全国人大法工委民法典编纂专班成员讲座：民法典担保物权规则的发展

王希胜律师

全国人大法工委民法典编纂专班成员讲座：民法典担保物权规则的发展

朱虎 人民大学

壹担保物权部分修改的背景、整体框架及《民法典》草案说明
1.世界银行全球营商环境报告
物权法关于担保物权是采取抵押权、质权和留置权的区分方式，但是这种区分方式会带来很多的问题。在抵押之中，不动产抵押和动产抵押实际上存在很大的区别，所以在《民法典》的编纂过程之中，最初所设想的方案是能不能够来区分不动产担保和动产与权利担保，这也是国际上的一个统一的分类。
但是，由于受制于物权法既有的一些规定，所以在这一部分仍然保留了原来的物权法的一个大的体系的架构，但是实际上如果仔细的分析这些规范就会发现还是有一个整体的分类，也就是不动产担保和动产与权利担保。之所以要强调动产与权利担保，很大程度上在于《民法典》的编撰过程之中，世界银行发布了一个年度全球营商环境报告，其中对于中国营商环境的评价在最初的时候比较低，导致了很多问题。
它有助于让我们反思，现在中国的营商环境究竟会存在什么问题？在这个报告里边很重要的一点是金融以及相关担保的问题。所以在《民法典》的编撰过程中，专门的针对报告里所设置的这些指标来反思我们的目前的法律里面对于担保到底存在什么样的缺陷和问题，这是最初的一个动因。
2.联动修改物权编和合同编，形式小改，实质大修
目前的《民法典》某种意义上还是一种妥协的产物，但其中比较统一的一些理念已经显现出来，而之所以最高院要首先就担保的问题来做一个司法解释，很大意义上也是在于将《民法典》中有关担保的企业制度创新通过司法解释的方式再进一步的得以推进，并且有助于解决实践中的问题。
在《民法典》里，有关动产和权利担保的规定实际上是散见于各处，除了《民法典》物权编所规定的动产抵押、动产质押、权利质押等约定的担保物权，合同编里的所有权保留某种意义上就是一种担保。另外，不可否认的是融资租赁不管是融资还是融物，它实际上最重要的还是一种担保的功能。
在《民法典》中新增加的应收账款的保理，特别是一些融资型的保理也会起到一种所谓的担保的作用。还有应收账款的让与担保，上述这些都是具有实质的担保功能。在这种情况之下，《民法典》实际上是联动将物权编和合同编在这个问题上进行统一的修改。如果只看条文的话，会觉得改的并不多。
3. 全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明
草案在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障：
一是扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）。
二是删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。
三是简化抵押合同和质押合同的一般条款（草案第四百条第二款、第四百二十七条第二款）。
四是明确实现担保物权的统一受偿规则（草案第四百一十四条）。
贰动产和权利担保发展的六个方面
（一）体现功能主义的担保理念
扩大担保合同的范围，实际上说是扩大担保的范围。现在我们还没有达到功能主义的担保观念。物权法里有关担保物权的规定是区分抵押权、动产质押、权利质权、留置权的方式，可能会产生诸多问题，会遗漏大量的没有在物权法中的担保物权部分规定，但是事实上它承担着担保的功能，比如合同法中的所有权保留、融资租赁、司法实务中的非典型担保等。
不动产抵押和动产抵押，不动产抵押采取的是登记生效，而动产抵押采取一种登记的对抗，包括在这个具体的规则一系列的运用中都可能会出现不同，但这都是抵押，理解为都是抵押的话会出现很多的问题。由于这种形式主义的观念，会导致在很多具体规则上没办法统一化，比如物权法仅仅规定了同一个抵押财产上有多个抵押权，怎么来顺位怎么安排，即登记的优先于未登记的，都登记的按照登记在先的，然后最后按照比例。
在一个动产上如果既存在抵押权又存在质押的情况下怎么办？物权法没有规定，《九民纪要》规定的是按照登记和交付，即按照公示的时间先后来确定顺位，但是这个规定并不能完全解决实践当中的漏洞。如果同一个应收账款上面有多个质押，产生多个质权，这时候质权的优先顺位又怎么解决？应收账款可以质押，应收账款也可以保理，那如果同一个应收账款既存在质押又存在保理人保理权利的话谁优先？上述这些问题都会因为形式主义产生诸多规范漏洞，也会产生诸多规范之间可能的矛盾，甚至会遗漏到大量的商业交易中非常重要的担保形式。
根据联合国功能主义的担保观念，如果在实际交易中有实质性担保功能的都认为它是一种担保，而且只要是在财产上或者是特定的财产上来设定担保的话，都认为是一种担保，也就是我们现在说的物保。
