崔建远：对非典型担保司法解释的解读

王希胜律师

崔建远：对非典型担保司法解释的解读

章来源于法治研究杂志社 ，作者崔建远
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中国民商法律网
本文来源于《法治研究》2021年第4期。
【作者简介】崔建远，清华大学法学院教授。

非典型担保系因社会生活实际需要而出现的担保类型，极具活力。因其缺乏明确的法律规范调整，容易滋生纠纷，而处理的尺度不一，也容易影响法律的统一性和权威性。最高人民法院出台司法解释，针对概括描述、物权让与担保、股权让与担保、所有权保留、融资租赁关系中的担保和保理关系中的担保设置规则，或是细化、明确《中华人民共和国民法典》的有关规定，或是填补法律漏洞，具有积极意义。但也有若干值得反思之处，例如，《民法典》第642条和担保制度司法解释第64条各有两款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第642条的两款顺序被担保制度司法解释第64条调换了，可就是这一顺序的调换，就实质性地改变了《民法典》第642条的规范意旨。在笔者看来，这种改变是不应该的。担保制度司法解释第64条第1款会带来负面后果，其中之一是拍卖、变卖所得价款若低于买卖物的实际价值，在出卖人不急于出卖该物、有意待价而沽的场合，不利于出卖人，在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此；其中之二是拍卖的程序复杂耗时，远没有出卖人径直取回买卖物更有效率。

目录
一、引言
二、概括描述与担保设立
三、让与担保
（一）让与担保的界定
（二）物权让与担保
（三）股权让与担保
（四）确立让与担保规则的意义
四、所有权保留
五、融资租赁关系中的担保权
六、保理关系中的担保权
一、
引言
总的说来，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对于非典型担保的态度是复杂的：完全确立之，社会效果如何？是否带来负面结果？立法者心里没有底；明确否定它，是否没有满足社会生活的实际需要，甚至阻碍了社会向前发展？也有此担忧。下了决心的是“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”。尽管如此，《民法典》设计的融资租赁、保理的合同条款仍未凸显担保色彩。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）尽其所能地明确、细化非典型担保的规则，解释《民法典》有关担保的规定，补充《民法典》欠缺的某些规则。饶有趣味的是，《担保制度司法解释》也需要解释，澄清其意思，理顺其逻辑，评论其得失，有利于为学术研讨和实务裁判提供素材。本文即为此而作，就教于大家。
非典型担保系相对于典型担保而言，实际上是类型。所谓典型担保，是指法律所明文规定的，以担保债权实现为直接目的的担保形式。抵押权、质权和留置权均为典型担保。所谓非典型担保又有广义和狭义之分。狭义的非典型担保，是指在交易实务中自发产生，尔后为判例、学说所承认的担保债权实现的担保形式。让与担保为其代表。广义的非典型担保，又叫变态担保或不规则担保，是指法律未将其放置于债权担保体系内，甚至于法律对其未加规定，但内在地具有或兼具担保债权的功能，社会交易上将之用于债权担保的制度。典权、让与担保、附条件买卖、买回、代理受领、抵销、融资租赁等均属此类。对于非典型担保合同，当事人以法律、行政法规尚未规定之为由主张无效的，人民法院不予支持。不过，当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持（《担保制度司法解释》第63条）。
区分典型担保与非典型担保具有法律意义：（1）典型担保的构成和效力均由法律明文规定，而非典型担保的情形较为复杂，务必先定性和定位，方能适当地适用法律。（2）通过对典型担保和非典型担保的梳理，可建立债的保障体系，完善民法理论。
二、
概括描述与担保设立
除去工资优先权等极少数担保权不要求担保物特定外，绝大多数担保权奉行标的物特定性的原则。法律规定是一回事，实务运行可能是另外一种情形。商业界出于种种考量而特意不将担保物特定化，而是采取模糊化的策略。担保合同概括描述担保物即属一例。法律对于概括描述担保物持何种立场及态度？《担保制度司法解释》采取区分情形而分别对待的立场及态度，于第53条规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”其中，“对担保财产”的“概括描述”，若属于模糊不清，使人难以把担保财产从担保人的责任财产中区隔出来，即没有满足担保财产的特定性的，则担保未设立；若属于较为具体、明确，能够满足担保财产的特定性的，则担保设立。诸如“担保人的A型号的钢材”“B种水泥”“C债券”等，均属具体、明确，系《担保制度司法解释》第53条所谓“该描述能够合理识别担保财产”。
