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辽宁省高院关于印发全省商事审判工作座谈会会议纪要的通知-辽高法[2009]220号

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发表于 2018-5-2 09:31:41 | 显示全部楼层 |阅读模式

辽宁省高院关于印发全省商事审判工作座谈会会议纪要的通知-辽高法[2009]220号
辽宁省高级人民法院
                   辽高法[2009]220号                                   
关于印发全省商事审判工作座谈会会议纪要的通知
各中级、基层法院,大连海事法院:
现将全省商事审判工作座谈会会议纪要印发你们,请各地结合实际,认真贯彻执行。

二〇〇九年十月二十六日
全省商事审判工作座谈会纪要
2009年6月,全省商事审判工作座谈会在沈阳召开,与会代表对当前商事审判工作中有关法律适用问题,进行了认真讨论。现将会议讨论形成的意见纪要如下:
一、物权、担保法律有关适用问题
1、关于物权法与担保法的衔接
在适用《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第四编与《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法解释)时,应当坚持“法不溯及既往”的原则,凡是发生在物权法实施之前的担保物权行为,应当适用担保法及其司法解释的规定。物权法实施之后发生的担保行为,在适用法律时,应当按照《中华人民共和国立法法》第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神,根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优先一般法”的原则解决法律冲突问题。
2、关于形式抵押权的期间
物权法第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼实效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护。”据此规定,抵押权人行使抵押权的期间与主债权诉讼时效期间相同。换言之,如果主债权诉讼时效期间因中断、延长而一直没有届满,则抵押权一直存续而不消灭;反之,抵押权未在主债权诉讼时效期间内行使的,不仅会丧失人民法院的公力保护,而且归于消灭。
3、关于抵押合同成立、生效、有效和抵押权的设立
担保法第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”该规定没有区分抵押合同的效力于抵押权的设立之间的不同。抵押合同的合同效力于抵押权的效力应当区分开来,抵押合同一般经双方当事人签订,即应成立、生效。而抵押权的设立,根据物权法第一百八十条、第一百八十八条、第一百九十九条的规定,是依据抵押合同成立、生效这一物权变动的原因行为,以抵押财产的不同而分别确立了登记为设立要件和登记产生对抗效力两种不同情况。在以登记为设立要件时,如不能发生物权变动结果,则有过错的当事人应当承担违反抵押合同约定义务的违约责任。在登记产生对抗第三人的效力情况下,抵押权因抵押合同的成立、生效而随之设立。
4、关于担保法第二章保证部分的规定是否适用于其他担保方式
担保法规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、留置和定金,担保法及担保法解释对不同方式的担保的成立、效力、内容以及责任的承担等方面分别结合其各自特点作出了相应的规定,故在涉及抵押、质押、留置与定金担保方式时,应首先依据具体的担保方式适用相应的法律规定,但在这些具体的担保方式对某些事项未作规定,或者规定不明确,担保法和担保法解释总则部分规定也不够具体时,可以参照适用有关保证担保方式的法律规定和司法解释,如保证担保中有关保证主体的限制规定,应适用于其他担保方式。
5、关于独立担保的适用范围
担保法第五条第一款对独立担保作出规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”独立担保包括独立保证和独立担保物权,在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件的不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性,不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施。因此,独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。根据我国法律的规定,仅适用于独立保证合同效力的抗辩。
依照物权法第一百七十二条第一款“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”的规定,在物权法实施后,当事人不能自行约定独立性担保物权,独立性担保物权只在法律明确规定的情况下才能被认可。
