论断,则乙被火烧死,与甲行为就有因果关系。为了克服因果关系可能无限牵连的缺点,刑法学界对于条件说所作缓和的限制,形成的比较重要的学说是,相当因果关系说和客观归责理论。
相当因果关系说,是指依经验法则,综合行为当时所存在的一切事实,作客观的事后审查,认为在一般情形下,有此环境,有此行为的同一条件,均可发生相同的结果者,则该条件即为发生结果的相当条件,行为与结果间有相当因果关系。简言之,相当因果关系说是把具有法律意义的原因定位在导致结果发生的相当条件上,认为行为与结果间的因果关联,必须经过“相当性”的判断。虽然此说缓和了条件说造成的因果关系过度扩张的危险;但是,相当性的判断却颇不稳定,且并未真正区分结果原因和结果归责,如果遭遇有问题的因果类型,便难以解释。同时,它也造成实务判断的混乱。因此,学界对相当因果关系说,多少有些批判,认为客观归责理论恰是解决这个问题的方法。
依照“客观归责理论”的基本原则,只有在行为人的行为违反规范,对于行为客体制造不被容许的风险,而这个风险在具体结果中实现,且结果存在于不法构成要件的效力范围内,由这个行为所引起的结果,才可以归责于行为人,这样经验上及归责上因果关系的检验才没有问题。简言之,必须满足:①行为制造不被法律容许的风险,而降低风险的行为或被容许的风险行为,等于没有制造风险。②行为导致结果发生,重视风险与结果之间的正常流程,若不在规范保护目的的范围内,没有实现风险;但如果风险升高,就有实现不被容许的风险。③因果历程在构成要件的效力范畴内,当结果的发生属于参与他人故意的危险行为,或属于专业人员的负责范围时,不能归责。以下,扼要介绍客观归责理论的内涵。
(一)行为制造法不容许的风险
行为人的行为,对于行为客体制造不被法律容许的风险,亦即行为违反行为规范,引起法律所要谴责的、对于行为客体的风险。如果行为对于结果不相当,也未引起法律上不容许的风险,则行为并未引起与构成要件有关的危险。所谓风险是指,超出容许界限的危险行为。法律所不容许的风险,就是在制造对法益有威胁的风险,所以这个危险行为当然是法律所要谴责的风险行为。
客观归责理论系以反面排除的方式,将不属于制造风险的情形排除,这些情形是,没有制造法律重要性风险的行为、制造被容许的风险的行为、降低风险的行为。行为属于社会上所认为的正常行为,即未制造风险,如怂恿游泳、穿迷你裙之日常活动,此种微小风险不被法律重视,自始不具可归责性;若行为制造风险,但是由于该风险是“被容许的” ,只要行为人遵守相关规则,仍然不可归责。随着社会生活复杂,各种高速交通工具、各类型的工厂经营等,本身就是一种风险,但是为了享受新科技利益与改善物质生活,必须容许一定风险,以免社会生活陷于瘫痪或停滞不前。因为不同生活领域,如交通、医疗、运动、食品制造、工业管理等,都有各自的规范。尽管各生活领域中的许多行为都带有不同程度的危险,但是,只要危险范围不逾越规范,都应得到允许。此外,依照客观归责理论的看法,行为降低了现实风险,就不是制造风险,结果发生不可归责到此风险降低的行为。以降低风险的观念来否定行为的归责可能性,主要原因是,这类行为并未轻忽不法构成要件的预警作用,反而应该要加以鼓励。
(二)法不容许的风险于具体结果实现
不被法律容许的风险是否实现了特定的结果,首要考虑危险与结果之间的关联是否系常态,这种检验对于偏离常态的因果关系类型尤其重要。如果结果的发生与行为之间,只是偶然,或有异常状况,则不能认为这个危险行为实现了结果。如前例,虽然住院的乙死于医院火灾,但不可以把医院失火导致的乙死亡结果归责于甲。这种因果流程的偏离,不合乎事物本质的正常发展,是不可预见的,所以结果的发生在客观上不可归责于行为人的行为。
对于行为人所实现的风险,要特别注意,结果是否在法律规范的保护目的范围内,也就是规范目的关系。这种规范目的关系,包含两个重点:一是结果的发生,必须是由行为人制造的风险所实现;二是行为人所制造的风险,必须正是法律本身所要排斥的风险。必须注意的是,对于有无实现风险,还要考虑是否属于风险升高的情形。风险升高刚好与风险降低的情形相反。假如,甲欲枪击乙的手臂,丙见状,赶忙上前拉甲,反而不幸打中乙的心脏,造成乙死亡。对此,丙升高风险,造成乙死亡,所以死亡的结果可以归责于丙的行为;但是,这种情形还要经过违法性的检验,如果该当紧急避险的要件,也可阻却违法。
(三)结果存在于不法构成要件的效力范围
对于行为人所引起的结果,归责给行为人时,有部分案例还要考虑危险与结果间的关系,是否在不法构成要件所规范的范围内。如果不是构成要件的效力所涵盖的范畴,结果的发生则不能归责给行为人。不是构成要件效力所及者,主要是专业人员负责,或被害人自我负责的情况。属于专业人员负责的情况,较易理解,例如,因甲的失火行为,导致消防人员不幸命丧火窟,甲不需负过失致死的罪责。因为,引起火灾的行为人,无法监督专业人员的行为,所以不必对专业人员的行为负责。
至于被害人自我负责,系指行为人自行制造风险,其所致之结果应自行负责。另外,在被害人自我负责的讨论中,有人认为仍得以于“同意别人的危险行为” 中适用,其指被害人同意别人的危险行为的情况,虽然行为人的行为与被害人损害发生有关,但如果是被害人有意实现此项风险,基于自我负责原则,结果仍不在不法构成要件的效力范围内。例如,甲给乙下毒之后,突然悔悟,乃送乙急救,医生给乙解毒药剂,但是乙拒不服用而死。另外,怂恿自我危害的行为,怂恿者也不能因为伤害而被罚。例如,甲催促出租车司机乙开快车,乙配合之,却因此撞伤路人丙;对此,乙不能责怪甲,因为乙清楚(具有充足的风险认知)知道开快车的危险性,具备完全自我负责能力的基础,在自由意志下决定听甲的催促,能够阻断甲的归责关联性,危险的实现完全掌握在乙的手中。
