守约方未主张起诉日之后的违约金不能视为已放弃

王希胜律师

守约方未主张起诉日之后的违约金不能视为已放弃（最高法院公布的参考性案例中确定的审判规则）

原创： 法律家  指导性案例审判规则  2月2日
【审判规则】  
受让人与出让人在转让合同中约定，受让人如未能按期支付转让标的价款，或出让人未能按期交付转让合同标的时，需向对方支付违约金。出让人已按合同约定向受让人移交产权，受让人未按合同约定支付剩余转让价款的行为构成违约，其应支付违约金，该违约金可按其未按照合同约定付款给出让人致出让人的基本损失计算。虽然出让人在起诉时标明了违约金数额暂时计算至其起诉目的所确定的数额，但出让人并未明确表示放弃对该目的之后的违约金追偿，对该违约金的计算应包括受让人支付剩余转让价款前在内的整个期间。　
【关 键 词】
民事　确认合同效力　受让人　出让人　转让合同　转让标的　价款　违约金　违约行为　基本损失　起诉目的　数额　追偿
【基本案情】
青海华侨大厦是房地产开发公司（广东省XX房地产开发总公司）下属的全资企业。2007年4月，房地产开发公司根据会计师事务所（汕头市XX会计师事务所有限公司）出具的《评估报告书》，拟对青海华侨大厦整体转让，评估资产总额为21 364 171.7元；净资产总额：-4 458 242.16元。同年7月，经区财政局（汕头市龙湖区财政局）批复，青海华侨大厦挂牌转让，在公告二十个工作日符合受让资格的只有永丰公司[青海XX实业（集团）有限公司]。
同月21日，房地产开发公司与永丰公司签订《产权转让合同书》，约定：房地产开发公司将青海华侨大厦整体产权以挂牌价1 173万元转让给永丰公司，预定扣除房地产开发公司长期借款16 194 780元外，青海华侨大厦的债权债务按《评估报告书》由永丰公司继承和清偿；本合同生效后五个工作日内永丰公司支付首期转让款640万元，其中234万元为定金；同年11月底永丰公司支付第二期转让款300万元；2008年2月29日前，永丰公司付清尾期转让款233万元；如因房地产开发公司违约致本合同不能履行，定金应双倍返还永丰公司，如因永丰公司违约致使本合同不能履行，则无权请求返还定金，如协商解除合同，房地产开发公司应退还定金；永丰公司如未能按期支付转让价款，或房地产开发公司未能按期交割合同标的，每逾期一日，按总价款的0.5‰向对方支付违约金，若逾期四十五天，则守约方有权解除合同；如永丰公司未按约办妥抵押登记手续，并将他项权利证书交付房地产开发公司，每逾期一日，按约定的第二期及尾期应付转让款总额的2‰支付违约金；房地产开发公司如未在约定时间移交相关产权证书，每逾期一日按合同总价款的0.5‰支付违约金。
2007年7月23日，经认证上述转让行为符合规定。之后，原青海华侨大厦申请变更为永丰华侨大厦，永丰公司为其股东。同年12月底，永丰公司将永丰华侨大厦抵押。另查明，2007年8月，房地产开发公司与永丰公司共同出具《说明》载明：青海华侨大厦的经营权及财务印鉴在2007年7月26日实际移交，该移交行为双方盖章确认。房地产开发公司于次月9日向永丰公司催款，要求支付转让款533万元及利息，永丰公司到该催款通知。永丰公司已支付首期转让款640万元。
2010年9月，房地产开发公司遂以永丰公司违约为由，提起诉讼，请求判令永丰公司支付转让款533万元及利息16.985 896万元，并以总价款1 173万元的0.5‰按日支付逾期付款违约金，以尚欠价款533万元的0.5‰按日支付违约金。
【争议焦点】
房屋买卖合同约定，受让人未能按期支付价款或出让人未能按期交付房屋时，需向对方支付违约金。出让人已向受让人移交产权，受让人未按合同约定支付剩余转让价款。出让人在起诉时标明了违约金数额暂时计算至其起诉目的所确定的数额，但其未明确表示放弃对该目的之后的违约金追偿。在此情况下，对违约金的计算应否包括受让人支付剩余转让价款前在内的整个期间。
【审判结果】