《担保制度司法解释》第53条承认的担保，若符合《民法典》等法律规定的担保物权，则其为典型担保，如某借款合同载有甲制药企业进厂的原材料、制成品和半成品作为向乙银行提供的担保物，符合浮动抵押权的要求；反之，则为非典型担保，如《担保制度司法解释》第70条第1款关于债权人对由其控制的保证金账户内的款项享有优先受偿之权的规定，不是《民法典》等法律设计的担保物权，应为非典型担保。
关于“能够合理识别担保财产”的判断标准，不宜苛求，在一些案型中时间可作为判断标准，如生产某牌型电脑的甲厂以2020年全年生产的某牌型电脑作为担保物；在另一些案型中特定的空间可为判断标准，如甲公司以存放于乙仓储人的A仓库中的动产设立担保；在其他案型中可用度量衡作为识别担保财产的判断标准，如砂石厂以一定长宽的砂石作为担保物。合理识别担保财产的判断标准，可能是由单一元素构成的，也可能是由若干元素构成判断标准。例如，用型号、直径和数量描述条钢，使之成为担保权的标的物，这能保障担保权的实行，应属“该描述能够合理识别担保财产”，可设立担保权。再如，某担保合同约定凤凰牌自行车作为担保物，没有明确数量，实际上难以识别哪些凤凰牌自行车属于担保物，难以实行担保权，故不得认定担保权设立。
不可忽视，在一些案型中，局限于担保合同对担保财产的描述，似乎难以“合理识别担保财产”，但若结合担保合同之外的因素就能够合理识别担保财产，于此场合应当认定“该描述能够合理识别担保财产”，担保权设立。这种理念和方法比较适合于商家们设计了复杂的交易安排时判断概括描述能否合理识别担保财产。在这种复杂的交易安排中，有时可通过相互衔接、共同配合的合同群的约定来识别担保财产。
若有有关证人证言、文件可以合理识别担保财产的，也应该认定担保权设立。
有必要指出，《担保制度司法解释》第53条关于“该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立”的规定，不够周延。以当事人的意思表示即可设立的担保权，登记等公示非为担保权设立的生效要件的，可以是只要描述能够合理识别担保财产的，担保成立。与此有别，以登记等公示为担保权设立的生效要件的，仅有“该描述能够合理识别担保财产”，没有办理登记等公示方式的，担保仍不成立。
三、
让与担保
（一）让与担保的界定
在非典型担保中，让与担保占据着重要位置。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人履行其债务，将担保物的权利移转于债权人，待债权获得清偿时，担保物的权利复归于债务人或第三人，在债务不履行时，债权人可以就该担保物受偿的非典型担保。以标的物是动产抑或不动产为标准，它分为动产让与担保和不动产让与担保。
（二）物权让与担保
《担保制度司法解释》第68条关于“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，承认了转移物权的让与担保。只要此种让与担保不存在《民法典》第146条第1款、第153条和第154条等条款规定的无效原因，就应当承认其法律效力。例如，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购的，按照《担保制度司法解释》第68条的规定，该约定原则上有效，但约定债务人到期不履行回购义务时该财产归债权人所有的，人民法院不予支持，但债权人有权依据《民法典》关于担保物权的规定，使其债权优先受偿，除非此类约定属于虚假的意思表示。此其一。在让与物权的担保中，无论当事人所约的财产权利变动经过公示与否，债权人均不能在实质上取得该财产的物权，只可在外观上是该财产的物权人。换句话说，在债权人与担保人（该财产的实质上的物权人）之间，不发生物权变动，但在债权人与第三人之间，只要该财产的物权转移至债权人之手已经公示，该第三人对此合理信赖，即信赖外观上昭示的债权人是该财产的物权人，那么，法律就应当保护这种信赖，应当适用《民法典》第216条关于公信原则的规定。在债权人以物权人的身份出卖该财产给第三人、该第三人主张取得该财产物权的情况下，应当适用《民法典》第311条第1款的规定，发生该第三人善意取得该财产物权的效果。此其二。在让与担保的物权转移已经公示的背景下，只要债务人不履行债务，那么，债权人对担保人虽不可主张已经取得该财产的物权，但有权依据《民法典》关于担保物权的规定，使其债权优先受偿（《担保制度司法解释》第68条）。此其三。