三、客观归责理论对司法实务的影响
2000年以来,笔者持续观察客观归责理论在台湾地区司法实务中的运用,发现了“最高法院”对客观归责理论运用的态度转变。这项转变可以让我们清楚见到客观归责理论被接纳的状况。
(一)司法实务接受客观归责理论的大致状况
客观归责理论大约于20世纪90年代被引入台湾地区,惟当时尚未受到司法实务的重视。直到2000年,“桃园地方法院”2000年度诉字第442号判决第一次援引客观归责理论,才使该理论渐渐为实务部门重视。本文的观察,以2000年为起点,发现自2000年至2019年3月,台湾地区的实务判决中援引客观归责理论的案例共计有506则,其中“最高法院”有10则、“高等法院”有142则、“地方法院”有354则。在此将近20年中,对于客观归责理论的实务运用,可以区分为三个时期:第一个时期是2000年到2009年2月“萌芽试探期”,计10. 2年。实务判决中出现“客观归责”者,计有85则,其中“最高法院”3则、“高等法院”29则、“地方法院”53则。第二个时期是2009年3月到2013年9月“稳定发展期”,计4. 7 年。实务判决中出现“客观归责”者,计有90则,其中“最高法院”3则、“高等法院”16则、“地方法院”71则。第三个时期是 2013年10月到2019年3月的“蓬勃成长期”,计5. 5 年,实务判决中出现“客观归责”者,计有331则,其中“最高法院”4则、“高等法院”97则、“地方法院”230则。以下将进一步说明各时期的内涵,及其对台湾地区司法实务之意义。
1. 萌芽试探期
台湾地区司法实务运用客观归责理论的三个阶段中,萌芽试探期为2000年到2009年2月,大致10年。通过判决资料可以发现,这段时间的实务判决中,出现“客观归责”字眼的计有85则(平均一年仅8则),其中“最高法院”3则、“高等法院”29则、”地方法院”53则;而且在是否运用客观归责理论上呈现城乡差异的情形。基本上,都会区法院(如大台北地区、桃园、台中、高雄)运用者较多;非都会区的法院(如南投、彰化、云林、花莲、台东)运用者较少;至于较偏远地区的法院,则完全没有发现运用客观归责理论的裁判。
在萌芽试探期,司法实务运用客观归责理论的状况,大致有以下四种情形:①单独使用客观归责理论;②将客观归责理论与相当因果关系说平行运用;③将客观归责理论与相当因果关系说混合使用;④明白拒绝或忽略客观归责理论。
该时期的特色在于,司法实务渐渐接受客观归责理论,但是在适用上仍趋于保守,甚至出现拒绝适用的情况。比较值得说明的是,“最高法院”于萌芽试探期初次尝试以客观归责理论解决因果关系难题,即后文中所提及的“跌伤致死案” (“最高法院”2007年度台上字第5992号判决)。虽然该案中“最高法院”运用的客观归责理论并不精准,但是此案却让司法实务界打破了以往相当因果关系理论之既往思维。
2. 稳定发展期
稳定发展期,大约从2009年3月至2013年9月,计约4.7年。这段时间的实务判决中,使用客观归责理论的计有90则,其中“最高法院”3则、“高等法院”16则、“地方法院”有71则。在此发展的4.7年间,与萌芽试探期同等时间长度比较,判决总数增长1倍、“最高法院”判决数量增长1倍、“高等法院”判决数量增长0.55倍、“地方法院”判决数量增长0.77倍。从发展稳定性进行观察研究,稳定发展期在4.7年内即有90则的司法实务判决运用客观归责理论,平均一年有20则;此与萌芽试探期平均一年8则相比,可谓稳定地快速增长。
稳定发展期的司法实务判决中,不难发现仍存在将客观归责理论与相当因果关系说平行运用、单独使用客观归责理论,以及将客观归责理论与相当因果关系说混合使用这三种情形。值得说明的是,已无判决明确拒绝客观归责理论。此外,“最高法院”于该时期更创设标志性判决,即“最高法院”2013年台上字第310号判决,该判决清楚且详尽介绍客观归责理论,客观归责理论于日后更受到下级法院青睐,使其在司法实务中的运用大幅地扩增。
3. 蓬勃成长期
由于受到“最高法院”2013年台上字第310号判决之影响,客观归责理论于台湾地区司法实务正式进入蓬勃成长期。从2013年10月,即以“最高法院”2013年台上字第310号判决作成的日期为起算点,直到2019年3月底,计约5.5年,判决中出现客观归责理论的计有331则,其中“最高法院”有4则、“高等法院”有97则、“地方法院”有230则。与稳定发展期相比较,判决之总数增长3.7倍、“最高法院”判决数量增长1.倍、”高等法院”判决数量增长6.1倍、“地方法院”判决数量增长3.2倍。从发展趋势观察,稳定发展期在4.5年有90则判决运用客观归责理论,平均一年有20则;而与之相较,蓬勃成长期5.5年内有331则判决,平均一年有60件,与前期比较,多了约2倍。
蓬勃成长期的判决中,与稳定发展期相似,仍出现将客观归责理论与相当因果关系说平行运用、单独使用客观归责理论及将客观归责理论与相当因果关系说混合使用这三种情形,且无判决拒绝客观归责理论。下级法院使用客观归责理论,多援引“最高法院”2013年台上字第310号判决作为判决理由,这是该时期运用客观归责理论蓬勃发展之主因。
值得说明的是,蓬勃成长期第一次运用客观归责理论于医疗过失案件,故该时期又再次将客观归责理论往前推进,使台湾地区司法实务再次承认客观归责理论之重要性。同时也不难看出,法院为了避免相当因果关系说之不足,而再次平行适用客观归责理论,以之检验个案中之因果关系的认定是否有疑义。
(二)客观归责理论在判决中的运用方式
1. 单独运用客观归责理论
