最高法院大法官杜万华内部讲稿：《民法总则》对民商事审判的影响及应对

王希胜律师

最高法院大法官杜万华内部讲稿：《民法总则》对民商事审判的影响及应对
原创杜万华 最高法院
转自最高院法官公众号“法语峰言”
党的十八届四中全会做出了编纂民法典的重大决策。中央做出决策之后，最高人民法院党组高度重视此项工作，并根据中央决定，积极开展相关研究工作。中央决定由六个中央国家机关（部门）共同负责编纂民法典。全国人大法工委是牵头单位，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会是参与单位。由于人民法院在长期的民商事审判中积累了丰富的经验，编纂民法典的重要目的也是便于人民法院适用法律。因此，最高人民法院的意见相对而言比较重要。我国民法典编纂分两步走。第一步是从2015年开始起草《民法总则》，到2017年3月完成。目前这项工作已经完成。第二步是从现在开始，实际上之前已经开始了，到2020年左右，完成民法典分则各编的编纂工作。最高人民法院党组根据民法典编纂工作需要，成立了最高人民法院民法典编纂工作研究小组，由沈德咏常务副院长担任组长，最高人民法院分管民事审判的院领导任副组长。我任副组长兼办公室主任，负责具体研究工作，和最高人民法院有关部门法官一起参与《民法总则》的编纂研究工作。这部《民法总则》凝聚了全国法官的心血。《民法总则》的编纂过程体现了立法民主。今年3月，《民法总则（草案）》提交全国人民代表大会讨论时，共有210条规定。但最终颁布的《民法总则》总共只有206条，其中还有一条是后来新增加的。即《民法总则（草案）》提交全国人民代表大会讨论后至少删除、合并了5条规定。其中有些条文争论非常激烈。今年人大会期间，《民法总则（草案）》在提交大会审议前，最后经法律委员会审议。经反复讨论，法律委员会最终确定《民法总则》全部206条规定，之后交全国人大各代表团讨论。3月15日，《民法总则》在人民大会堂高票通过，得票率达到了98.3%，在全国人大立法史上排第二位。排在第一位的是《反分裂国家法》。由此可见，《民法总则》在全国影响巨大，在全国人大代表中的影响巨大。《民法总则》主要规定基本原则和一般性规则。法律可分为三个层面。第一个层面是基本原则，第二个层面是一般规则，第三个层面是具体规则。《民法总则》主要规定前两个层面的规范，即民法的基本原则和一般规则。具体规则主要规定于民法分则各编、单行民事法律或者其他民事特别法中。可见，《民法总则》是整个民法的核心和灵魂。掌握了《民法总则》，就抓住了民法的核心和灵魂。《民法总则》将于今年10月1日施行。这对人民法院民事商事审判工作同样影响巨大。目前，最高人民法院已经向全国法院发出通知，要求各地法院认真学习、贯彻落实《民法总则》的规定和精神。大家应当关注《民法总则》的相关规定。特别是从事民事和商事审判工作的法官，更应当关注《民法总则》。
下面我给大家讲八个问题：
一、我国编纂民法典的意义
（一）中国历史上不缺民事法律
我国的民法源远流长。在几千年的文明史中，中国并不缺乏民法，更不缺乏民事司法的历史。中国历代的立法都包含有对财产交易、亲属、婚姻、继承、人身损害等民事关系的规范。众所周知，从我国形成统一的封建制国开始，历朝历代都十分重视修律。秦朝制定了大秦律；汉朝制定了九章律；隋朝制定了开皇律和大业律；唐朝制定的律比较多，最具有代表性的是永徽律，由唐高宗李治下令制定；宋朝制定了宋刑统；元朝制定了大元通制；明朝制定了大明律；清朝制定了大清律。在封建法制中，除律以外，还有令、格、式等法律形式，此外还有一些案例。这些都是封建法治的法律渊源。在这些法律渊源中，存在着大量民事立法和民事司法的记载。所以，我国并不缺民法。现在有一种误解，认为是中国历史上缺民法，没有民法。这个观点不正确。
中国虽然不缺民法，但是中国古代并没有专门的民法典。中国封建法制的特点体现为，以刑为主，民刑不分，程序和实体不分。在这方面，中华法系与罗马法系并不相同。西方罗马法系刑民分开，程序和实体分开。而且中国古代法律在处理民事纠纷时，民事主体承担的法律责任往往体现为刑事责任，例如“五刑”。旧的“五刑”是墨刈剕宫和大辟。新“五刑”是笞杖徒流死，即笞刑、杖刑、徒刑、流刑和死刑。但不能因为中国古代法律的这一特点就认为中国古代只有刑法没有民法。
（二）中国民法编纂历史
鸦片战争始，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。帝国主义用大炮轰开了中国封闭的大门，逐渐把西方的商品经济引入中国。同时，帝国主义国家逐渐渗透我国，在中国建立租界，在租界内搞治外法权，也就是在租界内适用各帝国主义国家的法律而不是中国的法律。英租界适用英国法律，德租界适用德国法律。随着帝国主义入侵的加剧，尤其是签订《辛丑条约》后，中国的统治者深陷政治危机，在法治上的冲突非常厉害。在这种形势下，清朝统治者就开始了“预备立宪”。清末的统治者慈禧太后决定向西方国家学习，按照西方的法律制度制定中国新的法律。其中一个很重要的问题就是要解决治外法权问题，希望通过中国法律与世界法律接轨来收回治外法权。为实现这一目标，清政府从1905年起就学习西方法律，起草六法草案。由沈家本、伍廷芳主持的修律馆负责起草工作。起草的六法草案中，包括民律草案。当时还聘请日本人松岗正义参与大清民律的编纂。与此同时，沈家本还积极研究中国历代法律中的民事法律规范，汇编成《九朝律考》。当时的民律草案是以《日本民法典》和《德国民法典》为参照起草的。《德国民法典》于1900年生效。《日本民法典》是参照《德国民法典》起草的。中国最早的民法草案是从日本那里延续了德国民法传统。由于中国爆发辛亥革命，大清民律草案起草完毕后，并未通过。在北洋政府统治时期，中国政府继续在民法典编纂方面开展断断续续的研究。但全国有一些法院也已开始参照大清民律草案判案。
中国正式通过第一部民法发生在1928年以后。1928年，北洋政府垮台，国民政府成立，中国实现形式上统一。1929年第一次通过了民法总则。紧接着就开始编纂民法分则。直到1931年，分则各编颁布，第一部中华民国的民法典就制定完毕了。直到1949年，这部民法一直在其国统区适用。1949年，淮海战役胜利后，中国人民解放军打过长江。中共中央随即颁布了一个决定，即中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。这个指示在当代中国法治史上具有非常重要的意义。根据这个指示，国民党政府颁布的六法全书在中国大陆不再适用。取而代之以解放区根据地法律。解放后中华人民共和国又制定了土地改革法和婚姻法。但国民党政府颁布的民法在台湾地区适用至今。该法在台湾地区适用过程中，又陆续作了一些修改。我访台时还与台湾地区法务部的人做过探讨。
中华人民共和国自成立到现在颁布《民法总则》之间的这段时间，前后开展过四次民法典编纂工作。这四次民法典编纂工作与我国经济政治文化各方面的发展状况密切相关。第一次民法典编纂始于1954年。1954年，我国第一次通过了《中华人民共和国宪法》，即通常所说的“五四宪法”。这部宪法在第一届全国人民代表大会上通过。在此之前，1949年召开了全国政治协商会议，简称新政协。依据新政协确立的纲领，建立了中华人民共和国。但是，第一次全国人民代表大会召开的时间是1954年。经过几年时间，制定了《中华人民共和国宪法》。《宪法》通过后，中央抓法治的决心很大。因为毛泽东同志当时有一个重要的指示，提出我们不仅要制定宪法还要制定民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律，建设社会主义法制。根据毛泽东这个指示，中央专门组织了民法典编纂工作。这项工作从1954年开始，到1958年结束。因为这期间发生了反右运动。这部民法典编纂所参照的版本是《苏俄民法典》。那时候我们各方面都向苏联老大哥学习。民法的制定基本上是源于这样一个思路。这次民法典编纂工作终止以后，我国又经历了三年自然灾害。