在这种情况之下，就可以把交易实践中更多的哪怕法律并没有明确规定的东西都能纳入进来，凡是具有担保功能的都叫担保，这就是功能主义。遵守和采取功能主义的担保观念在国际上通常会得到普遍承认，更尊重当事人实质上的交易目的，同时会避免区分和界定上的各种困难。按照统一的规则就更为简单，而且可能会防止一种法律的规避。
功能主义的担保理念并不违反物权法定，物权法定是物权要由法律规定，而不是仅仅由物权编规定。《民法典》第388条第1款在原有物权法的基础上增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定，实质就是采取了功能主义的担保观念。
融资租赁、保理、所有权保留等合同很多情况下没有担保合同，就是一个整体的合同。比如抵押、质押，有主合同，有抵押合同和质押合同；但是所有权保留往往是一个合同，并没有担保合同；融资租赁也就是一个融资租赁合同。事实上是，总会存在一个担保权和一个主债权，但并不见得一定会存在一个担保合同和一个主合同。在实践中我们说从属性的时候，其实并不当然说担保合同是主债权债务合同的从合同，而更准确的理解是担保权是主债权的从权利。这种界定只是一个起点，如果把所有权保留、融资租赁、保理等都纳入到一个统一的担保范围里面，下一步要做的就是要为动产和权利担保的效力、优先顺位、实现规则的统一化提供解释前提。
《九民纪要》第66条规定，当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。可是问题在于，当事人双方的约定凭什么对于第三人发生效力，所以必须得有公示，这是下一步要考虑的事。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）（下称《担保解释》（征求意见稿））第1条规定，因抵押、质押、留置、保证等担保方式发生的纠纷，适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。后半句话的前提在于首先要适用本解释，整体的原则是要用。这个规定把《民法典》中体现出来的功能主义的担保观念进一步的通过司法解释来推下去。
（二）避免未经公示的隐性担保
担保合同的范围扩大之后，问题的重心转变成如何让当事人之间的约定能够对于第三人发生效力，则必须要进行公示。未经公示而对于第三人发生效力，在国际上称之为隐性担保。隐性担保会导致道德风险、交易成本和系统性金融风险等问题。
《民法典》的目标之一就是消除隐性担保，因此在原来没有规定公示的地方都附加以公示的要求。比如《民法典》第403条规定，“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。第641条第2款增加了“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定。同时第745条规定，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。换言之，如果没有进行登记的话，在当事人之间有效力，但是不能对于第三人或者善意第三人发生效力，《民法典》采取了登记对抗的方式来解决问题。《九民纪要》第67条特别强调，“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性”。而《担保解释》（征求意见稿）第61条也采取了类似的方案，“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者允许质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，未在法定的登记机构办理登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价或者变卖、拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院应予支持”。物权和债权最大的区别在于是否公示，有公示，能够对第三人发生效力；没有公示，则不能对第三人发生效力。但是，在《民法典》中仍然有一个隐性担保，那就是建设工程的优先权。根据《民法典》第807条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这部分争议很大，但最核心的问题在于建设工程优先权没有规定要进行公示，虽然建筑工程优先权是法定产生的，但它担保的主债权数额的履行期限潜在交易方无法获知。对比来看，虽然法定留置权也是法定的，但是它要求留置权人必须占有留置物，这本身就是一种公示。
动产抵押、所有人保留、融资租赁，采取登记对抗的时候会产生一个问题——未经登记，不得对抗善意第三人。第三人，首先仅限于就同一标的物与担保权人形成物的竞争关系的人，一般债权人就不属于这个范围。第三人具体包括：物的受让人（详见《民法典》第406条）、承租人（详见《民法典》第405条）、其他担保权人（详见《民法典》第414、415条）、特定债权人：查封、扣押债权人和破产管理人（详见《民法典》第745条）