6、抵押权人对灭失的抵押物的补偿物能否享有优先受偿权
担保法解释第八十条第一款规定:“在抵押物灭失、损毁或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。基于抵押权对抵押物的效力,可以对抵押物的补偿价值行使追偿权,抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿权。
7、关于物权法实施前土地使用权和建筑物所有权分别抵押的效力认定
根据担保法第三十六条,《城市房屋产权户籍管理暂行办法》第三条,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条、第二十四条,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条,建设部《城市房地产抵押管理办法》第4条等规定,现行立法采取的是土地和房屋互不分离的原则,在土地使用权抵押权和房屋所有权抵押权的关系上,我国立法实行的是同时抵押,即“房随地走,地随房走”原则。根据上述法律规定,仅对土地使用权或者建筑物进行抵押登记或分别进行抵押,原则上应认定无效。
当事人在抵押合同中将土地使用权、建筑物所有权分别进行抵押,分别作价,分别登记,并且不影响抵押权的实现,可以认为两个抵押皆为有效。在抵押权实现时,应一并拍卖,拍卖的价款各自抵押的比例和财产价值比例分别实现。
8、或然债务的债务人行使追偿权问题
或然债务是指债务人依照人民法院裁决应当承担但不必然承担的义务,如保证合同的保证人等。或然债务人在其尚未向债权人履行清偿义务即请求行使追偿权,既缺乏法律依据,也难以准确认定其诉讼标的额、厘清责任范围,因此,不应予以支持。担保法解释第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起计算”的规定,也否定了保证人尚未履行清偿义务、产生财产损失即请求救济的诉讼。
9、关于善意取得的构成条件
物权法第一百零六条对善意取得制度做出了规定并在第一款设定了三个条件,一是善意,二是给付合理对价,三是物权已经发生变动。对其他物权包括担保物权的善意取得则在第三款作了规定,“当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定”。在判断受让人是否为善意时,应当由原权利人对受让人是否有恶意进行举证,如果不能证明其为恶意,则推定其为善意。关于善意的确定时间,通常认为证明受让人的善意应当限于财产受让时,即让与人交付财产时受让人须为善意;以合理的价格有偿转让,即要以相应的财产或者金钱支付给让与人,无偿取得财产时,不适用善意取得。在有偿取得的前提下,合理的价格也是衡量是否善意取得的标准,财产转让一般是以对价为条件的,违反这一原则的财产转让,就可以引起对该项交易是否善意的合理怀疑;物权发生变动的标志是,转让财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
二、公司法律有关适用问题
10、关于股东资格认定(被《公司法解释三》修改)
在审理涉及股东资格认定有关案件时,要准确理解和适用公司法第三十三条的规定。在股东与公司的内部关系上,股东可以依据股东名册上的记载向公司主张权利,公司亦可依据股东名册的记载识别股东,并向记载于股东名册的人履行诸如通知召开股东会,分配利润等义务。考察隐名出资者是否具有股东资格,不能仅仅依据其与挂名出资者所签订的协议,而应综合各方面的情况来确定:(1)在处理隐名股东与其他股东和公司之间的关系时,公司法赋予了股东名册作为确认股东资格的依据,在处理公司内部关系时,股东名册具有相应的证明力;(2)隐名出资人实际参与了公司事务的管理,并以股东身份行使了权利,而且得到其他半数以上股东确认的,应承认隐名出资者的股东资格;(3)在确认隐名出资者是否具有股东资格时,还应考虑隐名的原因是否为了规避法律的强制性股东,如属此类,不应认定去具有股东资格;(4)其他确凿的证据可以证明隐名出资者,具有股东资格的,确认具有股东资格。
确认具有股东资格,应当判令公司按照公司法的规定,向有关股东签发出资证明书,修正股东名册以及办理工商登记的变更等相关手续。
11、关于股东知情权
公司法第三十四条规定了有限责任公司股东享有知情权。具备股东资格则具有股东知情权。不具备股东资格或已经丧失股东资格的,不具有知情权。股东知情权的范围和行使方式,应遵守公司法的规定,从有利于保护公司商业秘密和股东知情权。查阅原始会计凭证、会计帐篷是股东行使知情权的主要途径,在符合公司法第三十四条规定的其他条件的,应当允许股东查阅和复制、摘抄需要的内容,若需要支付必要费用的,股东应当支付。对于股东提出的由他人代为查阅或者对公司进行审计等要求,则应当征得公司的同意,因为这些要求可能与公司商业秘密的保护相冲突。
12、关于有限公司股权转让中股东优先购买权如何行使