（三）股权让与担保
《担保制度司法解释》第69条还承认了股权让与担保：股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或其债权人以股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。该条至少含有如下内容：（1）构成股权让与担保，必须具备如下要件：A.转让人和受让人达成股权转让的合意；B.股权移转已经完成，即目标公司的股东名册上的股东记载已由转让人变更为受让人（《中华人民共和国公司法》第32条第2款），受让人是名义股东，转让人是实际股东；C.股权转让的目的是担保主债权的实现，而非终局性质的股权转让，一旦担保目的达到，该股权便回转给转让人。这里的问题之一是，一些公司未设股东名册，如何判断股权的移转呢？至少可考虑两条路径，其一，股东会决议确认了股权变动，受让人取代转让人为公司的股东的，即可认定股权已经移转；其二，借用工商登记机制，虽然《中华人民共和国公司法》第32条第3款将股东的工商登记作为对抗第三人的要件，而非股权变动的生效要件，但可从证据法的视角看待之，即只要举证证明工商登记记载的股东是受让人，就可以认定系争股权变动完成了。（2）既然股权转让只是形式上的，不是实质上的，那么，其法律效力的范围宜局限于转让人和受让人，在股权的受让人不是被担保债权的债权人的情况下，还约束被担保债权的债权人。既然如此，若令受让人这个名义股东与其他股东对目标公司或其债权人就股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等承担连带责任，就假戏成真了，对受让人过苛。特别是，目标公司明知或应知受让人只是名义股东，且不同于典型的股权代持，应当遵循实事求是原则，不应令受让人与股东承担连带责任。在这里，出现了《担保制度司法解释》第69条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第18条等条款规定的股东承担连带责任至少在表面上存在差异，如何适用法律，值得研讨。首先，这两件司法解释的法律位阶相同，出台的时间相差无几，难以用上位法优先于下位法、新法优先于旧法的规则解决问题。其次，在处理股权让与担保的案件中，《担保制度司法解释》第69条较《公司法司法解释（三）》第18条等条款更为合理，着眼于利益衡量的角度，应当适用《担保制度司法解释》第69条的规定。为达此目的，可以认为《公司法司法解释（三）》第18条等条款系调整一般意义上的股东出资及其相应的法律责任、普通的股权转让、典型的股权代持的规定，为普通法；而《担保制度司法解释》第69条则系专门规范股权让与担保的场合名义股东不宜承受过重负担事项的，属于特别法。特别法优先适用。最后，目标公司的债权人难以知晓受让人系名义股东的事实，其注意义务是查阅目标公司的工商登记，包括股东及其出资情况，从中了解目标公司的清偿能力，以及可否和有无必要揭开公司的面纱；无注意义务查清名义股东和实际股东的情况。在这个意义上，不令工商登记的受让人这个名义股东就实际股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等事实向目标公司的债权人承担连带责任，似乎对公示及其功能未尽契合，尽管工商登记只发生对抗效力。如何保护信赖工商登记的目标公司的债权人？可采取以下步骤，分配举证证明责任：A.该债权人可以请求受让人这个名义股东就股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等事实承担责任；B.受让人有权对抗该债权人的该项请求，但须负举证证明股权让与担保的责任，证明成功的，对该债权人就不承担连带责任。受让人未证明成功的，仍要承担连带责任，原因是缺乏股权让与担保的证据，也表明其有过错，应该就此承受后果。
（四）确立让与担保规则的意义
《担保制度司法解释》确立让与担保规则，使《民法典》第388条第1款中段关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定落到实处，具有十分重要的实践意义。实务中存在相当数量的让与担保，形式上的股权转让、物权转让与其对价很不相称，有些案件中的对价只有转让股权或物权的百分之几、千分之几，甚至只有象征性的1元人民币，因为当事人心里明白，转让股权或物权仅仅是个过渡，是个形式，绝非真正的股权转让或物权转让。处理此类案件，唯有还让与担保的本来面目才符合当事人真实的意思表示，才公平合理。可是，有相当数量的判决、裁决却认定股权转让或物权转让，使原股权人、物权人丧失巨大利益，显失公平。酿成这种后果的原因可能有种种，缺乏让与担保的法律规定系其中之一，有些裁判者觉得按照让与担保处理欠缺法理依据。《担保制度司法解释》设置让与担保规则，显然有其针对性。