（三）统一动产和权利担保之间的顺位规则
物权法仅仅规定了同一抵押财产有多个抵押权怎么处理，但是却没有规定同一动产上面既存在抵押又存在质押怎么处理。
《民法典》第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”但问题并没有得到完全解决，在抵押财产上设置不同的担保太常见了。同一应收账款上设立多个质权，同一应收账款既保理又出质，这实际上是《民法典》第414条第2款说的问题，“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。那就是登记先后，只要有登记。在合同编也有一些类似的处理规则，比如《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”，这个规定不考虑善恶意，基本上与第414条第1款的规定是一致的，只是中间多了一个通知。
问题在于第768条只是解决了同一应收账款存在多个保理、存在多个质押的处理情形，如果同一应收账款既有保理又有质押就得适用第414条第2款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，仍然是按照登记先后来处理。《担保解释》（征求意见稿）第64条第1款规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押，当事人主张参照《民法典》第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持”。就是按照登记在先，多加了一个通知这么一个逻辑来处理。
（四）便利动产和权利担保的设立
1.允许对担保财产不作具体描述。简化抵押合同和质押合同的一般条款，允许对担保财产进行概括性描述。《担保解释》（征求意见稿）第52条规定：“当事人在动产担保合同中对担保财产进行概括性描述，如相关描述足以合理识别担保财产的，应当认定担保合同成立。 动产担保合同对担保财产的描述没有达到合理识别标准，经补正后仍无法将该财产与担保人的其他财产区分，担保人主张担保合同不成立的，人民法院应予支持”，即要合理识别加区分。
2.允许以将来权利作为担保财产。其中《民法典》第440条明确了债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（六）现有的以及将有的应收账款；第761条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。理论中要区分不同的应收账款，即存在基础法律关系和不存在基础法律关系。有基础关系的债权，例如各种供应水电热气的收益权，都以持续性的供应合同作为收费基础。最高人民法院第53号指导案例：“因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的‘应收账款’的范畴。”无基础关系的债权，即纯粹将来债权，比如高速公路的收费权。现在都可以作为担保财产，这实际上是进一步的扩大化。
在这里特别强调，现有的以及将有的应收账款的特定化问题。多数质权人仅起诉出质人，未起诉出质债权的债务人，也未要求向应收账款的债务人收取应收账款，各地法院对是否审查应收账款的真实性不尽相同：
(1).部分法院将上述举证责任分配给质权人，要求质权人证明应收账款的真实存在，如举证不能，则驳回该部分诉讼请求。
(2).更有部分法院认定“质押财产描述”中没有详细地载明应收账款的有关要素：包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等，有违物权特定性原则，以应收账款质权无法特定化、具体化驳回该部分诉讼请求。
(3).部分法院依据应收账款已登记为由，直接判决质权人对应收账款享有优先受偿权，未对应收账款的真实存在进行实质审理。后者存在执行环节发现应收账款不存在后无法执行的风险。
我个人更赞成风险内化的处理方法。简单来说，对将来财产的应收账款只要满足可识别性允许其进行识别担保，同样是便利担保的设立。
3.担保财产的范围进一步扩大。《民法典》第395条把“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”删掉,改成海域使用权，主要是因为土地承包法已经修改了，而《民法典》根据土地承包法相应修改了。同时，《民法典》第399条对抵押的范围相应的土地制度进行了修改，主要是第3项“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”，这个修改是与《民法典》的整体定位联系在一起的，总则编规定了盈利法人和非盈利法人，《民法典》的考虑决策是由出资人来进行选择，两种选择各有利弊。如果选择登记为非盈利法人，好处在于土地税收等各方面的政策优惠，但坏处在于不得分配利润、剩余财产；如果选择登记为盈利法人，好处是分配利润、获得剩余财产，但是无法享受税收土地各方面的政策优惠，不能以公益之名行盈利之实。如果是为公益目的成立的非营利法人的话，教育设施、医疗设施和其他公益设施不得抵押。但是如果登记为营利法人，那就可以抵押，实际上是进一步的扩大了抵押财产的范围。