有限公司股权对外转让股权时,其他股东享有优先购买权。优先购买权应在明确转让条件(包括转让价格、付款方式、付款期限等)后的合理期限内行使;低于先前条件的重新报价,任然应给予其他股东合理期限的优先购买权。合理期限一经届满,股东的优先购买权即告丧失。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例,协商不成的,按照股权转让时各自的出资比例行使优先购买权。
13、股东派生诉讼的诉讼时效和利益归属
公司法对股东派生诉讼的诉讼时效没有规定。民法通则第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。”确定股东派生诉讼的诉讼时效应针对下列几种情况区别处理:(1)第三人针对公司的不法行为导致公司损失是,由于被侵害权利的直接主体为公司,股东提起诉讼的时效期间应以公司知道或者应当知道权利被侵害时计算。(2)公司董事、监事、高级管理人员针对公司的不法行为,诉讼时效期间自股东知道或者应当知道公司受到不法侵害时开始计算,或者自揭发之日起计算。(3)诉讼时效期间一般为二年,但有法律、司法解释规定的特殊诉讼时效期间情形的,应从其规定。
股东派生诉讼的诉讼权利归公司,由此发生的有关诉讼费用由公司承担。
14、个人独资企业、一人有限责任公司、个体工商户的责任承担
个人独资企业既非法人也非自然人,是非法人的经济组织,有自己的企业名称、独立的财产和固定的经营场所,在开展经营活动中必须以企业的名义进行,在法律人格上具有相对的独立性,因此个人独资企业具有民事法律关系上的诉讼主体地位。对企业债务,由投资人以其个人财产承担无限责任。因个人独资企业投资人发生变化及企业名称的变更属于企业变更登记范畴,而非新企业的成立、原企业的消灭,原投资人对转让前企业所负债务仍应承担无限责任,新的投资人承担补充责任。
对一人设立的有限责任公司,对投资人或者公司名称变更后的责任承担问题,适用公司法的有关规定。
个体工商户不具有独立的诉讼地位,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称民诉法意见)第49条、第54条的规定,登记的业主为当事人,登记的业主与实际经营者不一致时,以业主和实际经营者为共同被告,个体工商户转让前所负债务任然应由原业主或者经营者承担,除非新业主愿意承担并且得到债权人的同意。
三、合同法有关适用问题
15、诉讼中法定抵消权的行使
《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以与对方的债务抵消。当事人主张抵消的,应当通知对方,通知自到达对方时生效。”在诉讼中,被告行使抵消权属于反驳而不是反诉,不需另行提起反诉。对标的物的种类、品质相同的债务,一方当事人坚持行使抵消权的,人民法院应予支持。对标的物的种类、品质不相同的债务,双方协商同意的也可抵销。但协商不成的,人民法院应向坚持抵销方释名另案处理。
16、违约金的衡量标准
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)精神,合同法第一百一十四条规定的违约金性质应确定为以损失补偿为主、惩罚为辅。
当事人提出合同中约定的违约金过高请求予以适当减少的,应根据最高法院合同法解释(二)第二十九条的规定,以当事人约定的违约金超过造成损失的30%为“过分高于造成损失”标准。
对于守约方因违约造成的损失无法确定,或者没有造成损失的,可按照合同未履行部分价值的30%,判令违约方承担相应的违约金。
根据法发[2009]40号精神,为了减少当事人诉累,节约诉讼资源,妥善解决违约金纠纷,违约方未提出违约金调整请求的,人民法院可以就违约金过高的调整向当事人进行释明。
17、违约责任与侵权责任竞合的处理
合同法第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损方有权依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即当违约责任与侵权责任竞合时,受损方有权依法要求对方承担违约责任或者侵权责任,但当事人只能选择其中一个诉请向对方主张权利。当事人同时以两个诉由起诉的,人民法院应行使释名权,告知当事人选择其一主张权利。当事人的一个请求权满足后,另一个请求权相应消灭。
18、合同被确认无效或撤销、解除后,如何处理
合同法规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
恢复原状是合同无效或被撤销后的基本处理原则,无需对方提出反诉,法院可直接予以判决。但对方如果认为由于相对方的过错给其造成损失要求赔偿的,法院应当行使释明权,指导当事人提起反诉。如当事人拒不提起反诉,人民法院对此不予审理,可告知当事人对赔偿损失另行主张权利。
合同被解除后,对已经履行的部分,如果法院支持起诉方恢复原状的诉请,对方不必提起反诉,可直接判决恢复原状。但对于其他补救措施或者赔偿损失等,对方应当提起反诉。未提起反诉的,应当告知另行主张权利。
19、合同违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效的把握