一审法院认定：青海华侨大厦是原告房地产开发公司的全资子公司，经批准，原告房地产开发公司有权转让青海华侨大厦的整体产权。双方签订的《转让合同书》系真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告房地产开发公司按约移交了青海华侨大厦整体资产、经营权及财务印鉴等，履行了合同义务；被告永丰公司未按约定支付剩余转让价款已构成违约，应承担违约责任。被告永丰公司欠转让款533万元，利息按银行同期贷款利率计算，其中300万元自2007年7月27日计至2007年11月30日计算，计6.6135.3万元；233万元自2007年7月27日计算至2008年2月29日，计10.372 366完元，共计16.985 896元。由于原告房地产开发公司不及时主张权利，导致违约金数额过高，被告永丰公司关于请求调整违约金数额的理由部分成立，予以支持。本案是因产权转让产生的诉讼，被告永丰公司关于股东出资不足等抗辩理由属另一法律关系，不是本案审理范围，故其此节抗辩理由不能成立。
一审法院判决：被告永丰公司支付原告房地产开发公司转让款533万元，并支付该款项利息16.985 896万元；被告永丰公司按未付价款533万元以日0.5‰向原告房地产开发公司支付逾期付款违约金267.8 325万元，自2007年12月1日起计至2010年8月30日止；驳回原告房地产开发公司的其他诉讼请求。
原告房地产开发公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决上诉人永丰公司支付违约金只计算至2010年8月30日止没有事实和法律依据；本公司在一审起诉时请求的第三项是针对上诉人永丰公司未按约定办理抵押登记手续而言的，而非针对逾期付款，本公司的请求有充分的事实和法律依据。因此，请求改判一审判决第二项为“上诉人永丰公司按533万元以日0.5‰支付逾期付款违约金自2007年12月1口起计至还清全款之日止”；增加判项“上诉人永丰公司按533万元以日0.5‰支付逾期办理抵押手续的违约金自2007年9月12日起计至还清全款之日止”；撤销一审判决第三项。
被告永丰公司不服一审判决，提起上诉称：1.一审判决未审查上诉人房地产开发公司主体资格，剥夺了本公司的上诉权，案件应当发回重审。同时，上诉人房地产开发公司作为华侨大厦的股东，负有按期足额缴纳出资的义务，其未履行出资义务，并非本案适格的合同主体和诉讼主体，无权处分华侨大厦的资产，其诉求不应得到支持。2.一审判决关于本公司对股东出资不足的抗辩属另一法律关系，不属于本案审理范围的认定，与一审判决结果自相矛盾。同时，华侨大厦的债权债务已由上诉人房地产开发公司整体承担，大厦自身已不再负担任何债务，上诉人房地产开发公司却在签订《转让合同书》时隐瞒该事实，将债务转嫁给本公司，显失公平。综上，请求撤销一审民事判决，裁定本案发回重审。
二审法院判决：维持一审民事判决第一项；撤销一审民事判决第三项；变更一审民事判决书第二项为：上诉人永丰公司向上诉人房地产开发公司支付逾期付款违约金，以533万元为基数，以日0.5‰计算，自2007年12月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止；上诉人永丰公司向上诉人房地产开发公司支付未办理抵押手续违约金，以533万元为基数，以日0.5‰计算，自2007年7月26日起至本判决指定履行期限届满之日止；驳回上诉人永丰公司的上诉请求。
【审判规则评析】
违约金是指当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。违约金是合同经济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何。违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《中华人民共和国合同法》第一百一十四条又规定：“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，此举即可免除当事人举证的繁琐，又表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。