四、
所有权保留
《担保制度司法解释》在落实《民法典》第641条和第642条设计的所有权保留规则的前提下，还增加程序性和实体性的下述规定：“与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许”（第64条第1款但书）；“买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理”（第64条第2款后段）。对该条规定，笔者评论如下：（1）出卖人如何取回标的物，买卖双方有商定时依其商定，这符合意思自治原则，且大多符合交易纠纷解决的实际，不涉及公序良俗，在这个意义上说，它值得肯定。但其违背了《民法典》第642条首先赋权出卖人享有径直请求买受人返还买卖物的取回权，不论出卖人和买受人就取回买卖物是否达成协议；其次才是尊重出卖人愿意与买受人就取回买卖物进行协商的意思和操作。在立法法的层面，司法解释无权“篡改”《民法典》的设计。（2）出卖人基于保留的标的物所有权取回标的物，这是物权及其行使效力的表现，在标的物于出卖人特别有意义时最能达到目的。买受人同意出卖人取回标的物时是这样，不同意时也应当如此。循此逻辑，出卖人行使取回权，使标的物重回出卖人之手，不应受买受人同意与否的影响。乍一看，笔者的这种意见似乎不同于《民法典》第642条关于“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定及《担保制度司法解释》第64条第1款关于“在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许”的规定。实际情形果真如此吗？如果把《民法典》第642条第2款及《担保制度司法解释》第64条第1款的规定理解为它们确定了买受人与出卖人协商系出卖人取回标的物的前置程序，那么，只有买受人同意出卖人取回标的物时，标的物才能重归出卖人；买受人不同意时，只得“参照适用担保物权的实现程序”，拍卖或变卖标的物，出卖人只能取得一定的金钱，不能取得标的物原物。观察《担保制度司法解释》第64条第1款的字面意思，给人的印象似乎是这种理解。这的确不同于笔者的解释。与此有别的理解是：即使买受人不同意出卖人取回标的物，或不同意出卖人取回标的物的方式，也阻挡不住出卖人取回标的物原物。当然，法律并无强迫出卖人只可取回标的物原物之意，而是赋予出卖人选择权：出卖人有权选择不取回标的物，而选择“参照适用担保物权的实现程序”“拍卖、变卖标的物”的处理方式。对于“参照适用担保物权的实现程序”，“拍卖、变卖标的物”的处理方式，《民法典》第642条第2款使用的措辞是“可以”而非“应当”或“必须”，表明该规定非强制性规定；《担保制度司法解释》第64条第1款的表述是“当事人请求”，作为权利人的出卖人不请求“参照适用担保物权的实现程序”“拍卖、变卖标的物”，而请求买受人返还标的物原物，不违反法律的强制性规定，应当受到法律的肯认和保护。这样，出卖人享有选择权之说确有法律及法理的依据。笔者赞同这种理解，因其最符合物权及其行使的本质特征，可能最有利于出卖人。（3）饶有趣味的是，《民法典》第642条和《担保制度司法解释》第64条各有两款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第642条的两款顺序被《担保制度司法解释》第64条调换了，可就是这一顺序的调换，就实质性地改变了《民法典》第642条的规范意旨。在笔者看来，这种改变是不应该的。（4）《担保制度司法解释》第64条第1款会带来负面后果，其中之一是拍卖、变卖所得价款若低于买卖物的实际价值，在出卖人不急于出卖该物、有意待价而沽的场合，不利于出卖人，在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此；其中之二是拍卖的程序复杂和耗时，远没有出卖人径直取回买卖物有效率。
五、
融资租赁关系中的担保权