除了“最高法院”2007年度台上字第5992号判决,台湾地区司法实务亦有不少判决是单独使用客观归责理论。第一个单独以客观归责理论为判断基准的,应是2000年5月23日的“桃园地方法院”2000年度诉字第442号判决:“以客观归责理论而言,此结果(死亡)与危险行为(被告等人之行为)间之关系乃不寻常之结合现象,行为人不必对该结果负责。”接着是2000年9月22日针对“桃园地方法院”1998年度易字第3523号判决,更是逐一检视“反常因果历程、法律排斥风险概念、自我负责原则、规范保护目的关系等项,而认为可以阻却客观归责”。自此之后,客观归责理论的运用,从“桃园地方法院”延伸至各“地方法院”“高等法院”及其分院。
其他单独使用客观归责理论者,如“花莲地方法院”2011年度交易字第79号判决:“行为人之行为必须具备结果原因、行为不法与结果不法,始具有过失犯之构成要件该当性,亦即其行为必须为结果之原因(条件关系)、行为具有行为不法、行为导致之结果具有结果不法(客观归责),方足以成立过失犯。被告对于本件车祸发生,既无肇事原因,依据客观归责理论,并未制造任何法所不容许之风险(行为不法),且在具体事件历程中并未实现(无结果不法)。因此……不可归责于被告之行为。” “高雄地方法院”2011年度交易字第3号判决:“所谓容许信赖或信赖原则,均系以行为人并未制造法所不容许之风险为要件,如驾驶人已有违规,即不得主张信赖原则而排除客观归责。被告于行驶于绘有‘慢’字之快车道时,并未减速慢行,复未注意车前状况,均已认定如前,是依被告之情形,自不得主张信赖原则而认其毫无过失。”
值得一提的是,如“桃园地方法院”2004年度重诉字第44号判决曾大力赞扬客观归责理论,该判决谓:“早在至少十年前即扬弃所谓相当因果关系理论的说法,而参考彼邦德国学说,除保有相当因果关系理论的精华外,并注入由刑法规范本质所导出的客观可归责性概念,提出所谓客观归责理论:唯有行为人之行为对于行为客体制造或升高法所不容许的风险,并且该风险在具体事件历程中实现,导致构成要件结果之发生者,该结果始可归责于行为人。”“高等法院”2000 年度上诉字第3216号判决称:“客观归责理论由德国学者罗克辛于1970年草创,复于1990年正式成为有系统之刑法理论,1994年间引进台湾地区,目前为台湾地区主流之理论。”肯定客观归责理论是主流理论。
2. 平行运用相当因果关系说及客观归责理论
所谓“平行运用”,是指在同一个司法实务判决中,同时使用相当因果关系及客观归责为判断基准,但是二者并无误用或混用,而是各自检视一次。
属于这种能正确运用客观归责理论,但又无法完全脱离相当因果关系色彩的情况,在台湾地区司法实务中不算少见。例如,“新竹地方法院”2008年度声判字第15号判决中,先以相当因果关系论述“被害人死亡之结果与被告张某某违反上开注意义务间有相当因果关系”后,又表示“另从客观归责理论检验,被告张某某之过失行为亦属可归责”。其谓:“依客观归责理论检验,被害人之死亡结果亦可归责于被告张某某之行为1)依据条件理论:……被告张某某之行为对于结果发生,不可想象其不存在,故被告张某某驾驶机车撞击被害人乃被害人死亡之条件之一。(2)被告张某某制造了一个法所不容许之风险:被告张某某行经无号志之交叉路口未减速慢行并作随时停车之准备,或未注意车前状况,并随时采取必要之安全措施。(3)此不法之风险于具体结果中实现,即本件车祸事故之发生(实现),再者,上开道路交通安全规则第93条第1项第2款及第94条第3项之注意规范,其保护目的本系避免交通事故之发生,被告张某某既已违反,则应受归责。(4)此结果存在于构成要件效力之范围之内:本案并无他人专属负责领域及被害人自我负责(如被害人自伤或同意他人之危害)之范围内,故被告张某某仍应受归责。”
又如“桃园地方法院”2013年度军重诉字第1号判决:“本件洪仲丘之情况无从认定有热衰竭累积发展成中暑之情形,已如前述,故纵依客观归责理论亦难认被告……于2013年7月3日体能活动课程以外之行为与洪仲丘之死亡结果有因果关系;况且实务通说仍多采相当因果关系说,故依相当因果关系说仅能认定被告……于2013年7月3日体能活动之过失行为与洪仲丘之死亡结果有相当因果关系,则公诉人前开主张尚非可采。”先以相当因果关系判断,次以客观归责判断,是平行运用的显例。又如“高等法院台南分院”2013年度第649号判决是以“最高法院”2013年度台上字310号判决作为理由依据:“另有主张‘客观归责理论’者……而实务上于因果关系之判断,虽多采‘相当因果关系说’ ,但因果关系之‘相当’与否,概念含糊,在判断上不免流于主观,而有因人而异之疑虑,乃有引进‘客观归责理论’之学说者,期使因果关系之认定与归责之判断,更为细致精确(‘最高法院’2013年度台上字第310号判决意旨参照)。”
“高等法院花莲分院”2013年度上诉字第96号判决同样是平行运用,其先以相当因果关系判断:“从而被告钟宏亮前开过失行为与被害人之死亡结果即堪认具有相当因果关系。另由客观归责理论观之,被告钟宏亮之所为,已制造法所不容许之风险,并因而导致被害人在高处坠落地面,导致死亡结果,实现该不法风险,且结果与行为间具有常态关联……自可归责于被告。”
3. 混合运用相当因果关系说及客观归责理论
将相当因果关系说与客观归责理论的内容混合运用者,不在少数。例如“士林地方法院”2014 年度交易字第92号判决:“所谓相当因果关系说,乃系在因果关系下,以条件说为基础之补充理论或修正理论,因果关系所要探究者,应该是行为与结果两者之间,是否存在自然法则之关联性,即结果之发生必须是行为人所制造之不容许风险所引起外,该结果与危险行为间,必须具有常态关联性,行为人之行为始具客观可归责性。”该判决将客观归责的内涵,混用于相当因果关系的概念。