1962年，中央对1958年以来的经济等各方面工作作了一些检讨，确定了“调整、整顿、提高”的方针。国民经济得到一些恢复。1962年，我国又开始第二次民法典编纂工作。全国人大办公厅做了一些编纂工作。这项工作一直持续到1965年。那时候因开始搞“四清运动”，导致民法典编纂工作又终止。紧接着我国又经历了文化大革命。1978年，中央召开了十一届三中全会。这次会议确定了以经济建设为中心的发展道路。党和国家的工作重心转移到经济建设上来。同时又提出了要建设社会主义法制，并提出了社会主义法制建设的“十六字方针”，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。在这“十六字方针”的指引下，我国又开始了第三次民法典编纂工作。我记得当时彭真同志刚刚解放出来，被派到全国人大工作，任全国人大常委会副委员长。1979年，彭真上任三个月制定了七部法律，就是为了贯彻中央关于加强社会主义法制建设要求。通过的法律包括《刑法》《刑事诉讼法》《法院组织法》《检察院组织法》等法律。1975年，第四届全国人大取消了检察院。1978年《宪法》还没有规定检察院。1979年，全国人大通过了《检察院组织法》，开始恢复检察院，还通过了《法院组织法》。虽然当时法院还保留着，但法院怎么组织、建设的问题还需要明确。另外还通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中外合资经营企业法》，加在一起一共是七部法律。当然在《刑法》《刑事诉讼法》颁布之前，已经有了基本条文，草稿已基本成熟。紧接着就开始了第三次民法典编纂工作。但在第三次编纂民法典时，又出现了一个新的情况。虽然当时中央已经确定了以经济建设为中心的发展路线，但是经济建设怎么搞，是继续建设计划经济，还是以计划经济为主商品经济为辅，或者是计划经济和商品经济并行发展，并不明确。当时还没有提要发展社会主义市场经济。1979年以后，什么法律都要加一个经济，如经济刑法、经济民法、经济行政法，等等。理由是要以经济建设为中心。当时对于怎么搞经济的问题全党争议很大。所以当时民法典编纂就面临着我国经济发展方式的选择问题。这个问题解决不了，就无法继续编纂民法典。但当时我国经济建设急需法律。最后小平同志做了一个重要的指示。这个指示影响了我国几十年的民事立法工作。他说我们现在立法经验不足，在立法上要搞成套的设备，不太现实，搞不了成套设备，我们就搞单行立法，等经验积累到一定程度以后再回过头来搞成套设备。根据这个指导思想，第三次民法典编纂工作就结束了，开始编纂各个民事单行法律，并陆续出台了《经济合同法》，1980年修改了《婚姻法》，以后还通过了《技术合同法》《涉外经济合同法》《继承法》等法律。1984年，中央作出关于经济体制改革的决定。这个决定提出了中国社会主义经济不是计划经济，而是以公有制为主体的有计划的商品经济。这一决定出台后，很多人就开始呼吁，既然要建设商品经济，就要制定适应商品经济发展的法律。适应商品经济建设的法律是什么呢？于是在1986年制定了《民法通则》。严格意义上讲，《民法通则》是一个小民法典。它是适应商品经济、市场经济发展需要而制定的。但是在当时的时代背景下，中国经济整体上到底是什么性质依然没有定论。关于经济性质的争论一直持续到小平同志南巡讲话之后。小平同志对我国立法工作产生了决定性的影响。他对中国的经济做了定性。邓小平于1992年初在南方谈话中进一步指出：“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。”所以就不要争论，要实干。当时就提出要建设社会主义市场经济。这就打破了过去那种主张市场经济只存在于资本主义的观点，提出了计划和市场都是经济手段的重要论断。小平同志的伟大在于1992年南巡讲话扭转了中国整个社会发展的进程，特别是在经济建设方面，确立了建设社会主义市场经济的目标和方向。紧接着召开了党的十四大。党的十四大召开以后，于1994年通过了在中国建设社会主义市场经济的决定，提出要用十五年左右的时间在中国基本建成社会主义市场经济。中央这一决定作出之后，我国民事立法工作才为之焕然一新，重新走上了新的轨道。正是在这个基础上，我国制定了《合同法》，将《经济合同法》《技术合同法》《涉外合同法》整合到一起。《合同法》反映了市场交易的特点，是整个民法债编最重要的组成部分。这部法律在1999年制定完成。
《合同法》通过以后，紧接着李鹏委员长就提出了要编纂民法典。因此又启动了第四次民法典编纂工作。这次编纂工作在全国人大组织下开展，并提出了民法草案，也在全国人大上进行了第一次审议，但没有通过。在这次审议民法草案时发现，有些重要的单行民事法律还没有完成。因此，第四次民法典编纂工作很快又结束。立法机关秉持小平同志关于先开展单行民事法律立法的指导思想，又制定了几部重要的民事单行法律：一是《物权法》、二是《侵权责任法》、三是《涉外民事法律关系适用法》。这三部法律制定完成后，吴邦国委员长于2010年全国人大会上宣布，我国基本建成了社会主义市场经济法律体系。
（三）此次民法典编纂的时代背景和工作思路
2012年，党的十八大胜利召开。党中央在十八届四中全会提出，要编纂民法典。为什么党中央会再次提出编纂民法典呢？这有特定的社会背景。首先，我国要实现“两个一百年奋斗目标”。即在中国共产党成立一百年时全面建成小康社会，在新中国成立一百年时建成富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。我国要全面建成小康社会、实现中华民族的伟大复兴，必须完善社会主义法治建设。因此，我们必须要为构建一个完整的社会主义法律体系奠定基础。我国已制定宪法和刑法，但还没有一部完整的民法典。正是在这一背景下，党的十八届四中全会提出要编纂民法典。其次，我国社会主义市场经济体制基本建成，关于计划和市场的争议基本消失了。第三，新中国成立以后，特别是改革开放以来，我国的人权事业取得了长足进步。第四，上世纪八十年代以来，我国依据先制定民事单行法再将其整合为统一的民法典的思路，先后制定了《民法通则》和大量的民事单行法律，为民法典的编纂奠定了深厚的基础。经过几十年民事立法和司法实践经验的积累，我国在民法典分则编领域制定了《物权法》《合同法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》。与民法典分则各编内容相对应的民事单行法律都已制定，现在可以把这些单行民事法律重新编纂，形成一部新的民法典。在编纂民法典的过程中，我们遇到一个问题。我国没有《民法总则》，只有《民法通则》。《民法通则》中，民法总则的内容占了相当大一部分，但它还包括分则的内容。所以编纂民法典第一步要考虑的问题就是起草《民法总则》。这就是为什么民法典编纂要分两步走的原因。因为民法典分则各编的内容在其他民事单行法律中基本上都有了。当然，编纂本身是一种立法活动，需要把实践中很多经验固定下来，而实践证明不合时宜的条文则要修改，缺失的规定要补充完善。按照这一工作思路，我们开始了《民法总则》的编纂工作。这项工作从2015年开始，到现在为止已经结束。今年3月15日，《民法总则》正式通过。
二、《民法总则》的理论基础
此次编纂《民法总则》首先要解决的问题是，以什么理论来架构、支撑整个民法总则的条文。立法机关是以法律关系理论作为《民法总则》编纂的理论框架结构。法律关系理论包括法律关系的主体、客体、内容（权利义务）以及能够引起法律关系产生变更和消灭的法律事实等内容。因此，《民法总则》主要包括以下内容：第一是民事法律关系的主体；第二是民事法律关系的内容，也就是民事权利和民事义务；第三是民事法律关系的客体，也就是民事法律所要保护的对象；除民事法律关系的三大构成要件之外，还有一个重要理论，即法律事实理论。法律事实是指能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的事实。法律事实中最重要的是民事法律行为，包括代理。可以说，法律关系理论对于《民法总则》乃至整个《民法典》的编纂，都是立法技术上的一个理论支撑。