当事人双方签订产权转让合同，双方合同约定，受让人如未能按期支付转让合同的转让标的价款，或出让人未能按期交割本合同标的，需向对方支付违约金。出让人按合同约定向受让人移交产权，履行合同义务，而受让人未按合同约定支付剩余转让价款已构成违约，违约金应按其没有按照合同约定付款给出让人使其遭受的基本损失计算。出让人在起诉时虽然注明了违约金数额暂时计算至起诉目的所确定的数额，但其并未明确表示放弃对该截止日期后的违约金追偿，受让人支付剩余转让价款前，其违约状态持续存在，此时，对出让人的侵害并未消除，因此，违约金应在受让人支付剩余转让价款前的整个期间内连续计算。
【适用法律】
《中华人民共和国合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
第四十九条 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。
第一百二十八条 合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
第二百二十九条 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。
【法律文书】
民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书
【效力与冲突规避】
参考性案例　有效　参考适用
【释评汇注】
违约金是合同当事人在订约时普遍采用的一种制约违约行为的责任方式，属于对违约行为的一种经济制裁，其自身具有惩罚性与补偿性的特征。因我国法律对合同纠纷中逾期付款违约金的规定不够明确，导致司法实务中对逾期付款违约金究竟应该计算到何时产生争议。在审判实践中，主要有以下四种计算方法：一是逾期违约金应计算至起诉之日；二是逾期付款违约金应计算至裁判文书中指定的履行期限之日；三是逾期付款违约金应计算至裁判生效之日；四是逾期付款违约金应计算至实际给付之日。该四种计算方法虽然都有一定的道理，但均存在一定的实践缺憾，主要是未对行为阶段加以区分。前两种计算方法可能存在空白的时间段，导致双方当事人权利义务失衡，违反公平原则。而计算至实际给付之日，则混淆了违约方在不同的责任阶段应承担不同的法律责任，将违约责任与迟延履行责任混为一谈；在判决生效之前，违约方承担的是违约的合同责任，而在判决生效之后，若违约方未自动履行，其行为已不是合同的违约行为，而是拒不履行法院判决的行为，要求其支付的不应是逾期付款违约金而应当是罚息，即支付迟延履行金并计算至实际给付之日。因此，从法律责任的性质分析，将逾期违约金计算至裁判生效之日的方法，能够公平地界定双方当事人的法律责任。

广东省汕头经济特区房地产开发总公司诉青海永丰实业（集团）有限公司确认合同效力纠纷案

【案例信息】
【中 法 码】房地产法·房地产交易制度·房地产转让·房屋买卖·买卖合同·责任承担·违约金 (R07020206050111)
【案    号】 (2012)民二终字第41号
【案    由】 确认合同效力纠纷
【权威公布】 被最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院商事审判指导案例》（公司与金融：2012）收录
【检 索 码】 B0104+67++++++++0412C
【审理法院】 最高人民法院
【审级程序】 第二审程序
【审理法官】 雷继平 陈明焰 李志刚
【上 诉 人】 广东省汕头经济特区房地产开发总公司（原审原告）
【被上诉人】 青海永丰实业（集团）有限公司（原审被告）
【上诉人代理人】 陈健生（国信联合律师事务所）
【被上诉人代理人】 李海宁 毛尊超（青海竞帆律师事务所）

【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
上诉人（原审原告）：广东省汕头经济特区房地产开发总公司。
法定代表人：陈逢生，该公司总经理。
