前田雅英:犯罪故意与违法性意识可能性

王希胜律师

前田雅英:犯罪故意与违法性意识可能性

本文原载于戴红兵主编：《广西审判实务与探索》2020年第3辑，法律出版社2020年版。

本文作者：前田雅英，1949年出生，东京都人。1972年毕业于东京大学法学部，担任平野龙一教授的研究助手。1975年任东京都立大学法学部助教授。现为首都大学东京法科大学院教授。代表性著作有《可罚的违法性论研究》《现代社会与实质犯罪论》《刑法总论讲义》《刑法各论讲义》《刑事诉讼法讲义》《刑法演习讲座》《少年犯罪》等。

本文译者：赖正直，1981年生，广西罗城人。1998年毕业于广西大学法学院，获法学学士学位；2006年毕业于厦门大学法学院，获法学硕士学位；2014年毕业于武汉大学法学院，获法学博士学位。现为广西壮族自治区高级人民法院研究室副主任、审判员、四级高级法官。

编者按：最近若干年，我国出现了多起引发社会公众质疑的刑事案件，如“内蒙古农民收购玉米案（王力军非法经营再审改判无罪案、最高人民法院指导案例97号）”“深圳鹦鹉案（王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案）”“河南兰花案（秦运换非法采伐国家重点保护植物案）”“天津大妈摆射击摊案（赵春华非法持有枪支案）”等。这些案件之所以引发质疑，部分原因在于各被告人对其行为的违法性缺乏明确的认识，将其认定为故意犯罪，存在主客观不相统一、罪责刑不相适应之嫌。司法实践中出现此类问题，与我国刑法理论对法律认识错误的研究不够深入有很大关系。在我国的刑法学教科书中，对法律认识错误往往以一句“不影响犯罪构成”简单带过。但在日本刑法学教科书中，论述法律认识错误的篇幅通常与事实认识错误等量齐观，再加上法律认识错误和事实认识错误有很大一部分内容是重合的，可以说在日本刑法学的错误论中，法律认识错误才是核心和重点问题。