除此之外，编纂《民法典》同编纂其他法律一样，需要以法律规范理论作为技术支撑。在大学学过法理学的同志应当知道，虽然对于法律规范理论有不同的表述，但实质内容相同。法律规范包含三要素。第一个要素是前提，或者说要假定出现的事实，这是制定任何法律规范都必须具有的。第二部分是内容，即立法者所要规定的权利和义务。在明确假定事实后，要根据该假定事实作出关于权利义务的规定。第三部分是后果，也就是要有确定的法律责任。对于一个法律规范而言，仅仅有事实和内容（权利义务）这两方面还不够，还需要有法律后果。对于一条法律而言，如果没有规定法律后果，就不能算是法律。一部法律即使规定再多的权利，规定再多的义务，如果没有规定法律后果，正如列宁所说，那就可能是毫无意义的空气震动。如果法律作出规定后，人们不遵守也不会受到处罚，就会失去其规范意义。在理解《民法总则》的时候，建议大家从这两个理论出发去把握。这两个理论在整体上既能统领《民法总则》，也能统领未来的整个民法体系。这次编纂《民法总则》，除上述的两个理论和立法技术支撑外，另一个重要的原则就是坚持从中国实际出发。
三、关于《民法总则》的“基本规定”
《民法总则》第一章就民法的“基本规定”作了规定。原来这一章的名称是“基本原则”，后来有人对“基本原则”的章名提出异议，认为本章的内容并不限于基本原则，故又改为“基本规定”。就我个人的理解，我认为将“基本原则”作为本章章名更准确一些。但大家对将“基本规定”作为本章章名的共识更强一些，最后采用了这一表述。基本原则是《民法总则》第一章基本规定的主要内容，可以说是整个民法的核心内容，也是这部民法典中最具中国特色的表现和缩影。如果把这些内容都弄清楚了，那么中国特色的民法就弄清楚了。我们这部民法典的总则编与其他国家的民法典不同，甚至与台湾地区的民法典也不同。对于刚颁布的《民法总则》，我概括了八大亮点。这八大亮点都是从中国实际出发的。
（一）将弘扬社会主义核心价值观作为制定民法所要实现的任务
《民法总则》第一条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”这一条最重要、最核心的内容就是把弘扬社会主义核心价值观写进了《民法总则》。未来整个民法典的编纂，都应以弘扬社会主义核心价值观为核心。可以说社会主义核心价值观是《民法总则》的核心和灵魂，也是整个民法的核心和灵魂。抓住了社会主义核心价值观，就是抓住了纲，纲举才能目张。这次立法把社会主义核心价值观写进《民法总则》，标志着党要提高自己的执政能力和执政水平，所采用的最重要的方法就是法治与德治并举，或者说法治与德治相结合，要通过法治与德治相结合来治国理政。二者怎样结合呢？其中一个最重要的体现就是把社会主义核心价值观融入到我国的民事立法中去。这种做法是中华法系的优良传统。
我国早在西周时期就建立了礼的制度。礼既是一种秩序也是一种规范。到了春秋末期，各诸侯国出现了礼崩乐坏的局面。当时各诸侯国不把周天子放在眼里，天下大乱。所以孔子就宣扬要恢复周礼所规范的秩序，提出“克己复礼”。在论述“礼”时，加入了伦理学的内容。孔子思想的核心是“仁”，用“仁”来解释“礼”。他提出，克己复礼为仁，天下归仁焉。我们曾见过很多这样的表述。到孟子的时候，他强调“义”。常言道，孔子曰仁，孟子曰义。这也道出了儒家学说的两个根本。到荀子的时候，荀子提出了一个新的观点：隆礼重法。在春秋战国时期，出现各种学派百家争鸣的局面。其中一个重要的学派就是法家。荀子提出的隆礼重法的主张，影响了中国几千年的政治制度。后来法家的代表人物商鞅、韩非、李斯等人所讲的“法、术、势”等理论的伦理色彩并不浓。秦国通过商鞅变法变得强大，最终统一了中国。但是这时法的内涵中，伦理道德的色彩仍不浓厚。汉高祖刘邦建立的汉王朝时，汉承秦制，承继了秦国的政治制度。当时还有一个影响巨大的学说，即黄老之术，加杂以霸道之学。这又构成了当时的一套社会治理和政治制度理论体系。而真正让我国意识形态归于统一的是汉武帝。汉武帝采纳了董仲舒的建议，“罢黜百家，独尊儒术”。董仲舒开创了以经决狱，即以经书为依据来裁判案件的先例。董仲舒还开创了“引经注律”的先例，即引用儒家经典对法律进行注解。这就实际上是开始了将伦理道德融入法律适用的尝试。这一尝试到唐代时达到高峰。唐代重要的法律，如武德律、贞观律、永徽律等，都体现了这一理念。尤其是长孙无忌在编纂永徽律的时候，就采用了以礼入法、把礼引入到法律中的做法。唐律“一准于礼”，要求任何法律编纂行为都要以礼的要求、道德的要求为准绳。因此，自唐代始，中华法系就开始屹立于世界东方。中华民族之所以成为中华民族，我想与法律对伦理道德的捍卫弘扬分不开。这影响了中国几千年，取得了很好的效果。
当前，编纂民法典面临一个时代使命，就是要实现“两个一百年”梦想，实现中华民族的伟大复兴。为实现这一时代使命，不仅要建设一个经济强国、军事强国，同时也要建立一个道德方面的强国。编纂民法典，就要为未来中华民族的伟大复兴奠定一个法治基础，就应当弘扬社会主义核心价值观，从立法技巧上讲就是要引道德入法律。这就是在《民法总则》第一条规定为“弘扬社会主义核心价值观”而制定民法的思路。
社会主义核心价值观，一共包括二十四个字：富强、民主、文明、和谐；自由、平等、公正、法治；爱国、敬业、诚信、友善。中央提出社会主义核心价值观，是建设中国特色社会主义的需要。社会主义核心价值观体现了三方面的内涵：一是对中国传统优秀文化的凝练；二是对世界各国的先进文化的吸收，自由、平等、公正、法治都是世界各国优秀文化的体现；三是对中国现行社会发展需求的反映。社会主义核心价值观是这三方面的有机统一。社会主义核心价值观实际就是社会主义道德，是社会主义道德的核心内容。立法机关将社会主义核心价值观直接写进民法表明，我国法律的内在核心灵魂就是社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观写在《民法总则》第1条，至少表明三层内涵。第一，我国高度重视社会主义道德建设。第二，我国要用法治手段，弘扬社会主义道德。第三，把社会主义核心价值观写入《民法总则》第1条，表明我国下一步编纂民法典分则编时要以此为准则。人民法院和人民法官在司法实践中也要考虑如何保护社会主义核心价值观，要防止机械司法。在研究和适用法律时，有些同志只看到法律规范中的权利和义务，而没有看到权利和义务背后的价值理念。法律背后的价值理念是重要的基本道德理念和行为准则。法律实际上可分为技术层面和核心层面两个层面。技术层面是关于权利义务以及法律后果的规定。核心层面就是社会的道德理念。社会的价值理念和行为准则就是法律的核心。我们在司法实践中，往往偏向关注掌握技术层面的内容，而忽视了核心层面的内容，这是值得引起注意的问题。立法机关在编纂《民法总则》时将社会主义核心价值观作为民法所保护的对象，把道德规则引入到法律中，标志着未来编纂民法典分则各编时也要以此为指导思想。《民法总则》中很多条文都体现了保护社会主义核心价值观的要求。例如，好人条款、赡养规定等都是弘扬社会主义核心价值观的具体体现。弘扬社会主义核心价值观是《民法总则》的亮点，也体现了中国法治特色的重心所在。
（二）明确了民法的调整范围