此外,也出现判决先以相当因果关系说为主要判断的基准,却又突然提出客观归责内涵的混合运用方式。如“云林地方法院”2008年度交易字第25号判决表示:“行为与结果之发生有无相当因果关系,应就行为当时所存在之一切事实为客观之事后审查,此即台湾地区实务及多数学者所采取之所谓相当因果关系理论。”又曰:“结果与危险行为间,必须具有常态关联性,行为人之行为始具客观可归责性。”似乎也是将客观归责当成相当因果关系的一种概念。
将相当因果关系说与客观归责理论的内容融合混用者,以“高等法院”的情形最为常见。例如“高等法院”2002年度上诉字第3488号判决:“相当因果关系理论,亦与学界迩来之客观归责理论(Lehre von der objektiven Zurechnung)相符,该理论谓行为须具备三要件,始具客观归责,而得肯定其因果关系,即行为系结果之条件,行为与结果间须且具备相当(因果)关系,行为人之行为创造出法律所不容许之风险,且于构成要件结果中实现该风险。” “高等法院” 2010年度上诉字第730号判决:“依据客观归责理论,被告向被害人以不实方式吹捧、推销系争产品,进而使被害人因此产生误信,并拒绝洗肾治疗,因而造成实害结果,是已然升高并实现法所不容许之风险,难谓无相当之因果关系。”事实上,硬将二不同的概念混淆牵线,并不恰当。
4. 拒绝或忽略客观归责理论
在判决理由中,虽出现“客观归责”等字样,但是并非法院见解,而是属于上诉人在上诉理由中的答辩或主张,却被法院忽略,或明白拒绝者。这种情形以“最高法院”的二则判决最为典型,当然“高等法院”也出现类似情形。
以“最高法院”2008年度台上字第3104号判决为例,该判决虽然出现“客观归责”等字样,不过并非“最高法院”的见解,而是“最高法院”摘引上诉理由的字句:“上诉人上诉意旨略称……伤害行为所导致之死亡结果是否具有结果不法,应判断伤害行为是否实现风险,而造成结果之发生,此为‘ 客观归责理论’ 中所谓之‘ 风险实现’。” 另外,该判决第二次出现“客观归责”等字样,则是判断上诉意旨所论是否为适法的上诉理由:“又上诉意旨就预见可能性,一则实为行为人主观方面之‘能否’预见为决定标准,一则以主观上‘有无’预见之过失及学说上所谓之‘客观归责理论’判定之,与‘刑法’第17条系以行为时客观存在之事实为审查之基础有别,均非依据卷内诉讼资料而为之具体指摘,殊非适法之第三审上诉理由。”由此可见,判决仅稍加点出上诉理由中的“客观归责理论”,与“刑法” 第17条系以行为时客观存在之事实为审查之基础有别,无任何解释为何不同,实属有意地忽略。
至于“最高法院”2008年度台上字第5602号判决,虽然也有出现客观归责理论等字样,但同样不是“最高法院”的见解:“原判决将该案上诉人之上诉理由,认为是‘最高法院’之见解,且执为论断被告对×××之死亡,不应论以加重结果犯之依据,亦与‘最高法院’向来就加重结果犯之基本构成要件行为与加重结果间之联系及程度,系采相当因果关系理论相悖,有适用法则不当与不适用法则之违法。” 由此可知,这则“最高法院”的判决,指出上诉人误把他案的上诉理由当成“最高法院” 见解的误谬,更表示相当因果关系才是“最高法院” 一向判断的基准,明白拒绝客观归责理论的运用。
值得一提的是,自2009年以后,拒绝或忽略客观归责理论,已不存在于台湾地区司法实务判决。“最高法院”2013年度台上字第310号判决出现后,客观归责理论更是深受法院青睐。
四、“最高法院”的标杆性判决
从客观归责理论在台湾地区司法实务的发展,可以找出具有标杆意义的“最高法院”判决,即萌芽试探期的“跌伤致死案” (“最高法院”2007年度台上字第5992号判决)、稳定发展期的“殴伤致死案”(“最高法院”2013年度台上字第310号判决),以及蓬勃成长期的“医疗疏失致死案”(“最高法院”2016年度台上字第182号判决)。通过这三则标杆性判决,足以明了客观归责理论在台湾地区司法实务的发展历程。
(一)萌芽试探期——“跌伤致死案”
甲为货车司机,2005年6月7日驾驶小货车行经某路段,从内侧车道向右变换至外侧车道时,未礼让在外侧车道同方向骑乘重型机车的被害人乙先行且未注意安全距离,导致两车擦撞,乙受伤倒地。乙车祸后送桃园总医院(以下简称“桃总”)就医,属轻微昏迷,同年6月20日出院时,已恢复意识。同年6月29日,乙又跌倒至桃总急诊,生命体征稳定,当日出院时意识清醒。其后追踪计算机断层检查结果,始发现乙患有“缺血性脑中风及水脑症”,其自我照顾与行走能力正逐渐下降。嗣后,乙二次发烧分别到医院治疗,2005年7月22日因肺炎等病症,乙第五次至桃总住院,接受计算机断层检查,在发现上述缺血性脑中风及水脑症等病症并经手术治疗出院后,又数度因电解质不平衡及发烧就医。直到同年11月29日,乙再次跌倒造成外伤性硬脑膜下腔出血,于同年12月1日死亡。
1. 法院判决
本案第一审“桃园地方法院”2005年度交诉字第125号判决认为:“本件车祸使被害人头部挫伤,其后智能、活动能力明显衰退,被害人并因此行动不便而致跌倒,造成硬脑膜下腔出血,最后因中枢神经休克死亡,当可认定被害人死亡确系被告过失行为所致,被告过失行为与被害人之死亡结果间有相当因果关系,至于上开鉴定报告中所述,车祸造成伤害与死亡之责任比重,于本案至多仅为量刑上之参考,并不能解免被告之刑责。”法院认为,先前发生的车祸与日后乙跌倒有相当因果关系,而乙又是因为跌倒而死亡,故被告的过失行为(车祸)与乙的死亡间有相当因果关系,应负业务过失致死之责。
第二审“高等法院”2006年度交上诉字第168号判决却认为:“乙之死因应为车祸六个月后另外一次外伤,其间经历一次缺血性脑中风,多次发烧住院,最初车祸所造成的问题,不至于造成其于2005年12月1日死亡,故死亡与车祸应无相关。则乙之死亡与被告之疏失即无相当因果关系。被告应仅负业务过失伤害之责,不能令其负业务过失致死之责。”二审法院认为,车祸距离乙死亡有半年,所以乙的跌倒致死与车祸间应无相当因果关系,被告应仅负业务过失伤害之责。