日本刑法学关于如何认定和处理法律认识错误，也就是被告人对行为违法性缺乏认识的案件，存在诸多学说，主要有严格故意说、责任故意说、限制故意说、实质故意说等。前田雅英教授是实质故意说的有力支持者之一。实质故意说的基本主张是，以普通人的认识能力和水平为标准，从“是否值得处罚”的刑罚效果论（即动用刑罚是否能够起到一般预防和特殊预防的效果）的角度，结合具体案情判断行为人是否具有违法性认识可能性，如果行为人“具有普通人能够意识到是‘这是某种犯罪’的相应的认识”，就可以认定其具有违法性认识，也就可以认定其主观心理态度为故意。前田雅英教授的上述观点是从日本各级法院的大量判例中总结归纳出来的，因而具有贴近实务的特点，得到了日本司法实务界的广泛支持。
认识错误涉及犯罪故意中认识因素的认定，犯罪故意的认识因素中是否包括对行为违法性的认识，是事关是否成立犯罪故意的重要问题，这一点中日两国一脉相通。日本刑法学有关法律认识错误的讨论，对我国刑事司法实践不无启发。以“天津大妈摆射击摊案”为例，如果按照实质故意说，以普通人的标准，该案被告人显然不具有违法性认识，也没有违法性认识可能性，从刑罚效果来看，也无法期待对被告人动用刑罚能够起到一般预防作用，因此，即使经过专业鉴定，被告人所持有的确为法律意义上的“枪支”，但仍可以阻却故意，不构成犯罪。
本文系前田雅英教授专著《现代社会与实质犯罪论》（东京大学出版会2002年版）的一部分，文中援引大量判例和论文，对批判实质故意论的观点进行反驳，进一步阐明了实质故意论的立场和主张。虽然是十多年前的文字，但其主张至今没有变化，理论价值和实践价值丝毫不减。因此，经前田雅英教授同意，由我院赖正直博士将本文译为中文，以飨读者，惟期对我国刑事司法实践有借镜之效。
若干年前，我曾指出犯罪故意论的实质化倾向及其妥当性。随着以毒品为中心的药物犯罪的增加，判例中“成立故意犯罪的必要认识”的内容在一定程度上稀薄化、抽象化了。但可以明确的是，光是从形式上将故意解释为“对犯罪事实的认识”，已经无法有效地处理相关案件。于是，这种构成要件的稀薄化、抽象化，将抽象的事实错误中“构成要件重合”的标准也实质化了。现在大家都知道，仅用形式性的“构成要件重合”，是无法判断认识错误的重要性的。
更为重要的事实是，学说的大势实质上已经追认了判例的上述结论。在当今的刑法学说中，人们也逐渐认识到，仅从形式上将故意解释为“对犯罪事实、构成要件事实的认识（容忍）”，是远远不够的。
近来的有力说，是将故意的实质内容解释为“作为立法者禁止的基础理由的不法、责任内容的认识” 乃至“法益侵害、危险的认识”。但是，要成立故意，需要认识到哪些东西，关于这一点，有必要考虑“要将故意这一严厉非难施加给行为人，需要何种程度的认识”。不得不承认，故意的实质，仍然是“一般人能够意识到该种犯罪的违法性的认识”。因此，我也曾指出过，“能够意识到该种犯罪的违法性的认识”，最终和对相关犯罪的法益侵害的认识几乎是重合的。
然而，在拙文发表后，受到了若干批判。这或许是起因于拙文论述得不够充分，借此机会，我打算再作一些追加说明。此外，最近关于犯罪故意的讨论具有相当错综复杂的一面，在此也一并稍加整理。
01亮点一、实质的故意概念
一般来说，关于故意是违法要素还是构成要件要素，存在着十分激烈的争论，但对于故意是责任要素，则可以说没有任何异议。将故意理解为“可以为非难可能性奠定基础的事实认识”是理所当然的事情。
从“国民的规范意识”这一角度来看，将故意定义为“能够作出与科处较重的刑罚效果相适应的非难的主观情况”，具有充分的合理性。因此，在现在我国的“故意”这一词语所具有的日常含义的基础上，再加上长期积累的庞大判例来进行判断，“普通人可能意识到相关犯罪的违法性的事实认识”，就是为对故意进行非难提供基础的主观情况。如果这样来理解故意，那么一旦认定了故意，就没有必要再另外考虑违法性意识和违法性意识可能性。如果采用与判例相同的关于故意的解释，那么判例中对法律认识错误的处理方式也就是妥当的了。因为判例对故意的成立基本上都是要求具有“普通人可能意识到相关犯罪的违法性的事实认识”。
处罚故意的界限，实质上应当由现在有力的限制故意说和责任故意说都采用的“违法意识可能性”来划定。但不能像限制故意说那样，把违法性意识可能性本身直接当作故意成立与否的判定依据。按照限制故意说，认识到可能具有违法性意识的“事实”，就可以认定为故意。进而可以认为，只要存在“犯罪事实的认识”，就具有违法性意识可能性。但是，至少“具有违法性意识可能性就一定是故意”这种观点是违背逻辑的。故意是对犯罪事实的认识，“是否认识到”和“认识的可能性”是不能相提并论的。