《民法总则》第2条规定了民法的调整范围。该条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”这条规定与《民法通则》第2条规定相比有哪些变化呢？一是将“公民”改为“自然人”。这体现了改革开放的要求。《民法通则》只规范公民，而自然人还包括外国人和无国籍人。二是在自然人和法人之外，增加了非法人组织。三是将“人身关系”放到“财产关系”之前。《民法通则》规定调整“财产关系和人身关系”，而《民法总则》规定调整“人身关系和财产关系”。为什么要调整二者的位置呢？《民法通则》于1986年颁布，当时中国正处于改革开放初期，发展是第一要务。当时我国对发展经济的关注度很高。经过改革开放几十年的发展，我国在规范经济关系方面出台了很多法律和规范，包括《经济合同法》《技术合同法》等。1994年中央决定建设社会主义市场经济之后，我国又制定了《合同法》《物权法》《侵权责任法》等涉财产关系的法律。但是在规范人身关系方面出台的法律虽然有，但数量很少。人身关系包括两个方面：一是身份关系；二是人格权关系。改革开放以来，我国于 1980年修改了《婚姻法》，后又于2001年再次修改了《婚姻法》，都是对人身关系的调整。但是，我国民法在保护人格权方面是比较薄弱的。《侵权责任法》对人格权作了原则性规定。随着社会主义市场经济的发展，社会建设中一个明显的薄弱环节是社会主义道德建设和对人格权的保护。将来在民事立法中要加大对人身权益的保护力度。民法不仅要关注财产关系，还要关注人身关系；不仅关注人身关系中的身份关系，还要关注人的人格利益。在我国“五位一体”建设中，道德建设应当放在非常重要的位置。例如最近社会反响巨大的山东于欢案。高利贷放贷人在催债时，对于欢的母亲采取了非法拘禁，甚至凌辱的粗暴手段，对于欢母亲人格权的凌辱到了无以复加的地步。再如，在最近收视率很高的电视剧《人民的名义》中，蔡成功因被讨债而被高利贷者关狗笼。这些都从一个侧面反映出，我国社会需要加强对人格利益的保护。因此，在特定的社会背景下，对人格权的保护要高于对债权等财产权的保护。民事主体不能为了催债，就践踏债务人的自由、健康、生命和人格尊严。我国要实现第二个百年梦想，不仅仅需要有钱、有坚实的物质基础，如果一个人仅仅有钱，那只是土豪，而不是由良好素养的国民。除了提高人民群众的物质生活水平，更应保护人民群众的人格尊严，爱护人、关心人，让每位人民群众生活得体面。而且有钱的人还应帮助贫困的人，这是绅士风度的体现。只有这样，国民的素质才能有大的提高。所以，我国进行社会主义道德建设，要注重加大对人身权的保护力度，《民法总则》将人身关系和财产关系的顺序对换过来不是偶然的。
（三）明确了民事权益保护原则
《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”就我国目前权利保护的现状来看，仍需要加大权利保护力度，需要强调私权神圣。一开始本条内容比较靠后，但因其非常重要，后来调整到第3条的位置。虽然目前公民的权利意识有很大提高，但是在权利保护方面，还有很大缺陷。中央提出要加大对产权的保护力度。这也是在此处强调权利保护的原因。本条强调要保护民事主体的人身权利、财产权利和其他合法权益。为什么要用“权益”的表述呢？因为权益包括权利和利益。实践中，有些利益还没有上升到权利的程度，但仍需要民法予以保护。权益的内涵和外延都比权利更大。权利的内涵往往是较为确定的，有具体的称谓，特定的边界。但是有些权益的边界还不是那么清晰，其客体又需要保护，但又不能纳入到既有的特定民事权利的范围中去，因此需要专门提出权益保护的问题。
（四）明确了民事主体开展民事活动应坚持的基本原则
《民法总则》规定，民事主体开展民事活动应坚持平等、自愿、公平、诚信原则。这些原则在《民法通则》中都有规定。平等原则在《民法通则》中用单独一条作了规定。自愿、公平、诚信原则在《民法总则》中，各单独用一个条文作出规定，并将“等价有偿”予以删除，不同于《民法通则》。这次编纂《民法总则》为何要将“等价有偿”删除呢？1986年颁布的《民法通则》强调“等价有偿”，因为当时不同的社会背景。当时仍以以计划经济为主，企业的生产资料可以“一平二调”，无从谈及产权保护问题，市场机制还不完善。在当时很多情况下，生产资料平调后并不支付货币，因此就需要强调按照市场规律进行等价有偿的交易。从当时的社会条件来看，《民法通则》的规定是完全正确的。经过几十年发展，社会主义建设和社会发展中不是所有的民事活动都要按照等价有偿原则进行。在商事活动中，需要坚持等价有偿原则。在其他的民事活动中，当事人做出的贡献也需要依据等价有偿原则支付对价。但是目前社会提倡的爱心活动、志愿者活动，就不是等价有偿的，而是一种关爱和付出。因此，为了适应中国特色社会主义建设的需要，特别是社会主义道德建设的需要，《民法总则》删除了关于“等价有偿”的规定。“等价有偿”原则在商事活动中仍应当坚持，但是在其他一般社会建设中就未必需要了——不能一切向钱看。上述原则完全是针对我国目前社会发展现状而确定的。
（五）确定了守法原则
《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”在当前社会环境下，强调民事活动守法原则尤为重要。这个原则实际上还涵盖了权利义务责任有机统一的原则。我们的意见是要把这一原则也写出来，后来感觉这一规定与其他条文有重合。最后就表述为不得违反法律和违背公序良俗。本条规定中的“守法”，是守什么法呢？我认为首先是要遵守国家的法律，既包括公法也包括私法。例如，企业做完生意以后该纳税就要纳税，对环保应当承担的义务或者对国家应当承担的义务都需要承担。民事主体还应遵守私法，尤其是私法中的强制性规定。如根据合同法的规定，订立合同不得恶意串通损害第三人合法权益。民事主体要依据私法的指引来开展民事活动。同时，这里的守法还包括当事人依法建立的民事法律关系。依法、自愿签订的合同就是双方当事人之间的法律，必须信守。守法原则还应从另一方面解读。本条所说的法律，按照法律规范的要求，既包括权利也包括义务，还包括法律责任。因此，守法原则要求民事主体应当坚持权利与义务和责任的有机统一。在理解本条规定时，要结合《民法总则》第131条和第176条的规定。第131条规定：“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”第176条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”在编纂《民法总则》的过程中，我们原来希望把第131条的规定要写进第8条。但后来有人提出目前的条文表述能够解读出这一层内涵，因此就把这一规定移到民事权利这一章，成为现在的131条。需要注意的是，目前第8条的规定也可以解读出权利义务责任相统一原则。我们在宣传《民法总则》的时候要注意这一点，要全面、正确解读第8条的规定。
权利义务责任相统一原则是民法的重要原则。这一原则表明，我国的民事法律不能简单地说是以权利为核心。在当前中国的社会环境中，我国民事法律应坚持权利义务责任并重。这应当是当代民法的一个基本理念。民事主体不能只享受权利而不履行义务，不能在侵害别人权利、不履行义务的时候却不承担法律责任。在当前的社会环境中，强调权利与义务和责任有机统一尤为重要。我国经过近40年的改革开放，民事主体，尤其是公民的权利意识空前高涨。虽然权利保护还存在一些问题。在公民权利意识高涨的同时，出现了义务意识和责任意识淡薄、与权利意识高涨不相匹配的情况。《民法总则》规定民事主体应当坚持守法原则，就是要强调义务意识和责任意识。为什么要这样做呢？大家可以看看，在执行阶段被纳入失信被执行人名单的被执行人已经超过六七百万。很多被执行人收到人民法院的生效判决书后却逃避执行。这就是责任意识淡薄的体现。如果还不加强对责任意识和义务意识的宣传，对社会经济发展有害。有些人对权利的理解很片面。民事权利的实现往往依赖于相对人民事义务的履行。如果相对人不履行民事义务，任何民事主体的民事权利都无法实现。目前大家都在强调权利，却忽视了对义务和责任的宣传，显然不合适。在宣传《民法总则》的过程中，要强调守法意识，要求民事主体不得违反法律，做到权利义务责任相统一。现在有一些人为了所谓“维权”，不惜损害他人合法权益和社会公共利益。这显然不对。
（六）确立了绿色原则
《民法总则》第9条规定了绿色原则，要求民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这条规定写入《民法总则》十分不易。在整个《民法总则》编纂过程中，我院研究小组成员全都殷切期望将绿色原则写入《民法总则》。尤其是环境资源审判部门的法官，可谓是殚精竭虑。我也被他们的精神所感染，下定决心要促使这一原则写入《民法总则》。但在编纂过程中，这一原则曾一度从基本原则中删除了。但在我们的坚持和反复解释下，《民法总则》在民事活动基本原则中保留了绿色原则。李建国副委员长在《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中还专门指出，这是《民法总则》的一个重要亮点。事实确实是如此，绿色原则是《民法总则》最大的亮点之一。它在世界民法史上是可以载入史册的。外国民法，如《德国民法典》《法国民法典》等都没有规定绿色原则，只有我国《民法总则》作了规定。这彰显了我国在未来的发展中坚持可持续发展道路的理念，不仅要解决好人与人的关系，更要解决好人与自然的关系。这是新的发展理念。立法机关把中央提出的“五大发展理念”中的“绿色发展理念”写入了《民法总则》，无疑是一大贡献。
