区分原则和善意取得制度在司法实践中的理解与适用

王希胜律师

区分原则和善意取得制度在司法实践中的理解与适用
上海一中法院
毛海波
文字部分系根据课程视频整理
大家好，我是来自上海市第一中级人民法院的毛海波。今天和大家分享《区分原则和善意取得制度在司法实践中的理解与适用》问题。
案例一
我们先来看一个案例，甲把自己的物品卖给乙，同时完成了交付，之后甲和乙之间的买卖合同被宣告无效，乙并未将这个物品返还给甲，而是将其卖给了丙。
一、乙和丙之间的买卖合同是否有效？
乙将不属于自己的物品出卖给丙，这个行为构成无权处分，就无权处分的合同效力而言，我国《合同法》第51条规定，无处分权人处分他人财产，事后如果取得处分权，或者经所有权人追认的，那么这个处分合同就有效。
那么换一句话，如果说无权处分人事后没有取得处分权，或者说事后没有得到所有权人的追认，那么这个处分合同就无效。这样一种规定合不合理，有没有法理依据呢？
我们可以把交易的行为分为两个步骤：
（一）债权行为
首先，出卖人和买受人之间签订一个买卖合同，双方之间互负债权债务关系，这样一个行为我们又叫做债权行为，也就是说，是引起物权变动的原因行为。
（二）物权行为
然后，履行期届满，出卖人将这个物，现实的交付给买受人，买受人取得了这个物的所有权，这个行为我们又叫做物权行为，也叫做引起物权变动的结果行为。
然后我们发现，如果说出卖人没有这个物的所有权，仅仅可能影响到买受人能不能现实的取得物的所有权，但是不影响买受人可以基于一个有效的合同，向出卖人主张违约责任。也就是说，把物权变动的原因行为和物权变动的结果行为相互进行区分， 这样一种法理我们又叫做“区分原则”。
“区分原则”在我国《物权法》中得到了体现。我国《物权法》第15条规定，双方当事人订立一个引起物权变动的合同，合同一成立这个合同就生效，之后物权是否进行变更登记，不影响该合同的效力。我国买卖合同的司法解释则进一步明确 ，当事人如果以出卖人一方在出卖标的物时属于无权处分为由，请求人民法院宣告这个买卖合同无效的，人民法院不予支持。
所以上述案件中乙和丙的买卖合同应被认定为有效，我国《合同法》51条的规定，将债权行为和物权行为进行了混淆，违反了“区分原则” ，应当予以废弃。
从现实角度来分析，如果说由于乙属于无权处分，导致丙不能取得这个物的所有权，而丙又不能根据一个有效的合同，向乙主张违约责任，对丙显然也不公平。
然后我们进一步思考，在“区分原则”的情况下，为什么乙和丙之间的买卖合同就一定是有效的，有没有一个根本性的法理来对它进行判断。我们可以知道乙和丙之间签订合同的行为属于债权行为，而债权行为又属于法律行为的一种，就法律行为的效力判断而言，我国《民法总则》第143条规定了三个要件。
（一）当事人有相应的行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。
那么在司法实践中，第一个和第三个要件争议不大、主要就在于第二个要件，即双方的意思表示是否真实。
然而我们来看，乙将不属于自己的物品卖给丙，在这个交易模式中，出卖人是乙，买受人是丙，对于乙而言，虽然这个物品不是自己的，但是他确有将这个物卖给丙的真实意思表示。而对于丙而言，由于乙持有了这个物品，所以他认为乙就是所有权人，他也有与乙进行交易的意思表示，买卖双方的意思表示真实，所以这个合同应当是被认定为有效的。
二、丙能否取得这个物品的所有权？
那么我们回答第二个问题，在乙构成无权处分的情况下，丙能否取得交易标的物的所有权？我国《物权法》106条规定，无权处分人处分他人财产，原则上所有权人可以予以追回。但是，如果第三人的交易行为符合下面几个要件的话，他可以基于善意取得制度取得交易标的的所有权。
（一） 第三人的行为构成善意，也就是说，他不知道出卖人的行为构成无权处分；
（二） 他支付了合理的对价；
（三） 第三人完成了公示行为，对于动产而言，第三人取得了占有。对于不动产而言，这个不动产就登记在他的名下。
善意取得制度在司法实践中应用的相当广泛，然而 现实问题相当复杂，有些案件是否适用善意取得制度，在审判实践中也存在着争议。
案例二
我们来看下面一个案件，甲是一套房屋的所有权人，乙是他的妹妹，有一天，乙乘甲不在，偷偷的把甲的房产证偷出来，然后乙又冒充甲的名义向公安机关申领了一张二代身份证， 并将这个房屋到中介去挂牌交易，丙不知道乙冒充甲的情况，与乙发生了交易，支付了合理的对价，并现实的将这个房屋登记到自己的名下。