像责任故意说那样，即使存在成立故意所必要的“对犯罪事实的认识”，在许多情况下也欠缺违法性意识可能性，以此为前提展开讨论，从判例在实质意义上理解故意的立场来看，也是不合理的。与其另辟蹊径考虑“违法性意识可能性”，判例从是否存在“普通人可能意识到相关犯罪的违法性的事实认识”来进行判断的方法，还比较容易一些。从这一点来看，当前重要的事情是探求具有现实性、实践性的“故意”。
故意的理解方式，因论者的不同而分别存在微妙差异，但最近很多论文和判例都采用了上述的实质故意说。
02亮点二、犯罪事实认识与违法性意识
过去，学说上的主流曾经批评判例，认为“对法律的认识错误不能免责，违反责任主义”。因此，对最近的“实质故意说”，有学者指出：“在违法性意识上，如果认为只要存在对具有起诉机能的事实的认识，就可以认定为故意，那么按照这种观点，事实上不可能存在因违法性认识错误而免责的余地。”
关于这一点，实质故意说中确实有一部分，在故意概念中承认违法性意识的起诉机能，同时又认为对法律的认识错误“只要没有相当的理由就不影响故意”，把违法性意识可能性作为与犯罪事实的认识相分离的问题来对待 ，这种观点，有可能会被指出存在“重复判断违法性意识可能性”的矛盾。但是，在最近的学说中，一些较为有力的学说认为“不可能存在因违法性认识错误而免责的余地”未必有何不妥，甚至认为只要存在“对一定事实的认识”就认定为故意的做法也非常合理。对于采取这种立场的观点，批判“因法律认识错误而免责的缺位”几乎没有什么意义。如果认为这里有什么问题，那是因为在以实质的故意概念为前提的基础上，不把违法性意识可能性当作问题，在一些具体情况下有可能导致不当的处罚扩大化。
另外，与这一点相关联，我认为在逻辑上不排除有可能会出现虽然欠缺违法性意识可能性，但故意的有无仍然难以处理的极为例外的案件，这种情况可以考虑用期待可能性理论来应对。原因之一是，从近期有关期待可能性的判例来看，几乎都是涉及违法性意识可能性的案件。除此之外，还有一个原因是，将故意理解为构成要件要素，具有犯罪类型个别化机能， 就不能简单地理解为“具有存在违法性意识可能性的事实认识”了。故意应当是“意识到特定犯罪的违法性的相应的事实认识”。因此，在欠缺违法性意识可能性的情况下，可能会有一部分情况难以包括在“故意”的概念中。但是，在这里需要强调的是，上述情况极为罕见，几乎不太可能出现。原则上，只要存在故意就存在违法性意识可能性，这样理解才是合乎常理的。
还有论者指出，按照实质故意说，“对于犯罪性容易被普通人所认识的犯罪，应当成为认识对象的事实、行为性质的范围就会变窄，而对于犯罪性难以被认识的犯罪，这一范围则会变宽，这样一来，就等于事实认识范围不存在统一标准了。” 但是，是否存在一概不作实质性的考虑就可以适用的形式性标准呢？确实，过去的学说曾认为“事实认识”可以起到形式性标准的作用。但是，正是因为“事实认识”这个形式性标准没法好好地发挥作用，故意的概念才逐渐实质化的。再追溯下去，关于行政刑罚法规的故意的认识对象，也存在激烈的争论，因此导致事实认识错误与法律认识错误的相互混淆。要解决这些问题，除了运用“普通人是否可能意识到相关犯罪的违法性的事实认识”这一实质性统一标准以外，别无他法。
03亮点三、构成要件认识的必要性
最近对实质故意概念的更加具有根本性的批判是，如果不在犯罪事实的认识之外单独论证违法性意识可能性，事实认识就会被违法性认识所取代，“既然行为人现实上具有违法性认识，那就存在对犯罪事实的认识，就是故意，这甚至可以说是必然的逻辑结论。” 还有论者指出：“事实认识具有违法性意识唤起机能，如果认为事实认识就是故意的对象，那么，进而言之，就不可避免地得出结论，只要具有违法性认识或者违法性认识可能性，就是故意。”
但是，近期采用实质故意论的大部分学说，在关于抽象事实认识错误的问题上都同时否定了抽象符合说和可罚符合说，在这里，有必要一并考察这一事实。稍微具有某种程度的违法性认识，仅仅以此为依据就认定故意犯的成立，这是不可能的。还要具有对相关犯罪构成要件的主要部分的认识才行，这一点已经得到了毫无争议的认同。如果认为不需要这种认识，那就不可能通过故意实现犯罪类型个别化。进而，故意犯就会变成和故意的内容没有关系，只要产生结果就可以认定相应的故意，这等于是倒退回到了结果责任主义。至少，从整体上考察实质故意论的故意概念，可以断定不会存在主张只要具有普通人感到“这是在干什么坏事”的事实认识就认定为故意的学说。按照实质故意论的立场，“具有普通人能够意识到是‘这是某种犯罪’的相应的认识”，才能认定为故意。