委托代理人：陈健生，国信联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海永丰实业（集团）有限公司。
法定代表人：许籍容，该公司董事长。
委托代理人：李海宁，青海竞帆律师事务所律师。
委托代理人：毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人广东省汕头经济特区房地产开发总公司与上诉人青海永丰实业（集团）有限公司因转让合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2010）青民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员雷继平担任审判长，审判员陈明焰、代理审判员李志刚参加的合议庭进行了审理，书记员郝晋琪担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月14日，汕头市汕特会计师事务所有限公司出具《青海华侨大厦整体资产价值评估报告书》，经广东省汕头经济特区房地产开发总公司（以下简称汕头房地产开发公司）为青海华侨大厦拟整体产权转让提供其整体资产价值参考，评估资产总额：人民币21364171.7元；净资产总额：-4 458 242.16元。2007年7月5日，汕头市龙湖区财政局以汕龙财[2007]52号文件给汕头房地产开发公司出具《关于同意将青海华侨大厦整体产权进行协议转让的批复》，该批复载明：根据青海省产权交易市场2007年7月3日的《通知》及有关政策法规，你司下属全资企业青海华侨大厦整体产权转让事宜经青海省产权交易市场公开挂牌征集受让方，在公告二十个工作日内报名且符合受让资格的只有青海永丰实业（集团）有限公司（以下简称青海永丰公司）一家，现同意你司按照转让条件与申请受让方进行协议转让。2007年7月21日，汕头房地产开发公司与青海永丰公司签订了《青海华侨大厦整体产权转让合同书》，约定：出让方汕头房地产开发公司将拥有的青海华侨大厦整体产权经汕头市汕特会计师事务所有限公司评估后，进入青海省产权交易市场挂牌转让，挂牌价格为人民币1173万元，最终以挂牌价格协议转让给受让方；预定扣除出让方汕头房地产开发公司长期借款16 194 780元外，双方同意青海华侨大厦的债权债务按（汕特会评报字[2007]第006号）《青海华侨大厦整体资产价值评估报告书》为准，由受让方继承和清偿；双方应在合同生效后依照本合同约定共同完成产权转让的交割；出让方应在受让方付清首期转让价款后的五个工作日内将青海华侨大厦的经营管理权及相关印章、营业执照、批件、法律文书及财务资料、人事档案、车辆行驶证等实物资产以《青海华侨大厦整体资产价值评估报告书》为准移交给受让方，其中青海华侨大厦公司印章暂由出让方执存，待办理工商变更登记完成之日交受让方；青海华侨大厦的房产权属证书暂由出让方执存，待双方办妥所约定的相关抵押登记手续时，再由出让方移交给受让方；产权转让价款的支付方式及期限约定受让方应按下列方式和期限将合同第二条约定的产权转让价款1 173万元分期支付给出让方：受让方应于本合同生效之日起五个工作日内向出让方支付首期产权转让价款人民币640万元，其中234万元双方确认系定金性质，其余款项双方确认系首付产权转让价款性质，鉴于受让方已于2007年6月5日将保证金人民币240万元汇入青海省产权交易市场账户，受让方同意青海省产权交易市场在本合同生效之日起五个工作日内无条件将前述款项划付至出让方指定的账户，一并作为本合同部分首期产权转让价款；受让方应于2007年11月30日前向出让方支付第二期产权转让价款人民币300万元；受让方应于2008年2月29日前向出让方付清尾期产权转让价款人民币233万元；受让方支付本条第二、三款约定项下款项时，应以该期应付的款额按银行的同期贷款利率向出让方计付利息（利息自本合同生效后第六日起计算）。对违约责任双方约定为：如因出让方违约致使本合同不能履行，定金应双倍返还受让方，如因受让方违约致使本合同不能履行，则无权请求返还定金，如双方协商解除本合同，出让方应将定金退还给受让方；受让方如未能按期支付本合同转让标的价款，或出让方未能按期交割本合同标的，每逾期一日，应按总价款的0.5‰向对方支付违约金，若逾期四十五天，则守约方有权解除合同；如受让方未按本合同第八条第二款之约定办妥抵押登记手续，并将他项权利证书交付出让方的，每逾期一日，受让方应按本合同第八条约定的第二期及尾期应付产权转让价款总额的2‰向出让方支付违约金；出让方如在合同双方约定时间内不移交相关产权权属证书，每逾期一日按合同总价款的0.5‰向受让方支付违约金。