（七）明确了民事案件的裁判依据
《民法总则》第10条是非常重要的规定。尤其是对人民法院而言，这一条至关重要，需要认真体会。《民法总则》中有些条款更多具有宣示意义，但这条规定对于人民法院未来司法具有革命性的意义。依据本条规定，人民法院处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的应当依照习惯，但是不能违反公序良俗原则。在处理民事纠纷时，首先应适用法律。在早期的《民法总则》草稿中，规定的是依照法律和法规。当时我们不赞同。处理民事纠纷为何只能依照法律呢？第一，民事基本制度都由中央立法，包括物权、债等基本民法制度都是由中央立法，地方没有立法权。因此，必须坚持民事法律的统一性。第二，从我国市场经济发展的需要看。我国要建立统一大市场，就必须适用国家统一的法律。如果每个地方如一个县、一个市都搞一套自己的法律，人民法院还必须适用它，中国统一的大市场就会分割成无数的小市场，不利于中国经济发展。最后立法机关采纳了这一观点，规定处理民事纠纷只依据法律，没有写法规。现在解读《民法总则》的条文时，有些同志认为此处所规定的法律是指广义上的法律，包括行政法规。我认为这样解读比较恰当：第一，本条所称法律包括狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。第二，本条所称法律包括最高人民法院对法律规定所做的司法解释。最高人民法院所做的司法解释与被解释的法律一样具有同等效力。严格意义上讲，司法解释不是独立的法律渊源，而是依附于被解释的法律。除司法解释外，最高人民法院的一些指导性意见在司法实践中也可以参照适用。第三，《民法总则》后面的一些条文规定，尤其是关于民事主体制度的规定，包括登记方面的制度会涉及到行政法规。从立法技巧上看，民事纠纷的裁判依据就是法律，如果需要以行政法规为依据的，《民法总则》的相应规定则已将其单独列出。所以，虽然本条规定，人民法院处理民事纠纷应当依照法律，但《民法总则》很多地方也规定要以法律和行政法规为依据。仅从这个意义上讲，可以理解本条规定的“法律”包括行政法规。但必须注意的是，本条规定的“法律”原则上就是全国人大及其常委会制定的法律，只有《民法总则》专门规定了以法律或行政法规为依据的，才包括行政法规。处理民事纠纷，除了应当适用《民法》的规定外，还应当适用民事特别法的规定。有的民事特别法是民事单行法，有的是民事特别法律规范，还有些是包含在其他法律规范中的民事法律规范。
除了法律，处理民事纠纷还应依照当事人的约定。当事人之间的约定就是当事人之间的法律，必须遵守，除非协议无效。本条虽然没有规定，处理民事纠纷应当依照约定，但不能说按照约定处理民事纠纷没有根据。我国的《合同法》等法律对这一问题作了规定。处理民事纠纷时，会遇到大量的合同约定。只要合同约定真实、合法，就应作为确定双方当事人权利义务的依据。
本条另一个革命性的变革是把习惯作为民法的法律渊源。法律渊源又称为法律的形式，是人民法院处理案件的依据。在《民法总则》之前，我国从来没将习惯作为处理案件的依据，这次是开天辟地第一回。这次是从法律上直接肯定习惯作为法律渊源的效力。在编纂《民法总则》的过程中，我们之所以主张将习惯作为处理民事纠纷的依据，是因为中国太大，幅员960多万平方公里，有56个民族，东中西部地区经济、政治、人文发展极其不平衡，如果完全按照国家法律统一规范民事生活，确实很难统一。特别是社会中大量的民事纠纷，在各地的表现情况就不太相同。如果将习惯作为处理民事纠纷的依据，习惯被法律采纳之后就变成习惯法，很多当地的民事纠纷就可以在当地依据本地习惯解决。习惯可以按地域来划分。例如，有的习惯在一个乡里、县里或其他特定地域范围内适用，但超出该特定地域范围就不能适用了。习惯包括行业习惯，尤其是商业领域。不同的商业有不同的行道，有不同的习惯。如果将这些习惯引入民事纠纷的解决，就可以弥补法律的不足。立法者再聪明也不能穷尽所有的社会规范。立法机关也不可能编纂完所有的社会规范。可以肯定的是，如果将习惯适用问题处理好了，将会对人民法院化解基层矛盾带来革命性的变化。
在适用习惯的过程中，确认哪些习惯可作为裁判依据尤为重要。首先，作为裁判依据的习惯不能与国家法律和公序良俗相冲突。这一表述比较抽象，具体地说，就是人民法院适用习惯不能侵犯人的基本权利。例如，封建活动不能作为习惯。古代中国民间有子孙“违反教令”罪。此罪不由官府处理，而是由家族族长处理。打个比方，一对男女青年因为热恋发生性关系，族长派人将其抓起来，因为他们犯了子孙“违反教令”罪。如果某些地方还有这种习惯，那就不能适用。以习惯为由进行捆绑体罚、侵害人的基本权利的，都不允许。还有一些习惯涉及到宗教，例如伊斯兰教、佛教等。在我国部分藏族聚居地区，有一些僧人直接介入民事纠纷调解，直接处理民事案件。如果认为此举为当地习惯，是否就应当由他们调解案件呢？此外，在一些伊斯兰教盛行的地区，宁夏、甘肃、新疆等地较多，伊斯兰教的阿訇调解民间纠纷的个案效果可能还很好，是否可作为习惯适用呢？我记得一些地方就出现了由僧人、阿訇调解案件的情况，甚至作为经验予以介绍。这些是绝对不允许的。因为我国实行政教分离的政策。政教分离是党和国家的基本政策，绝对不能违背。如果允许宗教人士介入世俗纠纷的解决，用时不久，人民群众就会跟着宗教人士走，而不会跟着中国共产党走，党的执政基础会被瓦解掉。因此，人民法院在适用习惯时，如何鉴别哪些习惯可适用尤为重要。适用习惯的主体是基层人民法院及其派出法庭、中级人民法院。如果中基层法院适用的习惯不违背上述两个原则，当事人不服上诉到上一级法院后，上诉法院不能任意改判。因此，正确鉴别习惯十分重要。而鉴别习惯主要由基层法院来做，最高人民法院和高级人民法院主要承担指导工作。我曾反复强调，人民法院尤其是基层人民法院面临的一个非常重要的问题就要知道怎么鉴别习惯。如果将适用习惯问题把握好了，就会事半功倍，但如果把握不好，则可能适得其反。
（八）《民法总则》为我国法律走出去留有余地
《民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”从文义上看，我国法律的法域范围以国家领土为限，但法律另有规定的除外。我们曾向全国人大提出，应当在《民法典》分则各编专门编纂民事法律适用法编。我国民事法律不仅要坚持属地主义还要坚持属人主义。属地主义是指，发生在中华人民共和国领域内的民事纠纷适用中国法律。这里的中国法律，既包括国内法也包括我国加入的双边和多边条约。另外，当事人可以自愿约定处理其纠纷所应适用的法律。如果其选择适用国外或境外法律，应当予以尊重。但是发生在中国地域之外的民事纠纷是不是就不适用中国的民事法律了呢？我们的思想应当开放一些。中国改革开放40余年来，我国大步走向国外，与其他国家建立了广泛的经济关系和民事交往，确立了“一带一路”战略，我国大量的人力和资金流向国外，流到非洲、亚洲，甚至到了欧洲和美洲等地。有的用于基础建设、有的用于留学，等等。如果在发生于国外的经济关系中，中国国民之间发生民事纠纷，纠纷发生地不在中国领域内，还能不能适用我国法律呢？如果能坚持“长臂管辖”原则，我认为就可以适用我国法律。当然下一步如果编纂《民事法律适用法》，还要考虑“不方便原则”的问题。美国法律就确立了“长臂管辖”原则。其中最为典型的案件是前些年发生在包头的空难。一架飞机坠毁在我国包头市。事故发生后，有人以坠毁的波音飞机系由美国制造为由向美国法院起诉。美国法院审理一段时间后，无法继续审理，向我院发来函件，称希望依据不方便管辖原则，将此案交由中华人民共和国来处理。但如果中国法院处理不好，美国法院还会以“长臂管辖”原则行使管辖权。当时我就提出，一定要处理好此案，并与北京法院联系，最后通过调解妥善处理了包头空难引发的民事纠纷。我认为，我国在改革开放以后，特别是我国有大量公司走向国外，《民法典》要适应我国对外开放、对外交往的需要，应当考虑确立长臂管辖原则。本条所称“法律另有规定的，依照其规定”，是为下一步编纂民法典分则时留有余地。