人民法院只能依据全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效,而不能援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效是依据。如果合同损害社会公共利益,则可依据合同法第五十二条(四)项的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效。
法律、行政法规明确规定违反规定将导致合同无效的,合同当然无效。法律、行政法规未明确规定违反规定将导致合同无效,但违反规定将损害国家或社会公共利益的,合同亦应无效。
法律、行政法规未明确规定违反规定将导致合同无效,且违反规定并不损害国家利益或社会公共利益的,则合同应为有效。该规定应为管理性和倡导性规范。
20、合同约定签字并盖章后生效的问题
法定代表人或者负责人,代表法人或者其他组织行使职权,以法人或者其他组织的名义对外做出的行为应由法人或者其他组织承担。双方当事人约定必须法定代表人或负责人签字并盖章后生效的,则应按其约定必须由法定代表人或者负责人签字并盖章后合同方生效。否则,合同不生效。
合同虽约定签字并盖章后生效,但未明确具体的签字人员的,代理人、受托人或有权签字人员签字并盖章,应认定有效。因为除了法定代表人或者负责人外,其他有权签订合同的人员,其以委托人的名义对外签订合同时,只要有受托人的盖章,足以表明委托人对代理人行为的确认。
合同虽然缺少签字或者盖章,但合同已经履行并被对方所接受,另一方以合同缺少签字或盖章主张合同未生效而拒绝履行相应义务的,不予支持。
21、当事人以借条、还款承诺、欠条提起诉讼案件的处理原则
当事人仅以借条提起诉请的,除相对人无异议外,权利人应说明借条形成的过程、理由,并提供是否实际履行以及如何履行等相应证据。法院应通过对借条真实性、合法性的审查,并结合借条数额、出借人的经济状况等因素综合审查其真伪。相对人有证据证明借条的内容为虚假,则对请求人的诉请不予支持。
当事人仅以还款承诺、欠条提起诉请的,根据举证责任的承担及民事诉讼证据优势规则,只要相对方提供的证据不足以推翻欠条、还款承诺的客观真实性,原则上应对权利人的诉请予以支持。为了追求案件的客观真实,在审查证据本身的同时,还要考察权利主张人的经济状况、所出借款项的来源及借款人借款的目的、用途、交付时间、地点、人员和方式以及双方的财务帐等情况,结合全案认定借款事实是否发生以及借款金额的多少。对于借款金额较小的,可依据当事人提供的欠条、还款承诺等,直接支持其诉请。
22、民间借贷的利率如何保护
根据合同法关于民间借贷的相关规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的,视为不支付利息。最高法院规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍,高出部分不予保护。当事人未约定违约金的,按合同约定的利息依法予以保护;合同未约定违约金,亦未约定利息的,当事人主张合同期满后未及时还款期间利息的,按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。由于最高法院明确具有金钱给付内容的民事判决书中增加向当事人告知《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第二百二十九条的内容。所以对于给付金钱判项中所附带判处的利息或违约金的给付应截止和表述为“判决确定的给付之日止”。
23、金融机构借款合同中约定的复利应否保护
只要金融机构与借款人间的借款合同中约定的复利不违反中国人民银行的相关规定(中国人民银行《利率管理暂行规定》、《关于调整各项贷款利率的通知》),该复利应当予以保护。
24、关于表见代理
根据(法发[2009]40号)精神,表见代理的构成要符合法定要件,同时相对人还必须善意无过失,相对人不知道也不应当知道行为人实际上没有代理权限。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任。举证证明代理行为存在,如合同书、公章、印鉴等有关代理的客观表象形式要素,证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
25、代为履行于债务承担
代为履行属于履行方式的范畴,其债务主体未发生变化,代为履行的人并非合同关系的当事人,债权人不能直接向其主张权利。代为履行人拒绝履行或者未完全履行时,债权人只能向合同中的相对人主张权利。债务承担分为免责性是承担与并存性的债务承担。合同法只规定了免责性的债务承担,而未规定并存性的债务承担。免责性的债务承担其实质应属债的转移,原债务人因此而免除责任,债权人只能向债务承担人主张权利,而不能再向原债务人主张权利。并存的债务承担不免除原债务人的责任。债权人可以选择向原债务人、债务承担人或者共同主张权利。
26、矿业权转让的相关问题