2007年7月21日，青海省产权交易市场出具《产权交易交割书》和《产权交易鉴证书》。2007年7月23日，青海省产权交易市场出具青产交字[2007] 075号《国有资产产权交易凭证》，认证转让行为符合国务院国有资产监督管理委员会、财政部第3号令关于《企业国有资产转让管理暂行办法》的规定，办理相关手续。原青海华侨大厦于2007年7月25日在工商行政管理部门申请变更为青海永丰华侨大厦有限公司，股东名录中载明青海永丰公司为公司股东。2007年12月30日，青海永丰公司将永丰华侨大厦向西宁市农村信用联社作了抵押。2007年8月8日，汕头房地产开发公司与青海永丰公司共同出具《青海华侨大厦经营权及相关印鉴移交情况说明》载明，由于青海永丰公司代表李海宁总经理已于2007年7月26日将青海华侨大厦的财务法定代表人印鉴取走，青海永丰公司于当天开始接收青海华侨大厦的经营管理，也开始了对财务印鉴的支配和使用。所以青海华侨大厦的经营权及财务印鉴的实际移交日期应为2007年7月26日，由双方盖章确认。2009年9月9日，汕头房地产开发公司向青海永丰公司发出催款函，要求其支付转让价款533万元及利息，此节由汕头市邮政局出具的查询复单证明该催款函已由青海永丰公司收发领取。
原审还查明，青海永丰公司对首期转让款640万元已支付完毕。
2010年9月1日，汕头房地产开发公司向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、青海永丰公司支付汕头房地产开发公司产权转让款533万元，并支付该款项利息169 858.96元（按银行同期贷款利率计，其中300万元，自2007年7月27日计至2007年11月30日共66 135.3元；233万元自2007年7月27日计至2008年2月29日共103 723.66元）；二、青海永丰公司按总价款1 173万元以日0.5‰计向汕头房地产开发公司支付逾期付款违约金，自2007年12月1日起计至还清全部转让款之日止（暂计至2010年8月30日止为5 865 000元）；三、青海永丰公司按尚欠价款533万元，以日0.5‰计向汕头房地产开发公司支付违约金，自2007年9月12日起计至还清全部转让款之日止（暂计至2010年8月30日止为2872870元）；四、青海永丰公司承担本案全部诉讼费用。2010年9月2日，青海省西宁市中级人民法院将案件移送至青海省高级人民法院。
青海省高级人民法院经审理认为：根据双方当事人的诉求，本案的争议焦点是：一、双方签订的《青海华侨大厦整体产权转让合同书》是否合法有效；二、青海永丰公司是否应当支付剩余转让款533万元及利息169 858.96元并承担违约金的问题。
一、关于双方签订的《青海华侨大厦整体产权转让合同书》的效力问题。青海华侨大厦是汕头房地产开发公司的全资子公司，汕头房地产开发公司转让整体产权的行为得到了国有资产管理部门汕头市龙湖区财政局的批准，汕头房地产开发公司有权作为出让主体转让产权。汕头房地产开发公司与青海永丰公司转让资产并签订《青海华侨大厦整体产权转让合同书》，经过中介机构青海省产权交易市场确认，该产权转让是双方真实意思的表示，未违反法律法规之规定，为有效合同，青海永丰公司关于汕头房地产开发公司无权处分青海华侨大厦的抗辩理由不能成立，该院不予支持。