四、关于民事主体的问题
新颁布的《民法总则》在民事法律关系主体制度方面有诸多亮点，需要各地法院法官认真掌握。《民法总则》规定的民事主体包括三类：一是自然人，二是法人，三是非法人组织。
（一）关于自然人作为民事主体的规定
对于作为民事主体的自然人，《民法总则》规定了以下四方面内容：一是民事权利能力和民事行为能力；二是监护；三是宣告失踪和宣告死亡；四是个体工商户和农村承包经营户。
1.关于自然人的民事权利能力和民事行为能力制度
第一，胎儿的民事权利能力问题。《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”按照民法基本理论，自然人享有民事权利能力的时间是从出生开始到死亡结束。胎儿在母体里的时候怎么办呢？结合生活实际，需要对母体内胎儿的利益，特别是其在遗产继承、接受赠与等方面的利益予以特别保护。《民法总则》就对此作了例外规定。要注意，本条用语是“视为具有民事权利能力”，并不是当然具有民事权利能力。但是胎儿“视为”具有民事权利能力的前提是“娩出”时不能为死体。但书部分所用的两个字为“娩出”，在起草过程中最早的表述是“出生时为死体的”。当《民法总则（草案）》提交全国人大常委会法律委员会讨论时，经推敲文字，认为不能用“出生”，因为依文义，出生是指出即是生，胎儿出生时是具有生命的，也就具有民事权利能力。后来才决定那就用分娩的娩，就将“出生时为死体的”改为“娩出时为死体的”。另有一个需要注意的问题就是对胎儿的解释。医学上对胎儿的解释和法律上对胎儿的解释可能不完全一样。在对胎儿进行解释时，有些概念应当明确。从人卵受精到胎儿娩出，可分为几个阶段。首先是受精卵，受精卵在医学上不称为胎儿，只是一个胚胎，还没有发育成形。胚胎发育几周之后才会形成胎儿。应当怎样来判断胎儿是否产生呢？是按照医学上的认定标准还是按照法律自己独立的标准来认定呢？这个问题对于胎儿民事权利能力的确定而言非常重要。如果按照医学标准，自然人卵受精五六个月后才能认定胎儿产生，则之前发生的一些继承、赠与的事实就与该胎儿没有关系。如果按照法律的标准来认定，只要母体内能够查出来有人卵受精就认定胎儿产生，则会产生不同的法律效果。所以医学的认定标准和法律的认定标准可能不一样。这一点需要注意。
第二，《民法总则》对于限制民事行为能力的未成年人的范围作了修改。《民法通则》规定限制民事行为能力的未成年人最低年龄是10周岁，现在修改为8周岁。在编纂《民法总则》的过程中，关于是否要保留10周岁标准的问题，争议很大。主要有三种观点。第一种观点认为，应该将标准降到6周岁。学龄前儿童为无民事行为能力人，只要上小学了就应当是限制行为能力人。第二种观点认为不要变动了，还是应当保留《民法通则》关于10周岁以上的未成年人为限制行为能力人的规定。第三种观点认为应当改为8周岁。最初针锋相对的观点是6周岁和10周岁。在提交给全国人民代表大会讨论的草案中规定的还是6周岁。这在人大代表中引起了巨大争论。最后确定为8周岁。但我个人主张不改变，还是应保留10周岁的规定，不必把限制民事行为能力人的年龄标准定得太低。但是后来全国人大常委会法律委员会根据各代表团讨论的情况，确定为8周岁。对此，我也赞同。如果修改为6周岁，我则完全不赞成。有人提出，小孩子能打酱油就可以认定为限制行为能力人。我说那不一定，限制行为能力不能仅以会打酱油为标准，至少还得会加减乘除。法律不能以智力超常的孩子为标准。因此，最后《民法总则》确定为8周岁，我也赞同。
第三，限制民事行为能力人所为民事法律行为的效力问题。关于限制民事行为能力人所为民事法律行为的效力问题，《民法总则》第19条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人所实施的行为的效力要注意三个问题。
第一个问题是纯获利的民事法律行为，包括继承、接受赠与等行为必须属于合法行为，如果超出合法的范围，这种所谓的“纯获利益的民事法律行为”无效。例如，有人为了行贿，不把钱送给官员，而是送给官员的孩子，还冠冕堂皇地说，钱是送给孩子的不是给你（官员）的。这实质是在与未成年人的父母进行违法交易。最近收视率很高的一部电视剧《人民的名义》中就有类似的情节。蔡成功给侯亮平行贿，给他的儿子1万元时说：“猴子，这是我给孩子的不是给你的。”这样做行吗？肯定不行。因此，限制行为能力的未成年人所实施的纯获利益的行为，必须限定在合法的范围内，必须排除掉行贿等不合法的“纯获利益的行为”。
第二个问题是关于无民事行为能力和限制民事行为能力成年人范围的问题。以前在谈及无民事行为能力和限制行为能力的成年人时，通常限定在精神病人的范围内。但这种认识并不准确。例如，患有老年痴呆的老年人，不属于精神病人，但如果不能辨认自己行为或不能完全辨认自己行为，也属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
第三个问题是要正确把握哪些行为是与未成年人年龄、智力相适应的民事法律行为。实践中，具体哪些行为是与未成年人年龄、智力相适应的民事法律行为，应视具体情况而定。八岁到十六岁的孩子，在城市可能主要有一些消费行为，如买衣服、买文具等，但在农村则可能有一些简单的生产经营行为，如背山核桃、水果、蔬菜等去市场出售。这些都是合理的，属于与未成年人年龄、智力相适应的民事法律行为。但是，无论是消费行为还是生产经营行为，行为对象都应是价值不是很高的标的。
2.关于申请认定无民事行为能力人或限制民事能力人的规定
《民法总则》第24条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”本条一共分为3款。第1款规定的是由谁向人民法院申请认定不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人或者限制行为能力人的问题。申请人为利害关系人或者有关组织。这就意味着本人不能申请自己是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。第2款规定的是，在被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的情况下，谁能向人民法院申请认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。根据第2款规定，本人有权申请。换句话说，本人原来有精神病，但经过治疗后已经治愈，就可以向人民法院申请恢复自己为完全民事行为能力人。第3款规定了“其他组织”的范围，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。另需注意的是，人民法院审理此类案件应适用特别程序，属于非诉程序。我最近看到一个报来的材料，提到有人向法院提交诉状，请求认定某某为无民事行为能力人。这是错误的。这类案件不是诉讼案件，而是非诉案件。当事人应当提交申请书，而不是诉状。由于此类案件适用的是特别程序，就不存在两审终审的问题。特别程序结束后，案件就审完了。而且此类案件也不适用再审程序。再审只能针对诉讼案件。此外，此类案件应该使用判决。
3.关于监护制度
第一，关于监护制度应遵守的原则。在《民法总则》编纂过程中，最高人民法院提出，设计监护制度时应坚持以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底的基本准则。为什么要坚持以家庭监护为基础呢？现在有些人动不动就提出剥夺他人的监护权。对于有些人而言，这样做正中下怀。他们早就不想要监护权了。尤其是有些人的小孩有残疾，父母不想养，就希望法院剥夺他的监护权。还有一些人主张要剥夺成年子女对老年人的监护权。这些都要慎重。中国正在进入老龄化社会。未来老年人监护还得依靠家庭，完全依靠社会和国家行不通。因此，设立监护制度时，一定要坚持这一原则，要以家庭监护为基础。但我国是社会主义国家，家庭确实不能监护的，则可由社会承担，以社会监护作补充。我们要鼓励成立一些基金会对老年人、未成年人进行监护。如果社会监护仍不能满足需要，则由国家兜底。