一、乙冒充甲与丙签订的合同是否有效？
首先，我们来回答第一个问题，乙冒充甲与丙签订买卖合同的效力判断问题，还是《民法总则》143条有关意思表示是否真实的规定。乙冒充甲把房屋出卖给丙，所以这个房屋买卖合同的出卖方只能签上甲的名字，而不能签上乙的名字，所以说出卖人应当是甲，买受人是丙。那么对于甲而言，他根本就不清楚这套房屋被出卖的事实，所以更不存在对他意思表示是真还是假的判断问题。对于丙而言，他确实有与甲进行交易的这样一种意思表示，然而他却把乙误认为甲，交易对象发生了错误，所以丙的意思表示不真实。出卖人不存在出卖房屋的意思表示，买受人买卖房屋的意思表示不真实，所以这个买卖合同不成立。
二、丙是否可以取得该房屋的所有权？
那么在买卖合同不成立的情况下，丙能否基于善意取得制度取得这套房屋的所有权呢？要回答这个问题，我们一定要理清善意取得制度的来源以及它的制度本旨，首先我们来看它的来源。
（一） 日耳曼法
善意取得制度来源于日耳曼法的以手护手原则，它的基本精神是“前手的交易瑕疵不及于后手”。
举个简单的例子，甲把自己的物品卖给乙然后进行了交付，之后甲和乙之间的买卖合同被宣告无效。但是，如果说乙拿了这个物品以后与丙签订买卖合同，同时把这个物品交付给丙，丙照样可以取得这个物品的所有权，根本不受甲和乙之间买卖合同有效还是无效的影响，因为甲和乙之间的交易以及乙和丙之间的交易，是相互独立的，显然这种交易模式，对买受人更为有利，然后我们再来看罗马法。
（二） 古罗马法
罗马法的法律精神是“任何人不得将大于自己的权利转让于他人”。同样刚才的案例，甲把自己的物品卖给乙并完成交付，之后他们之间的交易行为被宣告无效，乙将这个物品卖给丙并交付，丙又卖给丁并进行交付。这个时候，如果说由于甲和乙之间的买卖合同已经被宣告无效，所以不管这个物品流转到任何人的手里，所有权人甲都可以予以追回。显然，这种制度对所有权人的保护更为有利，而对买受人显然更为不利。
为什么会产生两种完全不同的制度？
（一） 古罗马
经济基础决定了上层建筑，我们先来看古罗马法，古罗马时期是个自然经济的状态 ，居所相对固定，大家处于一个熟人社会，所以这个物品归谁所有，原则上社区里的人都清楚，如果说乙拿了甲的东西出卖给丙，丙不查明这个物品是甲所有的话，原则上你丙有过错，因为你丙是很容易查明的。
（二） 日耳曼
但是日耳曼民族不同，日耳曼是一个马背上的民族，马背上民族的特点就是居无定所，大家处于一个陌生人的社会。在这种情况下，交易双方都不认识，如果买受人与出卖人进行交易时，需要了解这个物品是出卖人自己的，还是出卖人偷来的或者抢来的，显然不利于交易的进行。所以，以手护手原则确定的最根本的一个核心，就是买受人基于对出卖人占有这个物的信赖，推定出卖人就是这个物的所有权人，以此进行的交易就应当受到法律的保护。
现代
然后慢慢发展到现代，大家都发现这两种制度的保护都过于偏颇。我们能不能把静态所有权的保护和动态交易安全的保护之间达到一个平衡状态呢？我国《物权法》106条就是最好的证明。原则上，当无权处分人处分他人财产的时候，所有权人都可以追回，这是基于罗马法的规定。但是，当第三人的行为符合善意取得要件的时候，那么第三人的交易就应该得到保护。第三人如何得到善意取得制度的保护，根据以手护手的原则，必须有二个要件。第一个是公示发生错误，第二个是第三人基于对这种错误的公示产生信赖并从事交易。
什么叫公示发生错误？我们都知道，动产的公示是占有，不动产的公示是登记，所以对动产而言，公示错误就意味着占有这个动产的人不是真正的所有权人，对于不动产而言，公示错误就意味着，房屋等不动产的登记名义人不是真正的所有权人。所以，对于不动产交易而言 ，第三人要基于善意取得制度取得这个不动产的所有权 ，必须要满足两个要件，第一个是登记发生错误，第二个是第三人基于这种错误的登记而与无权处分人发生了交易。
然后我们来看刚才的案例，乙冒充甲与丙进行交易的情形，在这种情况下，登记没有发生错误，还是登记在甲的名义，而丙也不是基于登记的错误，而与登记名义人发生交易并产生信赖，仅仅是把乙误认为房屋的所有权人而与乙进行了交易。所以这样一种交易模式，不能得到善意取得制度的保护。
现实生活中，各种各样不同类型的相关案件大量存在，法官要准确地适用善意取得制度，只有理解善意取得制度的来源、发展变化以及它的制度本旨，才能够正确地适用法律，定分止争，做出公正的裁决。