    二、关于青海永丰公司是否应当支付剩余转让款533万元及利息169 858.96元并承担违约金的问题。青海永丰公司辩称，汕头房地产开发公司既主张利息又主张违约金属重复主张，且其违约金过高，请求法院酌情调整。该院认为，合同签订后，汕头房地产开发公司按合同约定向青海永丰公司移交了青海华侨大厦整体资产、经营权及财务印鉴等，履行了合同义务；青海永丰公司支付了部分转让款后不再履行全部的付款义务，其行为违反了合同的约定，应按合同约定承担违约责任。青海永丰公司以汕头房地产开发公司未履行股东出资，并以转让行为是抽逃出资等理由拒不付款不当。本案是因产权转让产生的诉讼，青海永丰公司关于股东出资不足等抗辩理由属另一法律关系，不是本案审理范围的抗辩理由不能成立，该院不予支持。青海永丰公司未按约定履行付款义务，违反了合同约定，应承担违约责任。汕头房地产开发公司既按照合同价款1 173万元的日5‰又按照未付款项533万元的日5‰主张违约金亦有不当。汕头房地产开发公司主张违约金的数额应以青海永丰公司没有按照合同约定付款给其造成的基本损失为宜，其在青海永丰公司未履行合同义务时，不及时主张权利，使青海永丰公司处于违约状态长达三年，致使本案违约金数额过高，本案应按合同约定受让方未支付转让款的违约责任来判令青海永丰公司承担违约金。青海永丰公司关于调整违约金数额的部分理由成立，该院予以支持。青海永丰公司欠转让款533万元，利息按银行同期贷款利率计，其中300万元自2007年7月27日计至2007年11月30日，计66 135.3元；233万元自2007年7月27日计至2008年2月29日，计103 723.66元，共计169 858.96元。综上所述，汕头房地产开发公司与青海永丰公司签订的《青海华侨大厦整体产权转让合同书》合法有效，汕头房地产开发公司请求青海永丰公司支付转让款及利息的诉求符合法律规定，该院予以支持。青海永丰公司未按合同约定支付剩余转让价款已构成违约，应承担违约责任，承担责任以其没有按照合同约定付款给汕头房地产开发公司造成的基本损失为宜。由于汕头房地产开发公司不及时主张权利，导致违约金数额过高，青海永丰公司关于请求调整违约金数额的理由部分成立，该院予以支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，该院判决：一、青海永丰公司于判决生效后三十日内支付汕头房地产开发公司转让款533万元，并支付该款项利息169 858.96元；二、青海永丰公司按未付价款 533万元以日0.5‰向汕头房地产开发公司支付逾期付款违约金2 678 325元（自2007年12月1日起计至2010年8月30日止）；三、驳回汕头房地产开发公司的其他诉讼请求。本案案件受理费45 232元，财产保全费5 000元，由青海永丰公司负担。
汕头房地产开发公司、青海永丰公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。汕头房地产开发公司上诉称：一、原审判决第二项判决被上诉人偿还上诉人违约金只计算至2010年8月30日止没有事实和法律依据，是错误的。二、原审判决没有支持上诉人在起诉时请求的第三项是错误的。该项是针对被上诉人没有按合同约定办理抵押登记手续而言的，而非针对被上诉人逾期付款，上诉人的请求有充分的事实和法律依据。请求：一、改判原审判决第二项为“青海永丰公司按533万元以日0.5‰向汕头房地产开发公司支付逾期付款违约金自2007年12月1口起计至还清全款之口止”；二、增加判项“青海永丰公司按 533万元以日0.5‰向汕头房地产开发公司支付逾期办理抵押手续的违约金自2007年9月12日起计至还清全款之日止”；三、请求撤销原审判决第三项。