第二，关于监护的性质问题。监护到底属于权利、义务还是责任？以前我们一直使用“监护权”这一表述。这一表述太笼统。编纂《民法总则》时，我们就提出要明确监护在什么意义上称其为权利。从监护人有资格对被监护人进行抚养、保护的角度看，监护属于一种权利，但是从行为的性质看，监护应当是一种责任和义务。这次编纂《民法总则》就强调了这一点。因此，在编纂监护这一章时，就制定了第26条，明确了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务和成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。就行为性质的意义而言，监护实际上就是一种义务，但是从资格上看又是一种权利。例如，对于孩子的监护我有资格你没有资格，我可以行使监护权而你不行。要以辩证的观点看问题，而不要笼统地看。如果笼统地说监护是权利，则民事权利既可以享有也可以放弃，大家对老人都放弃赡养，对残疾孩子都不予监护，都放弃监护权利，就不合适。此外，《民法总则》还对监护的资格、监护的确定、监护行为的履行、监护资格的撤销作了规定。
第三，关于监护争议案件的适用程序问题。大家需要注意《民法总则》第31条的规定。要注意在对监护有争议的情况下，应依照什么程序向人民法院申请变更监护、人民法院应当依什么程序来解决监护人的争议。从个别地方法院提交的材料和案例看，有些法院要求当事人通过诉讼的方式来解决监护争议。这是错误的。监护争议的解决，适用特别程序，由当事人向法院申请，人民法院依据特别程序作出判决。此类案件也不适用再审程序。如果原审判决错误，应依照特别程序予以纠正。再审程序适用于诉讼案件。对此，《民事诉讼法司法解释》有明确规定。
4.关于宣告失踪和宣告死亡制度
《民法总则》关于宣告失踪和宣告死亡的规定与《民法通则》区别不大。宣告失踪和宣告死亡案件也应适用特别程序，属于非诉程序，而非诉讼程序。在编纂《民法总则》的过程中，对于宣告死亡的法律后果曾存在争议。自然人被宣告死亡之后，其婚姻关系自宣告死亡之日起消灭。但宣告死亡和真正死亡并非一回事。宣告死亡属于法律意义上的死亡，并不一定意味着被宣告死亡人事实上失去生命。如果自然人被宣告死亡后，发现被宣告死亡之人实际上还活着，那就需要撤销宣告死亡的判决。如果宣告死亡的判决被撤销，被宣告死亡之人原来已经消灭的婚姻关系怎么处理呢？《民法总则》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”但原来《民法总则（草案）》不是这样规定的。原来的法条规定，自然人被宣告死亡以后，婚姻关系消灭，如果宣告死亡判决被撤销，已经消灭的婚姻关系如果要继续，必须重新办理结婚手续。但现在没有采用原来的方案，而是采取婚姻关系自行恢复制度，同时增加了但书的规定，即配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复婚姻关系的，原来的婚姻关系就不能自行恢复。
因宣告死亡而发生的财产转移，在宣告死亡判决被撤销后也应当恢复原状。对此，《民法总则》第53条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”
在宣告死亡判决被撤销后，还涉及收养关系的效力问题。自然人被宣告死亡后，如果子女被他人收养，宣告死亡的判决被撤销后，其未成年子女的收养关系并不当然无效。对此，《民法总则》第52条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。”
宣告死亡的日期对被宣告死亡自然人权利义务的处理十分重要。宣告死亡判决作出之日视为其死亡之日。这对于继承权等民事权利的产生具有重要意义。但是，因意外事件下落不明被宣告死亡的，意外事件发生之日视为被宣告死亡人死亡之日。对此，《民法总则》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”例如，马航370航班失联属于意外事件。到现在，飞机上的乘客都可以依法宣告死亡。目前北京法院也在陆续受理相关的申请宣告死亡的案件。如果人民法院作出死亡宣告判决，被宣告人死亡的时间就应以航班失联的时间为准。宣告失踪和宣告死亡案件也适用特别程序，如果原裁判有误，也应通过特别程序纠正。特别程序不属于诉讼程序，而属于非诉程序。
5.关于个体工商户和农村承包经营户
个体工商户和农村承包经营户制度是自然人制度中比较有中国特色的制度。个体工商户和农村承包经营户作为民事主体在中国还大量存在，多达几亿户。它们作为民事主体，具有特殊性。它们不是单个的自然人，但可能由几个自然人组成。它们不属于合伙，但是又具有一些合伙的特征。但它们数量巨大，是非常重要的民事主体。
第一，关于农村承包经营户
《民法总则》第55条规定，农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户可以作为民事主体。最高人民法院关于农地的司法解释专门对农村承包经营户作了规定。司法实践中，农村承包经营户怎么理解是一个非常重要的问题。假如，1980年有一户农村承包经营户，经营户成员包括两夫妻，另还养育两儿一女。女儿长大后，在八十年代末出嫁了。大儿子考上大学，毕业后到城里当公务员。小儿子留在农村种地，后来在农村娶了媳妇生了儿子。此时，这一户农村承包经营户的成员包括，原来的老两口，小儿子夫妻俩以及其子女。大儿子大学毕业后当公务员，在城里安家立户，就不再属于农户成员。女儿嫁到外村，到婆家居住地落户，也不再属于这家农户的成员。在这种情况下，这户农户所承包的地就由两老两口和小儿子一家耕种。再过若干年，老两口已经老了，不能再劳动，甚至已经去世了。就剩下小儿子一家耕种承包地。如果这时国家要征收这户农户所承包的土地，要对农户进行补偿，谁还能分得征地补偿费呢？大儿子当了公务员，在城里落户了，不属于原来的农村承包经营户成员，不能分。出嫁的女儿已经在婆家落户，不属于农村承包经营户成员，也不能分。这类问题在在农村比较普遍。
在处理此类问题时，要注意以下问题。农村承包经营户是独立的民事主体，它与户的成员是相对独立的。农村承包经营户的成员可以变动，例如娶媳妇、媳妇又生儿子。但是农村承包经营户是确定的。嫁出去的女儿成为婆家所在农村承包经营户的成员。娶进门的媳妇可能在娘家所在的农村承包经营户已经按人头分了承包地，她到婆家的农户，成为婆家农户成员后，是否还能在娘家农户中享有成员权呢？我认为不能，出嫁女不能“两头拿”。因此，承包农村土地的农户，是一个固定的概念，是独立的民事主体。农户是铁打的营盘，农户成员可能是流水的兵。农户成员会因生老病死而变动、出嫁考学而流动，但农户本身是确定的，不变的。农村集体经济组织成员是农村承包经营户，农村成包经营户的成员不直接享有土地承包经营权。农村土地承包是以户为单位进行，享有农村土地承包经营权的是农村承包经营户。虽然在最初分地的时候，会以农户成员的数量为标准进行分配，但承包经营合同一旦签订就是三十年不变。第一轮划分的土地承包经营权是十五年不变。一旦农村土地承包经营合同签订后，农户就对所分得土地享有承包经营权。尽管农户的成员会发生变化，有增有减，但农村土地承包经营户不变，其所享有的土地承包经营权不变，至少三十年内不会变。即使三十年后要重新签订土地承包经营合同，该农户作为农村集体经济组织成员的资格也不会变。
第二，关于个体工商户的债务承担问题