对于乙的死亡,“最高法院”2007年度台上字第5992号判决认为,甲司机仅须负业务过失伤害之责,而不负业务过失致死之责。判决理由指出:“被害人因车祸出院时意识清楚,其后跌倒二次、发烧数次,并非被告制造并实现了危及生命之风险,自非其负责之领域,无客观归责可言。经台湾大学医学院附属医院鉴定,亦认死亡与车祸应无相关。原审凭此而认定被告仅负业务过失伤害之责,不构成业务过失致死罪,所为事实的认定及证据之取舍,均无不合。”本判决以“有无制造法律所不容许的风险”为判断标准,称得上是过去台湾地区司法实务于因果关系的判断上坚守相当因果关系理论的重大突破,更是刑法实务转而“以客观归责理论替代相当因果关系说”的重要契机。
2. 评析
在“跌伤致死案”中,下级审法院采用相当因果关系说,但“最高法院”却一反常态地使用客观归责理论,加以发回。宜注意的是,虽然“地方法院”与“高等法院”均采相当因果关系判断,但是两个审级的判决结果却不相同,且由上述一、二审判决可知,虽同样采取相当因果关系说,但一、二审的判决结果却南辕北辙,可见相当因果关系说的“相当性”所指为何,是相当浮动不确定的。这恰巧印证了客观归责理论确可解决相当因果关系说的缺陷。
经由前述对客观归责理论的学理说明,以及台湾地区实务的介绍后,更可发现本案中,“最高法院”2007年度台上字第5992号判决能够采用客观归责理论实属不易,应予肯定。该判决不但呼应客观归责理论,将结果原因与结果归责区分,也证明客观归责理论已经重新构建过失不法。然而,“最高法院”并没有在判决中清楚交代其运用客观归责理论为判决理由的过程,只是简单说明:“被害人因车祸出院时意识清楚,其后跌倒二次、发烧数次,并非被告制造并实现了危及生命之风险,自非其负责之领域,无客观归责可言。”论理上稍嫌薄弱,因此“最高法院”若能更具体地依序检验“经验上的因果”及”归责上的因果”,将更具说服力。
首先,应确认行为与结果有因果关系(结果原因),亦即该行为是结果发生所不可想象其不存在的条件。然而“最高法院”于判决理由中并未从事结果原因的说明。在行为与结果的因果关系上,未先依条件理论检验因果关系,逻辑论证上似乎有所缺漏。本案被害人的死亡结果,依条件说,车祸使被害人头部挫伤,其后智能、活动能力明显衰退,因此行动不便而跌倒,造成硬脑膜下腔出血,最后因中枢神经休克死亡。可以认定,被害人死亡确系被告过失行为所致,被告过失行为与被害人死亡间有经验上的因果关系。若非甲引起车祸,被害人就不会跌倒两次而导致死亡,则甲的行为,即是结果发生的原因。行为与结果间,具备因果关系。
接着要判断客观是否可归责(结果归责)。行为人制造法所不容许的风险,在构成要件的效力范围内,导致结果的发生。就本案而言,甲违反交通规则,制造法律所不容许的风险。此一风险是否实现了特定的结果,要考虑危险行为与结果之间的关联是否系常态。这种检验,对于本案所属的“偏离常轨的因果关系类型” ,尤其重要。如果结果的发生与行为之间,只是偶然或意外,则不能认为这个危险行为实现了结果。本案被害人虽因车祸致行动不便,但依照实际的因果流程,实在无法想象被害人会有两次跌倒及发烧致死的结果,这已经超出一般生活经验的可预见范围,所以客观上有重大偏离,被告不必对最后的死亡结果负责,仅负当初行为之业务过失伤害之责即足。
就此而言,“最高法院”认为:“就客观归责理论来判断,被害人因车祸出院时意识清楚,其后跌倒二次、发烧数次,并非被告制造并实现了危及生命之风险,自非其负责之领域,无客观归责可言。”从结果归责来看,应属正确。不过,“最高法院”认为被告没有制造及实现死亡风险(死亡风险并非被告的行为所造成),是认为被害人出院时意识清楚,故与之后的跌倒与发烧,已经完全无关。“最高法院”应认为,被害人出院后所发生的跌倒与发烧是新事实,与被告的车祸完全无关,跌倒与发烧是“超越的因果关系”,这是导致死亡的最重要原因。因此依条件说在经验上的因果关系,就否定了车祸与死亡的关联性,就没有必要再继续检验最后结果有无归责问题,而甲仅就原来的业务过失伤害负责。
“最高法院”直接切入“被告没有制造及实现死亡风险”的观点,的确令人佩服。但是意识清楚与完全康复,仍有不同。亦即被害人确因车祸之后遗症,导致行动不便而容易跌倒,所以被告制造了不被法律容许的风险;其后,被害人因为跌倒两次与发烧,才导致死亡的结果。虽然“最高法院”认为,被告只负业务过失伤害罪之责;不过,本案属于具有重大偏离的“偏离常轨的因果关系类型”而只负业务过失伤害的罪责,不是因为有之后的跌倒与发烧之“超越的因果关系” 才不负业务过失致死罪之责。
(二)稳定发展期——“殴伤致死案”
甲经营槟榔摊,雇用乙、丙、丁三人看管。槟榔摊遭不明人士砸店,乙、丙则遭殴打。乙、丙怀疑是与A及B有关的集团所为。一日,乙、丙、丁经甲同意,强行将A、B带往槟榔摊,以毛巾、胶带蒙住眼睛,并反绑双手,拘禁店内。在场甲、乙等人向A、B质问砸店等事未果,持续持木棒、椅脚或徒手殴打A、B,直到B倒地呕吐昏迷,方才发觉事态严重而罢手。稍后,甲指示乙、丙、丁,合力将A、B搬上车后座,乙负责驾车,丙、丁随行,甲未同行。三人驶离槟榔摊。驾驶途中,乙、丙、丁不知开往何处,又深怕将伤者送医后会被究责,遂漫无目的在路上绕行。稍后即要求A自行下车,并将B弃置路旁后,随即驾车离去。A受有头部外伤及胸部、左腰挫伤之伤害;B则因头部遭殴打,造成弥漫性蜘蛛膜下腔出血,导致中枢神经休克,已无呼吸心跳,虽经路人送医急救,仍因伤重不治死亡。
1. 法院判决