《担保解释》（征求意见稿）第5条规定：学校、幼儿园等提供担保的效力以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；
（三）以能够出质的权利为自身债务设定的质押。
登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。
4.推动建立统一的动产和权利担保电子化登记系统以便利担保。目前，动产和权利担保的登记非常不统一，如果不同的财产在不同的部门进行登记，然后进行查询，而且系统之间相互不连通，这对于交易市场主体的查询成本是极高的，不利于优化营商环境。国务院在2019年的《优化营商环境条例》里特别强调了要尽快建立动产和权利担保的统一登记。   
不动产登记和动产权利担保的登记不一样，不动产登记采用的是物的编成，以物来编成登记簿。但是，应收账款质押登记系统是典型的动产和权利担保登记系统，它是以人来编成，以担保人名称为索引。不动产登记通过登记机关大量的审核来保障登记的权利状况和真实的权利状况比较一致。在这种情况之下，强化登记的效力，采取登记生效。但是以应收账款质押登记系统为代表的动产和权利担保登记，登记机关基本不审核，往往是自助登记，极其便利，但是由于登记机关不审核，所以登记的权利状况和真实的权利状况不一致的程度可能会比较高，这时候要弱化登记的效力，采取登记对抗，这是最合适的配套措施。但是关键问题是怎么通过建立统一的动产权利担保的电子化登记系统便利担保的登记便利交易主体查询，这才是核心。如果能从准确角度来说的话，可以用不同的词语来表述，不动产叫真的登记，这个叫做警示或者类似备案。虽然物权法都叫登记，但是背后的理念是完全不一样的。总而言之，只要有电子化的统一登记就会好办很多，便利于担保的设立。
（五）降低查询成本和担保人的其他成本
1.推动统一的动产和权利担保电子化登记系统
除了动产质押之外，别的动产权利担保都需要登记，登记意味着对于其他交易主体要进行查询，怎么降低查询成本和担保人的成本需要一系列配套。建立统一的动产和权利担保电子化登记系统，降低参与成本，在 APP上、电脑上面几分钟就能查清楚。
2.扩张正常经营活动中的买受人规则
《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。其中，正常经营活动的认定有三个要件，即担保人的正常经营活动、担保人以销售与标的物同种类的动产为业、标的物具有存货性质，而且范围扩大到所有权保留等其他动产和权利担保中。
3.购买价金优先权
如果进行登记担保，担保人的其他成本也会增加。比如担保人将他所有的动产都浮动抵押出去了，他怎么进行再融资？在这种情况之下，《民法典》规定了中间价款购买价金的超级优先权，第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”。例如：甲1月为银行设定浮动抵押并登记，5月甲有融资需求，为了向乙买机器，乙愿意赊销但要求甲提供担保，甲承诺机器交付后在该机器上为乙设定抵押权。其价值权衡在于对于在先浮动抵押权人并无不利，机器成为责任财产；并未耗费甲的现有资金；可能有利于甲的经营发展。
《担保意见》（征求意见稿）第55条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持”。将动产抵押担保的主债权扩大到动产和权利担保的主债权，适用范围不仅仅是动产抵押权，还包括所有权保留、典型的融资租赁。
4.担保财产的转让
根据《民法典》第406条的规定，抵押人可以不经抵押权人同意转让抵押财产。如果受让人是恶意的话，其取得的是负有抵押负担的没有登记的情形。在没有登记而且受让人为善意的情况之下，受让人可以取得抵押财产的所有权。但如果抵押权已经登记，这时候受让人取得的一定是有抵押负担的所有权。那么抵押权要实现的时候，他就要追及到抵押他的受让人来实现抵押权。同时第406条规定，当事人有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