前面提到的对实质故意论的批判，恐怕是把违法性意识的起诉机能也纳入了故意概念，因此在逻辑上只能导出抽象符合说乃至可罚符合说。但是，同时肯定故意的犯罪类型个别化机能和为责任非难提供基础的机能，将两者整合起来定义故意，我认为在逻辑上不存在任何矛盾。
实质故意论，也是以“对犯罪事实的认识”为基础来认定故意。不过，在这里有必要强调，不能从形式上要求“对符合构成要件的事实的认识本身”，而是要从犯罪类型个别化机能和为责任非难提供基础的机能出发，斟酌考虑“需要在何种程度上认识到犯罪事实的哪些部分”。实质故意论中“实质”的标准，如果要抽象地表述，就是“普通人能够意识到是‘这是某种犯罪’的相应的认识”。也就是对相关犯罪类型的违法内容的重要部分有所认识。
04亮点四、行为意义的认识与构成要件的不法内容
批判实质故意论的观点把违法性意识的起诉机能也添加到故意概念中，认为在具有违法性意识可能性，甚至是实际上已经具有违法性意识的情况下，只要不存在对犯罪事实的认识，或者以另一种方式来表述，不存在对构成要件意义的认识，就不可能存在故意。但是，对于这种观点，实质故意论者也完全没有异议。问题在于这种观点所要求的“意义的认识”的内容。按照上述观点，实质故意论所采用的“行为意义的认识”过于抽象，应该采用更为严谨的“构成要件意义的认识”。
在另一方面，批判实质故意论的观点以最高法院判例（最高法院决定1987年7月16日）为契机，主张将故意理解为对犯罪的不法、责任内容有认识，而不是“对构成要件的认识”。如果将故意定义为对构成要件的认识，就会弛缓构成要件的概念，罪刑法定主义就有受到侵害的危险，故意所必需的认识，应该是使行为构成犯罪的事实，也就是包括涉及不法、责任的事实。
但是，对于这种在故意成立问题上不要求“对构成要件事实的认识”的观点，存在着严厉的批判。例如，有论者认为“即使不能要求正确到细节的认识，故意也必须是对符合构成要件的事实的认识”， “只有对法益侵害和危险的认识是基于对符合构成要件的事实的认识时，才能认定故意。这是因为，刑法上违法的不是所有的法益侵害和危险，而只是符合构成要件的法益侵害和危险。但凡没有对符合构成要件的事实的认识的，都不能认定故意的责任。”
对以上批判，有论者反驳：“对行为意义的认识构成了故意的本质，就算没有对‘符合构成要件的客观事实’的认识，但只要存在作为构成要件内容之一的不法和责任的认识，就可以认定故意。” 例如，关于走私毒品罪，在一些案件中，虽然没有对“毒品”的认识，但如果不认定为故意恐怕不妥当，在这些情况下，只要对相关犯罪的重要部分有认识，认定为故意犯加以处罚并无不当。
确实，光是用形式的构成要件没法说清楚故意的问题。但是，在另一方面，正如有关抽象的事实错误的研究所示，故意不可能与构成要件毫无关系。问题在于脱离了“对形式的（纯粹的）构成要件的认识”但又与构成要件相关联的“行为意义的认识”“不法内容的认识”等“实质故意”的内容。进一步的问题则在于，成立这种故意所必要的“行为意义的认识”的有无，能否从与非难可能性完全无关的视角来决定。
那么，具体要用怎样的标准来认定“对行为意义的认识”是否存在呢？试着分析这一问题，实际上不是用“语言”这一标准，而是要求“能够意识到特定犯罪的违法性的相应的认识”。
例如，根据犯罪类型的不同，可以分为需要“对构成要件要素有完整认识”的情况和只要有“对构成要件的重要部分的认识”即可的情况。前者如交通刑法中的违规超车罪，就需要有对禁止超车区域的认识，理由是因为“对法所禁止的对象没有完整的认识就认定为故意犯加以处罚，就会侵害相关行为人的预测可能性，是不妥当的。” 这一论据，其实意思就是“普通人如果没有这种认识就不可能具有违法性的意识”。
综上所述，有必要从犯罪类型化机能和起诉机能出发，将故意加以实质化。在这一点上，最近的学说及其批判说之间并不存在实质性的壁垒。因此，作为共同的课题，需要根据不同的构成要件，分别探求“必要的行为意义认识”“不法内容的认识”“足以意识到犯罪违法性的认识”等表述的具体内容。