第一审判决认定被害人B的死亡,系来自遗弃行为,并认为有因果关系:“经本院函询‘法务部’法医研究所说明依照前开解剖鉴定报告结果,认定死者 B系因钝器击打头部所致外伤引起蜘蛛膜下腔出血,中枢神经系统衰竭而死亡,苟将B及时送医急救者,是否有存活可能,经该所函复称:经原鉴定人分析B的外伤性蜘蛛膜下腔出血若及时送医急救,得到适当医疗照顾,有生存之可能等语,则本案B死亡结果与被告等人伤害行为应即难认有因果关系,其死亡结果应系未及时施以送医急救所致,被害人B死亡结果肇因于遗弃行为。”故认为所有被告于该案中应构成私行拘禁罪、伤害罪及遗弃致死罪之共同正犯。
第二审判决却认为:“B因遭被告等殴打,而受有前述伤害,并因被告乙持木棒击中其头部,致蜘蛛膜下腔出血引起中枢神经系统衰竭而死亡,其死亡结果与被告等之共同伤害犯行,具有相当因果关系。”认为甲乙丙丁构成私行拘禁罪、所有被告应成立伤害致死罪、乙丙丁应成立遗弃罪。
被告甲认为其并未与乙丙丁同行遗弃B,故B死亡应归责于乙丙丁的遗弃行为,因此不服第二审法院认定其构成伤害致死罪,提出上诉。上诉理由指出,甲认为其伤害B的行为与B最后死亡间的因果关系,遭乙丙丁三人遗弃B行为中断,故B死亡不应归责于甲的伤害行为。
对于本案B死亡的因果关系的认定,“最高法院”于2013年度台上字第310号判决首先说明,犯罪构成要件中须预定一定结果为其构成要件要素的罪名,才需进行因果关系的判断。换言之,刑法上因果关系的评价,是限定在结果犯的场合中来进行的。而在结果犯的成立要件下,如何判断犯罪行为是否既遂(与结果有无因果关系),该判决进一步指出实务与学理上分别依循两种不同的评价模式。
首先是主张“相当因果关系说”者,他们认为:“其行为与结果间,不仅须具备‘若无该行为,则无该结果’之条件关系,更须具有依据一般日常生活经验,有该行为,通常皆足以造成该结果之相当性,始足令负既遂责任。”另外,主张“客观归责理论”者,则是将结果原因与结果归责两者进行概念区分,判断流程上,除必须具备条件上之因果关系外,“尚须审酌该结果发生是否可归责于行为人之‘客观可归责性’,只有在行为人之行为对行为客体制造并实现法所不容许之风险,该结果始归由行为人负责”。
“最高法院”判决最后认为,关于因果关系的认定,实务上虽多采“相当因果关系说”为判断标准,但因果关系的“相当”与否,概念含糊,适用上不免流于主观恣意,而有因人而异之疑虑。故学理上有引进“客观归责理论”的学说者,期使因果关系的认定与结果归责在判断上能更加细致精确。“最高法院”认为,甲自行供称B倒地时有对其心脏按压,三次CPR后,仍未醒来;丁亦证称,乙将B弃置返回,即告知其已经断气等语。上述证据显示:“足见B被殴打后,确系因伤致死,原审显非单凭法医鉴定报告所载死亡概率,即作相当因果关系之价值判断。”判决强调被告等伤害行为,已被评价为死亡结果发生的相当原因,则不论事后有无遗弃行为的介入,对该因果关系的认定不生影响。
“最高法院”更进一步借由客观归责理论说明:“况依前所述,B被殴倒地时,甲B作了三次CPR还是没有醒来;乙将B弃置回来之后,即告以B已经断气等情,显见本件死亡结果并非乙等人之遗弃行为所致,亦即乙等人的遗弃行为,并非单独实现足以导致结果发生之独立危险,就‘客观归责理论’而言,B之死亡结果与甲之伤害行为仍具有常态关联性。”
2. 评析
“最高法院”针对本案引用客观归责理论处理因果关系中断的问题,强调“实务上于因果关系之判断,虽多采相当因果关系说,但因果关系之相当与否,概念含糊,在判断上不免流于主观,而有因人而异之疑虑”,故“最高法院”认为“客观归责理论”确能使结果归责的评价更加精确。关于本案上诉意旨所争执者,是关于B的死亡结果,究竟是众人共同殴伤B的伤害行为所致,还是乙丙丁等事后的遗弃行为的介入所致。
关于此点,“最高法院”于该判决中有说明因果关系是否因第三人行为的介入而告中断的问题,采取“相当因果关系说”者认为,“其行为既经评价为结果发生之相当原因,则不论有无其他事实介入,对该因果关系皆不生影响”;而主张“客观归责理论”者认为:“只有该第三人创造并单独实现一个足以导致结果发生之独立危险,始足以中断最初行为与结果间之因果关系。”本判决进一步通过客观归责理论说明,结果如是偶然因素所致,就不能归咎于危险行为,“但行为与结果间如未产生重大因果偏离,结果之发生与最初行为人之行为仍具‘常态关联性’时,最初行为人自应负既遂之责”。
笔者肯定“最高法院”的判决,其能够精准适用客观归责理论,对本案的因果关系进行更深入的说明,尤其精准判断了“偏离常轨的因果关系”与“超越(中断)的因果关系”的不同。判决说明:从常态关联性的标准判断,被告群殴B的伤害行为,已经制造法不容许的风险。至于该风险与B的死亡结果间是否具有常态关联性,从风险实现的角度观之,B的死因是“头部遭殴打,造成弥漫性蜘蛛膜下腔出血,导致中枢神经休克”,故上诉人甲的伤害行为,显然与B的死亡间具有常态关联性。换言之,B一切的病理症状,都是直接指向伤害行为导致风险具体实现的重要佐证,因此本案属于并未偏离常轨的因果历程,具有常态的关联性。
换言之,上诉人甲期望“最高法院”可以认同B的死亡系由于遗弃行为,借此中断伤害行为与B死亡间的常态关联性的抗辩,并未被采纳。因为,学理上因果关系中断的事实情况,是指第一行为启动一个实现特定结果的因果流程,但该结果发生前,意外介入的第二行为中断原本第一行为所开启的因果流程,同时导致另一个新的结果,由于该第二个介入的故意行为,创造一个全新、导致结果发生的独立危险,因而能阻断先前行为的归责关联性,但本案之遗弃行为并不足以排除最初甲伤害行为之客观可归责性。其实,司法实务以相当因果关系说为据,常在说明因果关系有无其他原因介入时,使用“中断”或“介入”等词汇,这是与相当因果关系说相称的用语,实务所称的因果关系中断,本是调整条件理论后缓和的论调。从条件说的立场观察,因果关系并无法真的被中断,“中断”的说法,仅是实务进行归责评价时,用以形容第一行为与结果间欠缺风险实现的常态关联性而已。