《担保制度司法解释》在落实《民法典》第735至760条规定的融资租赁规则的前提下，强调或补充规定：“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许”（第65条第1款）。理解该条款，应首先确定其规范的案型。第一种案型是，承租人违约，但出租人只请求承租人承担违约责任，没有解除合同。第二种案型是，承租人违约，出租人同时请求出租人承担违约责任并主张解除合同。其次，在第一种案型中，《担保制度司法解释》第65条第1款所谓“承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付”，属于担保权实行的条件成就；所谓“当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许”，意味着最高人民法院承认出租人于此场合享有担保权，并认可和保护出租人行使该权。最后，在第二种案型中，在法律适用的顺序上，万不可把《担保制度司法解释》第65条第1款的规定置于非常优先的位置，它无排斥《民法典》第745条前段关于“出租人对租赁物享有的所有权”的规定和第752条后段关于“可以解除合同，收回租赁物”的规定之效，换句话说，出租人援用《民法典》第745条前段和第752条后段的规定时，承租人无权援用《担保制度司法解释》第65条第1款的规定对抗出租人的请求。如此把握的根据在于：在出租人对租赁物享有所有权的情况下，只要融资租赁合同被解除，租赁物的所有权就归属于出租人，出租人收回租赁物系所有权效力和行使的体现，法律没有理由不予支持，不应强制“参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金”。最佳的方案是赋权出租人可以选择：或是“收回租赁物”，或是“参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金”。
《担保制度司法解释》第65条第2款的规定，体现了效益原则、意思自治原则和公平合理的精神。该条款把本诉和反诉合并处理，是有前提的，即单纯地收回租赁物意味着出租人不当地占有了承租人已付租金的利益，有失权衡；将该利益归还承租人才会使双方的利益衡平。此其一。至于承租人不提反诉而是单纯地抗辩，是否支持承租人关于出租人应归还多取得利益的主张，在较长的时期意见不一。《担保制度司法解释》第65条第2款前段采纳肯定说，有利有弊，可再观察和思考。此其二。当事人对租赁物的价值有争议，在另一个层面就是出租人于取回租赁物时到底占有承租人的利益没有，如何解决？《担保制度司法解释》第65条第2款后段首取意思自治原则，“融资租赁合同有约定的，按照其约定”。由于如此不涉及公序良俗，该规定应被赞同。此其三。“融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定”，符合事物的本来面貌，财会制度等均遵循此律，《担保制度司法解释》第65条第2款后段第2项从之，有其道理。此其四。《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项关于“根据前两项规定的方法仍然难以确定，……根据当事人的申请委托有资质的机构评估”的规定，应为上策，由中立的第三人“有资质的机构”依其专业知识和技能评估租赁物的价值，容易被当事人接受，符合众人的理念。此其五。《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项关于“……当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估”的规定，有利有弊。其利在于，这可矫正利益失衡。其弊表现在：出租人和承租人本来已经于融资租赁合同中约定了出租人取回租赁物时衡平双方利益的规则和方法，本应遵循之，可却出尔反尔，这违反了合同严守原则和诚信原则，应受责难，可《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项却予以肯定和支持，缺乏正当性。再说，即使当事人双方原来的约定不符合租赁物的客观价值，有失公平，也应适用《民法典》第151条、第152条等条款的规定，在除斥期间内行使撤销权，《担保制度司法解释》第65条第2款后段第3项置这些于不顾，难谓妥当。此其六。
六、
保理关系中的担保权
《担保制度司法解释》在落实《民法典》第761至769条规定的保理规则的前提下，强调或补充规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持”（第66条第1款）。其实，《民法典》第768条的规定存在明显的负面结果：（1）《民法典》第768条第三个分号所谓“均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款”，将通知作为保理人取得应收账款债权的生效要件，就混淆了应收账款债权转让的对内效力与对外效力，混淆了两种不同的法律关系；误解了表见让与规则及理论的实质，实非妥当。