根据《矿产资源法》及国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》的规定,允许探矿权、采矿权在一定条件下进行转让。需要变更探矿权、采矿权主体的,经依法批准,方可将探矿权、采矿权转让给他人。2000年11月国土资源部发布实施的《矿业权转让管理暂行规定》中,将探矿权及采矿权统称为矿业权,首次明确规定矿业权为财产权,适用不动产法律规定。矿业权可以通过出售、作价出资、合作、重组等方式进行转让,亦可按照矿业权转让的条件进行出租、抵押,但不得将采矿权以承包的方式转给他人开采。根据现行的《矿产资源法》及相关配套行政法规和规章的规定,矿业权的转让需行政主管部门的审查批准。矿业权的转让合同自由审批权的有关国家行政机关批准之日起生效。当事人因矿业权转让发生纠纷的,至一审法庭辩论终结前仍未获得批准的,应认定矿业权转让协议未生效。如有损失,则根据过错确认损失的承担。如有利益,应分析利益产生的原因,以确认利益的分享。
27、保险费的交付作为合同生效条件
当事人双方约定投保人交付保险费是合同生效的条件的,该保险合同是一种附生效条件的合同,投保人交付保险费,则保险合同生效;投保人没有交付保险费,则保险合同成立,但不生效;如果有证据证明未交保险费的责任在保险人的,保险合同按有效对待。
28、财产保险合同保险费的交付作为保险责任期间开始条件
在财产保险合同中,当事人约定以保险费的交付作为保险责任期间开始条件的,在投保人没有交付保险费时,合同成立并生效,但因合同所约定的承担责任的条件未成就,保险人不承担保险责任。
投保人虽未在保险合同上签字,但已经缴纳了保险费的,保险合同成立生效。
29、保险人虽未收取保险费,但已开据了保险费收据的责任承担
财产保险合同成立后投保人未依约缴纳保险费,而保险人却给投保人开具了保险费收据,应视为保险人准予投保人迟延缴纳保险费,双方的保险关系已经成立,保险人不能以投保人欠缴保险费为由拒绝承担保险责任。
30、在保险合同不成立、无效、被撤销或不被追认时的缔约过失责任范围
保险合同因不成立、被撤销或无效而产生的缔约过失责任范围应当包括:(1)缔约费用,比如投保人因订立保险合同而赶赴保险公司所支出的费用,投保人支付的体检费用,保险人察看保险标的物所支付的费用等;(2)准备履行保险合同所支出的损失,比如投保人误以为保险合同生效成立而支付的保险费等费用;(3)保险合同当事人支出的上述费用损失的利息。
31、财产保险中被保险人或受益人主张权利的起始时间
根据《保险法》第二十七条的规定,财产保险中被保险人或受益人应当从知道或者应当知道保险事故发生之日起两年内主张权利。并非从保险事故发生之日起计算时间。而且,该期间从性质上应属于除斥期间,不适用诉讼时效中断、中止的规定。被保险人或受益人在该2年内不行使权利,该权利消灭。
32、财产保险的理赔原则
根据《保险法》的规定,保险公司按保险金额收取保费,发生保险事故后,按照保险价值进行理赔。如果保险标的灭失,保险价值无法确定,应当按照保险金额进行理赔。对财产保险事故,保险公司按规定进行理赔后,如不足以补偿受害方损失是情况下,受害人可以继续向侵害人追偿。
四、诉讼程序法律有关适用问题
33、关于诉讼权利可否协议放弃
民诉法第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”处分原则是民事诉讼的基本原则之一。但处分权利的行使不应受到任何个人、组织的非法限制,任何人以任何方式对其他人的诉讼权利进行限制,包括通过协议方式限制当事人行使诉讼权利,该种协议不予支持。
34、合同约定以具有强制执行效力的债权文书公证书为实现债权的方式,债权人可否选择诉讼方式
公证机关依照《公正法》第三十七条和《民诉法》第二百一十四条作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书》,与人民法院生效的判决书、仲裁裁决书一样,具有同等法律效力,均属执行依据。《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》[法释(2008)17号],明确规定,债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
35、关于一事再诉的认定
一事再诉,是指对同一法律关系和诉讼请求,法院已经作出生效判决、裁定后,当事人对此再次提起一审诉讼。一事再诉人民法院不予受理(简称一事不再理)是诉讼法一项重要原则。民诉法第一百一十一条第(五)项关于“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理”的规定,是指已生效的裁定,判决对某一具体的诉讼请求,依据的事实和理由,已有定性和裁判结果,当事人对此再次起诉的,即违反一事再诉原则,人民法院应不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。但下列情况诉讼不属于一事再诉,人民法院应予以受理:(1)依民诉法第一百三十九条先行判决后,对未审理部分起诉的;(2)仅审理部分诉讼请求或仅主张部分债权的,对其他部分再起诉的;(3)按照自动撤诉处理,再次起诉的;(4)符合民诉法第一百一十一条第(六)、(七)项限制起诉权限届满条件再次起诉的。
36、关于发回重审案件是否需要重新举证