青海永丰公司上诉称：一、原审判决遗漏被上诉人主体资格问题的判项，进而变相剥夺了上诉人的上诉权，也影响本案二审审理活动，应当发回重审。二、汕头房地产开发公司作为华侨大厦的股东，负有按期足额缴纳出资的义务，但其未依照法律规定履行出资义务。并非本案适格的合同主体和诉讼主体，无权处分华侨大厦的资产，其诉求不应得到支持。原审判决关于“本案是因产权转让产生的诉讼，青海永丰公司关于股东出资不足等抗辩理由属另一法律关系，不是本案审理范围，故其此节抗辩理由不能成立”认定，与其判决依据自相矛盾，当属错误。三、华侨大厦的债权债务因被上诉人的收购行为已经由被上诉人整体承担，大厦自身已不再负担任何债务，被上诉人却在《转让合同书》隐瞒该事实，将其承担的债务转嫁给上诉人，使得上诉人除了支付转让价款之外，还需额外承担近千万元的债务，显失公平。请求：一、依法撤销青海省高级人民法院（2010）青民二初字第10号民事判决。二、依法裁定本案发回重审。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：汕头房地产开发公司在本案一审前，曾多次向青海永丰公司催要转让合同尾款。
本院经审理认为：一、关于汕头房地产开发公司是否为本案适格的诉讼主体问题。原审判决对合同效力认定：“青海华侨大厦是汕头房地产开发公司的全资子公司，汕头房地产开发公司转让整体产权的行为得到了国有资产管理部门汕头市龙湖区财政局的批准，汕头房地产开发公司有权作为出让主体转让产权。”据此确认了汕头房地产开发公司在产权转让合同中主体资格的合法性。故汕头房地产开发公司就转让合同纠纷提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第四十九条的规定。本案转让合同转让的标的公司华侨大厦的经济性质为国有企业，是汕头房地产开发公司的全资子公司，其性质属于国有小企业整体产权出售，符合国家关于国有企业改制的相关经济政策。转让产权的定价依据是汕头市汕特会计师事务所有限公司出具的《青海华侨大厦整体资产价值评估报告书》，行政审批是汕头市龙湖区财政局以汕龙财[2007] 52号文件给汕头房地产开发公司出具的《关于同意将青海华侨大厦整体产权进行协议转让的批复》，事实依据是转让合同和青海省产权交易市场出具的《产权交易交割书》、《产权交易鉴证书》，2007年7月23日青海省产权交易市场出具的青产交字[2007] 075号《国有资产产权交易凭证》以及2007年7月25日工商行政管理部门关于青海永丰公司为青海永丰华侨大厦有限公司股东的变更登记。由此可见，本案转让合同符合相关法律法规的规定，应当依法确认汕头房地产开发公司为本案适格的民事诉讼主体。青海永丰公司关于汕头房地产开发公司无权处分华侨大厦合法财产的上诉请求，不符合本案事实和相关法律规定，本院不予支持。
二、关于汕头房地产开发公司是否应当承担瑕疵出资的责任问题。本案中，汕头房地产开发公司以承债方式整体受让华侨大厦产权，而不是对华侨大厦增资入股，无须另行出资。其将华侨大厦再次转让，并无权利瑕疵，转让资产交接过户后，青海永丰公司已经实际收到并拥有了转让标的物的产权，且无案外人对此提出异议。汕头房地产开发公司是否出资华侨大厦，属另一法律关系，与本案转让合同无关。原审．法院对青海永丰公司此节抗辩不予审理，符合本案事实和相关法律规定，本院予以维持。青海永丰公司关于汕头房地产开发公司未尽出资义务，无权处置华侨大厦产权的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于原审判决是否漏判青海永丰公司诉讼请求的问题。青海永丰公司对汕头房地产开发公司诉讼资格问题的异议仅为程序上的抗辩行为，未对此提出诉讼或反诉请求，未形成独立的诉讼，故人民法院在判决中对当事人的主体资格作出确认，表明对青海永丰公司的抗辩不予支持后，无须再对汕头房地产开发公司的诉讼主体资格问题作出判决。青海永丰公司关于原审判决遗漏判项的上诉主张，不符合相关法律规定，本院不予支持。
四、关于本案合同是否构成显失公平问题。华侨大厦资产转让合同第四条约定：扣除出让方长期借款16 194 780元外，华侨大厦的债权债务以评估报告为准由受让方继承和清偿。上述约定内容清晰，数额确定，青海永丰公司在受让华侨大厦产权后应依据上述约定承担债务。青海永丰公司上诉称：“汕头房地产开发公司在《转让合同书》中隐瞒该事实，将其承担的债务转嫁给上诉人使得上诉人除了支付转让价款之外，还需额外承担近千万元的债务，显失公平。”但其未能提供任何证据证明其“额外承担巨额债务”的事实，故其上述主张缺乏相关事实佐证，本院不予支持。