而常态关联性的判断,其实正是客观归责理论中,判断“法不容许风险是否具体实现”的标准,通常学理是从“是否有重大因果历程的偏离(反常的因果历程)”检验常态因果关联的有无。如“最高法院”的判决所言,B被殴伤当下就已呈现导致死亡结果的重要迹象,故伤害致死罪的因果历程,其实并未因遗弃行为而阻断,进而可以认定甲伤害致死罪的结果可归责性。该判决清楚援引客观归责理论,并且将客观归责理论涵摄于犯罪事实,影响下级法院判断因果关系成立与否的标准。之后的判决也多引用该判决作为适用客观归责理论的依据,进而促使客观归责理论在台湾地区司法实务的蓬勃发展。
(三)蓬勃成长期——“医疗疏失致死案”
甲为心脏内科主治医师。2009年3月9日,75岁的Y因胸痛等身体不适,前往桃园医院就诊,经甲施以心肌断层核子灌注扫描,疑为不稳定型心绞痛。Y遂于当日住院,翌日上午9时许接受心导管检查,显示心脏冠状动脉左主干远程、左前降开口端及左旋支远程,有超过90%之严重狭窄等症状。甲告知家属得施行的手术,分别有“冠状动脉绕道”及“心导管”二种;甲称:桃园医院与敏盛医院有合作关系,敏盛医院配置有叶克膜装备,一旦发生危急,敏盛医院心脏外科医师可以带领叶克膜团队到院支持。Y的家属同意接受心导管手术。
甲为Y进行手术不久,突然发生左回旋支灌流不良、心肌梗塞及心因性休克。甲施以急救,未获改善,乃电请敏盛医院叶克膜团队前来接手。但是,当时敏盛医院叶克膜团队的心脏外科医师正在为其他病人诊疗,无法及时赶来。等到敏盛医院叶克膜团队抵达桃园医院时,已延宕1小时余,虽完成叶克膜置放,但Y的心脏功能仍无法恢复,数日后死亡。经检察官以业务过失致死罪起诉,并经“桃园地方法院”判决甲无罪,后经检察官提起上诉,“高等法院”改判甲有罪。
1. 法院判决
“高等法院”2013年度医上诉字第11号判决改判甲有罪,理由是“被告应注意为被害人实施之医疗常规,即于其为被害人施行心导管手术中,一旦发生心因性休克、并发性心肌梗塞风险,应实时施以叶克膜置放及紧急外科手术,此为被害人唯一活命机会,然因被告之懈怠及疏虞而未为,致其所预见之并发性心肌梗塞、心因性休克风险发生时,只能投以药物及其他急救,继而拨打电话,等候敏盛医院叶克膜团队到院,延宕1小时有余,始有敏盛医院心脏外科医师带领之叶克膜团队到院,此段时间未能实施叶克膜置放及紧急外科手术,使被害人唯一活命机会,在等待中逐渐丧失终致死亡。”该判决以甲未使叶克膜团队处于随时待命状态,违背医疗常规,因而认定甲有过失。关于本案因果关系的判断,法院援引不作为相当因果关系说,以假设因果关系予以判断,认为:“假设是依一般经验法则推论而来,那究竟到什么程度,才可以假设不作为与结果之间具有因果关系?相当因果关系说的相当可能性,在这里就成为几近确定”。是故,甲应于手术前,确认敏盛医院叶克膜团队于上述风险发生时,可以随时带领叶克膜团队,以合理车程抵达桃园医院;但是,甲医师由于疏忽未注意向敏盛医院确认。因业务上之过失致人死亡,判处甲有期徒刑5个月。
“最高法院”2016年度台上字第182号判决针对本案有无医疗过失的认定,则援用客观归责理论加以论述,认为:“过失犯,以行为违反注意义务,或结果的预见可能性,作为要件,学说上称为‘行为不法’,另所发生的结果原属可以避免者,为‘结果不法’。又此二者间,必须具有关联性,才能成立犯罪;若仅具行为不法,而结果的发生却不可避免时,因欠缺结果不法,尚不构成过失犯。即令新近采客观归责理论者,也认为此种行为人,虽然制造了法所不容许的风险,但实际上所发生的结果,既然本属不可避免,仍应认其并未实现该不法风险,客观上不能加以归责,无以过失犯罪责,相绳余地。”本案被害人Y已75岁,经心肌断层核子灌注扫描,显示有不稳定型心绞痛;又经心导管检查,发现左主冠状动脉分支处、左前降支动脉开口处、左回旋支动脉远程分别有95%、99%、90%的严重狭窄,尤其左前降支动脉开口处已呈现血流缓慢、出现斑块等相关症状,是否有急迫、及时为心导管介入手术之必要?又纵然紧急施术治疗,是否难以避免心肌梗塞之发生?攸关上诉人有无“结果不法”的认定,此部分原审均未审酌,因此均有疑义。
“最高法院”认为,原审“高等法院”并没有清楚交代本件医师有无违背医疗常规及是否有因果关系等,因此撤销原判发回“高等法院”更审。2019年3月,“高等法院”针对本案,作成2016年度重医上更(一)字第4号无罪判决。然因医疗常规于医疗过失案件中的运用,在台湾地区司法实务已渐成熟,重审法院于本案之中,仅以检察官无足够证据证明被告违背医疗常规,而判定被告无罪,并未再提及因果关系之认定。
2. 评析
该判决是“最高法院”首次将客观归责理论运用于医疗过失犯罪认定的第一个实务判决。该判决对于过失犯罪的认定流程提出:在行为无价值上,以行为人有无违反注意义务与违反与预见可能性,作为判断基础;在结果无价值上,提出结果无价值应以风险是否实现作为判断基准,论证过程翔实允当。笔者认为,由于客观归责理论的提出,重新架构过失的不法内涵,这也是客观归责理论对于构成要件论理的最大贡献,因为依照客观归责理论的检验结果,如果在客观构成要件上可以归责,至少应成立过失犯罪,因此,“违反注意义务” “结果的预见可能性”的行为不法,以及“结果可避免性”的结果不法,都被涵盖在客观归责理论之中。
本案最大争议有二。第一,行为人手术时,是否必须确保叶克膜团队随时待命?此待命是否是遵照医疗常规的处置? 第二,即便认为(没有叶克膜团队待命)有疏失(违反医疗常规),但这项疏失是否必然导致被害人死亡?