那么，当事人之间有约定禁止抵押财产转让的情形下能不能说受让人就受到约束？如果抵押权人和抵押人说你不能转让抵押财产不经过我同意，现在抵押人违反约定了，没有经过抵押权人同意，将这个财产转移了第三人，受让人怎么办？怎么处理？根据抵押财产转让的抵押权不受影响的表述，哪怕约定不得转让，现在转让了，抵押权也不受影响，受让人还是能取得所有权的，只是所有权上面有一个抵押权负担。第406条第2款紧接着规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。第2款的规则是要为动产抵押来做准备，不动产抵押一般不会出现损害情形，但是动产抵押只要把抵押财产转让出去了就可能会损害抵押人的利益。在这种情况之下，抵押权人可以要求提前清偿债务或者提存。
物权编删掉了涤除权，同时合同编第524条对受让人的涤除权进行了规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外”。抵押物的受让人就属于典型的对履行债务具有合法利益，不是代位权，叫代为履行。这就是债务人不履行债务，抵押物的受让人对债务人履行债务具有合法利益，这个利益在于我能不能取得一个不负有抵押负担的所有权。第三人有权，其中有权的意思就是债权人不得拒绝，否则就不叫有权了。通过这条的规定容纳了涤除权，涤除权是第三人代为履行的特殊应用情形之一。
（六）推动动产和权利担保的高效率执行
这一部分主要涉及的是流质流押。流质流押其实某种意义上来说就是一种自力的实现抵押权的方式。现在稍微地变化了一点，根据《民法典》第401条的规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。把原先的“不得”删掉，只能就抵押财产或者动产质押财产优先受偿。简而言之，约定了流质流押这个条款无效，但不影响其他条款的效力，类似于部分无效。但按照一般的规则，约定了流质流押，只能是就抵押财产优先受偿。证券的抵押担保根本不受流质流押的限制。之所以禁止流质流押，就是为了避免债权人损害债务人、抵押人的利益。流质流押禁止的是债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有。
让与担保执行起来比较麻烦，按照目前的规则，让与担保仍然是采取一种所谓的类似于担保物权的实现一样的方式，简单说就是多退少补，而且往往不能采取归属清算，而是要进行拍卖清算。根据《九民纪要》第71条的规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持”。
关于规则的统合比较困难。最高人民法院的司法解释，《民法典》规定的所有权保留的取回、出卖人的取回权、融资租赁合同的解除，如果严格地按照担保的规则，根本不需要取回，根本不需要解除，如果不还钱，我可以请求法院拍卖变卖来实现这个物权。我们之所以原来在买卖合同司法解释中规定取回，是受到了台湾地区的影响，台湾地区规定了取回，但是在国际上目前已经基本上不采取这种方式。取回它并没有什么意义，要回来了你还得再卖出去，然后还得多退少补，等等。当然协议是另外一回事，在这种情况之下，《民法典》仍然保留了取回，但是加了一句话，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。这个实现程序包括了特别程序和普通程序，在此情况之下解除也是这样的逻辑。所有权保留、融资租赁，这些都可以用担保物权的特别实现程序，包括民事诉讼法所规定的担保物权的特别实现程序。
《担保意见》（征求意见稿）第62条第1款规定：“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理”。第63条规定：“当事人约定出卖人保留合同财产的所有权，出卖人依据《民法典》第六百四十二条起诉请求取回财产的，人民法院应当向其释明，告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的，人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。”第62条第1款关于融资租赁的规定是人民法院可以参照适用担保物权的实现程序；第63条关于所有权保留规定是参照担保物权的实现程序主张权利，但是起诉权还是有的。这里边逻辑是一致的，就是要高效率执行，包括实现程序，包括最有效率的特别程序，都包含在内。
在动产和权利担保的物权体系里或者物保体系里，主旨非常清楚，总结起来就是：功能主义的担保观念、消灭隐形担保，在这两条前提之下统一顺位规则，其次第四是要考量便利担保的设立，第五是要降低由于消灭隐形担保要求的登记所导致的查询成本和担保人的其他成本，第六是要便利担保物权的高效率实现和执行。现在最高人民法院关于担保部分司法解释的征求意见稿整体来说就是根据推动担保物权的高效率实现这个逻辑和思路贯彻下去。在这个线索思路之下，有关担保物权部分的《民法典》，包括合同编、物权编联动修改，增加的每一个条文、改变的每一个条文其实都是极为关键的，所以我才会讲它形式上变动很小，但是实际上变动非常非常大。
文字整理：何忆歌