（2）《民法典》第545条至第549条确立了债权转让合同生效使债权转移至受让人、债权转让通知使债权转移的效力约束债务人的规则，但第768条却另立应收账款债权转移的模式，且多达三种。这给人们理解、把握和运用债权转让规则增添不小的困难。有无必要，值得再思。（3）《民法典》第768条对应收账款债权转让另设三种模式，出发点是“使得债权交易成本、事先的调查成本、事中的监督防范成本、事后的债权实现的执行成本等各种成本更低，对第三人和社会整体的外部成本也更低。”这是设计者的美好愿望，实际效果值得怀疑。原来，应收账款登记，不采物的编成主义，而是实行人的编成主义，且有关信息完全由申请人自己填写，登记机构不予实质性审查。在这样的背景下，保理人为受让货真价实的应收账款债权，查阅登记记载，首先要统计有哪些具有保理资质的金融机构（数不胜数），其次要查阅诸家潜在的保理人的名下是否登记有保理人拟受让的应收账款债权（由于登记机构对申请人填写的应收账款的信息不予审查，记载的应收账款难免虚假），最后还要“顺藤摸瓜”地寻觅至应收账款的债务人，“刨根问底”地问询该笔应收账款真实与否（难免碰壁），等等。不难想象，其中的成本不会低。（4）由于登记的应收账款不保证真实、准确，保理人完全信赖此种登记而订立保理合同，受让应收账款债权，难免吃亏上当，于是，顾虑重重，忧心忡忡，特别是确实受让了虚构的应收账款时，更是如此。加上此情此景会影响其他保理人，增加其不安全感，不愿、不敢积极交易，这就谈不上交易安全。《担保制度司法解释》第66条第1款在同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让的场合类推适用瑕疵不小的《民法典》第768条的规定，不能说是明智的选择。此其一。
其二，应收账款质押天生地位于物权法的领域，具有优先效力、对世效力；而债权转让则纯属债法范畴，即使充当让与担保功能的债权转让也是如此，对于债务人的约束还要以通知到达为要件，更遑论对一般第三人的约束力了。保理，本来也是引发债的关系的，但考虑到其发挥担保功能的情形，准予保理人受让的应收账款债权可登记，通过登记使保理人就受让的应收账款债权在获得清偿方面优先于第三人对该债权享有的请求权。尽管如此，保理人的这种优越地位终究是基于立法政策而由债权蜕变而来的，认其有与应收账款债权质权平起平坐的地位，正当性不足。既然应收账款债权质权、保理人受让的应收账款债权、普通的债权转让三者存在着差异，法律就各自的法律地位及法律效力区别对待，如普通的债权转让在对外的法律效力上弱些，可能更符合各自的品格，但《担保制度司法解释》第66条第1款却将它们等量齐观，有些简单化了。
其三，应收账款债权质权以登记为生效要件（《民法典》第445条第1款），不登记，质权未设立。与此不同，保理人受让应收账款债权、普通的债权转让登记与否，都不影响债权的转移，登记只不过是对第三人约束的要件。如此，只要应收账款债权质押尚未登记，就不应该适用《民法典》第768条第三分句、第四分句关于“均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”的规定，来确定应收账款质押优先于保理人受让的应收账款债权、普通的债权。保理人受让的应收账款债权、普通的债权在受偿顺序上适用《民法典》第768条的规定，是可以的。可见，《担保制度司法解释》第66条第1款的规定至少是不周延的。
有追索权的保理，保理人可以视情形而请求应收账款债权人返还保理融资款本息或回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权（《民法典》第766条前段），因此，在程序法上，保理人可以任选其中一人为被告；或者一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。这是《担保制度司法解释》第66条第2款的规定，是符合《民法典》第766条的文义和规范意旨的，值得赞同。
应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或回购应收账款债权，在实质上等于保理消失，应收账款债务人清偿债务的对象由保理人恢复为应收账款债权人。因此，应收账款债权人有权请求应收账款债务人向其履行应收账款债务。这是《担保制度司法解释》第66条第3款的规定，法律关系清晰，公平合理，值得赞同。
在有追索权的保理中，应收账款债权人自保理人处取得一定数额的款项（按照应收账款的百分比计算所得），相当于借款；应受账款债权人将应收账款债权转让给保理人，属于一种形态的让与担保。
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