首先,医师有无违反注意义务,应该以当时当地平均水平之医师作为判断依据。医师是否可能于心脏手术时,让叶克膜团队随时待命?以当前台湾地区的医疗环境,并非所有医院皆有叶克膜团队,往往须靠各院互相支持,且医疗法规亦未规定开刀时,须有叶克膜团队随时在侧。据此,医师于开刀时,纵然没有叶克膜团队在场,也不能就此认定医师违反医疗常规,制造法所不容许的风险。
其次,即使认为本案医师不符合医疗常规,然而,对于医师是否可以被归责,不无疑问。此处必须进一步在结果不法中,判断医师违反注意义务所创造的不法风险,是否实现于病人死亡的结果当中。
本案病人Y的左主冠状动脉分支处、左前降支动脉开口处、左回旋支动脉远程分别有95%、99%、90%的严重狭窄,尤其左前降支动脉开口处已呈现血流缓慢、出现斑块等相关症状,而于开刀后不幸发生左回旋支灌流不良、心肌梗塞及心因性休克,即使装设叶克膜,病人也几乎确定会死亡,故若从义务违反关联性(Pflichtwidrigkeitszusammenhang)而论,该起事件被告不论有无请叶克膜团队待命,都无法避免被害人之死亡。依此而论,整起事件中,被告医师即使制造了法所不容许之风险,然而风险并未实现,因此不可归责。
换言之,即使行为人有履行注意义务,结果也同样会发生,行为人的行为与结果间虽有条件上因果关系,但因为结果的发生是无可避免的,即无客观可归责性,因为不管医师有无违反法所要求的注意义务,其结果都是相同的,故依据“平等原则的精神”,？结果归责的认定也不应做差别的处理,这就是学理上所称的“欠缺义务违反的关联性”,也就是“结果的发生无可避免”;因为义务违反与结果之间的关联,是建立过失犯的前提要件事实,故此时应依“罪疑唯轻原则”为有利于行为人的解释,结果不应归责给医师。
五、结语
客观归责理论的运用,在德国已有久远时间,尽管有些反对的意见(主要是目的犯罪论体系的支持者),但在学说上几乎成为主流,实务运用也很多。在台湾地区,30 年前,刑法学界开始介绍客观归责理论,虽然未成为主流,但在刑法学的研究上引起巨大的重视。
台湾地区司法实务中,法院对于客观归责理论的运用,大约是20年前的事。过去,实务界长期受相当因果关系说影响,“最高法院”2007年度台上字第5992号判决,终于突破“最高法院”1987年度台上字第192号判例的藩篱,大胆采用客观归责理论,填补了相当因果关系说的模糊缺点。此外,“殴伤致死案” (“最高法院”2013年台上字第310号判决)精准论述适用客观归责理论,并成为标杆见解。尔后,“医疗疏失致死案”(“最高法院”2016年度台上字第182号判决)更将客观归责理论当作有无过失的准据。
台湾地区的司法实务从过往的相当因果关系说,转向相当因果关系说与客观归责理论的并用;把客观归责理论当成独立的评价标准,还比较少见。相当因果关系说固然可以有效地处理归责上的问题,但是与客观归责理论比较,仍有说理上的不充分。与相当因果关系说相比,客观归责理论提供了比较细腻的操作标准。
最明显的例子是“降低风险”的案例类型。依照客观归责理论,降低风险就没有制造风险,结果的发生便不能归责此一风险。例如,一个见义勇为的人(甲),奋力把即将被大车撞上的行人(乙)推开,导致乙跌倒受伤,由于甲降低了乙的风险(死亡或重伤的风险降低为轻度的伤害),所以甲并没有给乙制造风险。既然如此,乙的受伤便与甲的推人行为无关,甲并未实现伤害的构成要件。
依照相当因果关系说,奋力推人的降低风险的行为,也会具有导致他人受伤的普遍倾向,所以甲实现了伤害的构成要件。甲不成立伤害罪,只能在违法性的层次找寻合法的事由,那就是紧急避难。尽管排除了违法性,但已经认定了降低风险的人从事了构成要件描述的行为,忽略了立法者所传递的警戒信息:“勿伤人。”这是相当因果关系说不够细腻,甚至违反人情世故的地方。试想,一般社会大众怎会认为“化解风险的举动”忽略了立法者所要传递的“勿伤害”的信息?怎会向降低风险的人逼问一个“正当化的事由”?
根据笔者的观察,愈来愈多的判决接受客观归责理论,而且接受该理论的法院的审判层级渐渐升高,论述也更精准。客观归责理论能够在二三十年间逐渐受到台湾地区实务判决的重视与引用,的确不易。从域外引进的法律学说,能否在本土生根,实务界接受的程度是测试这个域外学说的良好指标;客观归责理论在台湾地区司法实务中已经生根发芽,并且茁壮成长,足见它是值得采为判断因果关系标准的理论。
# 作者简介
张丽卿，高雄大学特聘教授、台湾大学博士、德国慕尼黑大学博士。
文章原载：《刑事法评论》2021年第2期。
因文章篇幅原因略去注释。