民诉法规定,对于上级法院发回重审的案件,应当按一审程序重新组成合议庭进行审理。重审时,当事人双方应当重新举证、质证。当事人在原审的质证意见如与本次审理的质证意见不同,应纳入整个证据体系中去审核判断。
37、对管辖异议裁定立案再审的案件可否中止实体审理
民诉法第一百七十八条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”驳回管辖异议的裁定经二审法院终审后,原审法院即可继续进行实体审理。当事人对终审管辖异议裁定申诉且被受理的,原审法院可自行决定中止审理;如该上级法院作出裁定中止原裁定执行的,原审法院应遵照执行,中止案件审理。
38、关于发生法律效力的裁判所确认事实无须举证的把握
证据若干规定第九条第一款规定:“下列事实,当事人无须举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”发生法律效力的裁判,包括民事裁判、刑事裁判、行政裁判,既包括判决,也包括裁定。但当事人有相反证据足以推翻生效的裁判所确认的事实的,对方当事人仍需要对生效裁判所确认的事实承担举证责任。
39、关于举证期限的新规定
最高院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》(2008年12月11日、法发[2008]42号,以下简称通知),针对证据若干规定中举证时限理解不统一的问题,已经作出了明确的规定。在此需要强调的是:(1)坚持民事诉讼权利平等的原则,举证时限的延长或者缩短适用于同案各当事人;(2)举证时限在征得各方当事人同意的情况下,可以不受不得少于三十日的限制;(3)人民法院针对某一特定事实或者特定证据或者基于特定原因,可以酌情指定举证时限。(4)当事人在一审答辩期内提出管辖权异议被驳回的,应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后,重新指定举证期限。(5)答辩期满后,举证期限届满前不应当开庭审理。
40、关于逾期提交证据对方不予质证的处理
在诉讼过程中经常出现类似情况,当事人援引证据若干规定第三十四条“对于当事人逾期递交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外”,要求人民法院对逾期提交的证据材料不组织质证。为避免对当事人实体权利造成实质性影响,对于当事人逾期提交的证据重点在于是否能够认定为新的证据,符合新的证据认定条件的,法庭应当认定该证据属于新证据的范畴,组织各方当事人对该证据进行质证。对方当事人坚持认为此证据不属于质证范畴,对证据所要证明的事实和目的也不做出表态,要认真计入笔录中,法庭应当对上述新证据的真实性做出符合实际情况的认定。
41、关于释明权的适用
证据若干规定第三十五条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求(第一款)。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限(第二款)。”对该条的适用,应遵循以下原则:(1)释明权的运用应当在经过开庭审理,就当事人的诉讼请求所主张的事实已经清楚的基础之上;(2)当事人主张的民事法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,从而导致当事人提出的诉讼请求难以给予保护;(3)应依据法院对审判权限的规定,决定由谁来进行释明。审判权限在合议庭的,由合议庭评议后进行释明。独任审判的,由独任审判员进行释明,以此类推;(4)释明应当遵循公开、公平的原则;(5)经过释明之后,当事人同意变更诉讼请求的,重新指定举证期限,不同意变更诉讼请求的,承担不利后果。
42、以公民身份进行民商事诉讼代理谋取经济利益的司法认定
《中华人民共和国律师法》第十三条规定:“没有取得律师职业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。”公民作为民商事诉讼代理人所签订的代理收费合同,因违反上述禁止性规定而无效,故有关公民要求按约定收取费用的请求原则上不应予以支持。
43、破产受理后的诉讼主体与案件审理
以破产企业为被告的案件,仍应列破产企业为当事人,但应以清算组负责人或破产管理人代替法定代表人并表述为诉讼代表人。根据《破产法》第二十条的规定,人民法院受理破产案件申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的诉讼或者仲裁应当中止,但不必移送至受理破产案件的法院;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行;新发生的有关债务人的民事案件,只能向受理破产案件的法院提起。如仅以履行金钱给付义务为诉求,人民法院在判项的表述上只对债权进行确认即可,不再判令履行给付义务。
以上纪要精神可供审判实践中参考,但不宜饮用。如与法律、法规以及最高人民法院“明确答复”不一致,以法律、法规以及最高人民法院意见为准。
二〇〇九年十月二十六日
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