五、关于青海永丰公司未诚信履约，应否承担相应的违约责任的问题。双方合同约定，受让方如未能按期支付本合同转让标的价款，或出让方未能按期交割本合同标的，每逾期一日，应按总价款的0.5‰向对方支付违约金。青海永丰公司认为该违约金约定过高，请求原审法院予以调整。该院依据本案实际情况，调整该项违约金为青海永丰公司按未付价款533万元以日0.5‰向汕头房地产开发公司支付逾期付款违约金。原审法院依据当事人的请求调整违约金数额，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院予以认可。另外，汕头房地产开发公司起诉时将违约金数额暂计算至2010年8月30日，但其并未明确表示放弃对该截止日期后的违约金追偿，债务人清偿债务前，违约状态持续存在，对债权人的侵害并未消除，故应在债务人清偿债务前的整个期间内连续计算违约金。汕头房地产开发公司关于违约金应连续计算至债务清偿为止的上诉主张，符合本案事实和相关法律规定，原审判决将违约金计算至2010年8月30日不当，本院予以纠正。
六、关于青海永丰公司未按合同约定办理抵押登记手续，是否应当再行给付违约金问题。转让合同约定：“如受让方未按约办妥抵押登记手续，每逾期一日，受让方应按约定的第二期及尾期应付产权转让价款总额的2‰支付违约金；出让方如在合同双方约定时间内不移交相关产权权属证书，每逾期一日按合同总价款的0.5‰向受让方支付违约金。”上述约定系用华侨大厦部分资产作为抵押以担保债务履行的担保条款，是相对独立的条款，可以视为双方之间担保法律关系的成立。由于青海永丰公司未办理抵押登记手续，违反《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，致抵押担保无效。其应当承担相应的违约责任。故本案担保条款关于违约金的约定，并非对转让合同付款违约金的重复约定，该条款应予履行。汕头房地产开发公司起诉时提出上述违约金主张，原审法院对此未予审理，实属不当。汕头房地产开发公司关于青海永丰公司应当支付未履行抵押合同违约金的上诉请求符合本案事实和相关法律规定，本院予以支持。青海永丰公司在一审程序中认为违约金过高，经其请求，原审法院已对转让合同违约金予以调整，又鉴于汕头房地产开发公司在上诉中放弃了原合同约定的日2‰的违约金，请求由青海永丰公司按533万元以日0.5‰支付违约金，此系权利人对自己权利的处分，本院予以认可。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但部分法律适用不当。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省高级人民法院（2010）青民二初字第10号民事判决书第一项；
二、撤销青海省高级人民法院（2010）青民二初字第10号民事判决书第三项；
三、变更青海省高级人民法院（2010）青民二初字第10号民事判决书第二项为：青海永丰实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向广东省汕头经济特区房地产开发总公司支付逾期付款违约金（以533万元为基数，以日0.5‰计算，自2007年12月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止）；
四、青海永丰实业（集团）有限公司向广东省汕头经济特区房地产开发总公司支付未办理抵押手续违约金（以533万元为基数，以日0.5‰计算，自2007年7月26日起至本判决指定履行期限届满之日止）；
五、驳回青海永丰实业（集团）有限公司的上诉请求。
如未按本判决规定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45 232元，财产保全费5 000元，按原判决执行；二审案件受理费45 232元，由青海永丰实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。