《民法总则》第54条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。《民法总则》第56条的规定可能会涉及到未来的婚姻家庭法编中的家庭债务问题。第56条第1款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”此处的“个人经营”，是指个人用自己所有的财产进行经营。这次在编纂《民法总则》的时候，我们就提出这款规定应当怎么解读的问题。目前看来，只能作出这样的解读。因为，目前有些家庭的财产分为两部分，一部分是用于消费的财产，即家庭作为消费单位。有时候家庭不仅是消费单位还是生产单位。如以家庭为单位经营的理发店、小面馆、水果摊等。这些个体工商户有些由夫妻共同经营。它们要对外开展经济交往，产生经济关系。这时就存在两种情况：一是夫妻共同财产由夫妻双方共同经营，二是夫妻共同财产由一方负责经营。虽然由夫妻一方负责经营，但所经营的财产仍是夫妻共同财产。这种情况在实践中还比较普遍。第56条第1款规定的是，对个人所有财产的经营，以个人财产承担责任；对家庭财产进行经营的，虽然实际参与经营的人是夫妻一方，但所经营的对象是家庭财产，仍应由家庭财产承担责任。这一条规定保留了《民法通则》的表述。下一步在编纂民法分则各编的过程中，还需要对它进行修订。这是现在老百姓比较关注的问题。农村承包经营户也如此。现在夫妻共同债务问题受到社会舆论的高度关注。以前夫妻没有多少共同财产，但现在夫妻共同财产多了，纠纷也多了。而且夫妻共同财产不仅包括消费性财产，也包括生产经营财产。在讨论这条规定时，争论了很长时间，后来基本上是按照上面所说意思来写的。如果是以夫妻共同财产投资，虽由夫妻中的一人经营，应该算是家庭经营。个人经营是指以个人所有的财产经营，而非用夫妻共同财产经营。
第三，关于农村承包户经营的债务承担问题。《民法总则》第56条第2款规定：“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”我认为本款规定中，分号之前的内容与分号之后的内容存在一些差异。农村承包经营户的债务以从事土地承包经营的农户财产承担。但是，实践中还存在一种情况，即夫妻双方中有一方在家里种地，另一方在外边做生意或打工赚钱。这时农村承包经营户的债务应当怎样承担呢？这个问题值得研究。如果丈夫在外做生意，将做生意挣到的钱投入到农村土地承包经营，则丈夫所投入的这部分财产也应当用于承担农村土地承包经营户的债务。《民法总则》第56条第2款是对夫妻的财产作了一个切割，即夫妻一方在城里做生意所获得的财产，如果没有投入农村土地承包经营，就不对农村土地承包经营产生的债务承担责任。但是，如果夫妻一方将所承包的土地或承包经营所得的财产转移到城市，作为股本、用于投资，然后再对之进行经营的，则这部分财产也应对农村土地承包经营债务承担责任。下一步在编纂民法分则的时候，特别是编纂亲属法或者婚姻家庭法的时候，要结合家庭财产中的夫妻共同财产制、分别财产制以及家庭债务负担等问题一并解决这个问题。客观
（二）关于法人制度
1.关于法人组织分类的问题
《民法通则》规定了四类法人，分别是企业法人、事业法人、机关法人、社会团体法人。国外民法对于法人主要分为公法人和私法人，有些还可具体细分为社团法人和财团法人。《民法总则》对法人的分类与国外的分类并不一样，而是根据中国实际情况来进行分类的。《民法通则》将法人分为三个大类、十个小类。三个大类包括：营利法人、非营利法人，再加上特别法人。一开始编纂《民法总则》时，关于法人分类的问题分歧很大。后来将法人分为营利法人和非营利法人，但还有很多问题解决不了。最后增加了一个类型，即特别法人。
第一，关于营利法人。《民法总则》第76条对营利法人的含义作了规定。该条第1款规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”简单地说，就是出资之后可以分红的法人。营利法人分为三类，即有限责任公司、股份有限公司和其他法人企业。只要法人经营所获得的利润要分配给出资人，都属于营利法人。营利法人以全部财产承担法律责任。
第二，关于非营利性法人。《民法总则》第87条规定了非营利法人的含义。该条第1款规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”简单地说，不分配利润，投资之后投资人不能分红的法人就是非营利性法人。根据第95条规定，为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机关的决议用于公益目的，无法按照法人章程的规定或者权力机关的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。即投资人投资后，到法人清算时不能取回投资。而营利法人清算之后，投资人有权收回剩余财产。非营利法人分为三大类，第一类是事业单位，第二类是社会团体，第三类是捐助法人，包括基金会、社会服务机构等。事业单位、社会团体的分类来源于《民法通则》。捐助法人包括红十字会，以及其他基金会等。
捐助法人中比较特殊的是宗教活动场所。宗教活动场所在这次编纂《民法总则》时才被认定为捐助法人，以前对其属性的界定并不规范。我们经常会看到一些庙宇，设了一些功德箱。游客就往功德箱里投钱。一些景区经营者发现修建庙宇还可以赚钱，就找到一些佛教等宗教组织，共同修建、经营几个庙宇，赚到钱之后进行分红。这类场所越建越多，但经营管理混乱，还导致了一系列案件产生。其中部分案件处理难度很高。最高人民法院民二庭还在办理一个此类案件。一些所谓的“宗教协会、组织”想通过宗教赚钱，出现了很多假和尚、假尼姑。依据宪法，公民有信仰宗教的自由，也有不信宗教的自由。公民有权去庙宇烧香拜佛，现在却成了他人赚钱的机会。这些乱象需要治理。《民法总则》就对此作了规定。游客在宗教活动场所往功德箱中投钱是一种捐助行为。这些钱捐助之后不能请求返还。同时，不允许经营主体通过修建庙宇赚钱，应按照《公益事业捐赠法》的规定处理。作为宗教组织将修建庙宇的工程承包给他人，将会产生民事法律关系，应依据等价有偿原则处理。例如，某庙宇委托他人建一个菩萨，这是等价有偿的。这里还有可能会涉及到著作权保护的问题。菩萨像建好后，经过开光放到庙宇里，信众去拜它时，它就变成宗教的神圣物，就不再是普通的物品或产品。对于捐助法，要注意处理好捐助者与授捐助组织之间的关系。作为捐助法人，其对外发生的民事关系仍属于平等主体之间的法律关系。但是如果捐助人向捐助法人捐钱之后，就不能再要求分红或分割财产。对捐助法人而言，最重要的一点就是不能具有营利性。特别是还要注意捐助办校的情况。
第三，关于特别法人。《民法总则》规定特别法人，体现了中国特色。国外民法并未规定此类法人。客观地看，国外法律规定的有些法人组织很牵强。此类法人就应按照特别法人的规定来处理。《民法总则》第96条对特别法人的规定采取了列举式，将相关特别法一一列举，包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。
第一类是机关法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。机关法人包括立法机关、行政机关以及法院、检察院等。从国家到地方的各级机关都属于机关法人。此外，党的机关也属于机关法人。但民主党派应不应作为机关法人呢？我认为应当作为机关法人。这一问题应与我国的政党制度联系起来。我国的政党制度与西方的政党制度完全不同。西方的政党有执政党和在野党之分。而中国的政党制度是共产党领导下的多党合作制。所以没有执政党与在野党之分，只有执政党与参政党之分。各民主党派不是在野党，各党派的人都有在各国家机关中工作的人员，而且都由国家财政予以保障。所以民主党派在对外发生民事关系时，就是机关法人。
特别要注意的是，行政机关以平等主体身份参与民事生活时，也是民事主体。国家行政机关以平等主体身份参与民事活动的情况很多。如以国家行政机关的名义对外借款，例如向世界银行、亚投行等金融机构借款，还由国家机关作担保，就会产生平等民事主体之间的关系。这些情况下，行政机关当然属于民事主体。在国内经济活动中，国家机关以平等主体身份参与民事活动，也属于民事主体。关于国有土地使用权出让问题。国有土地使用的出让方是国土管理部门，其与受让方之间也是平等的民事主体关系。国家行政机关作为民事主体出让国有土地使用权的时候，与相对人之间的关系不是行政管理关系，而是平等主体之间的交易关系。很多机关法人有这样的特点。
机关法人还包括军队。军队也会参与民事法律关系，也可能会发生民事诉讼。例如，中央作出重大决策，要求军队和武警部队全面退出有偿服务。为此，有些民事法律关系需要解除，就可能产生民事纠纷。人民法院要为军队和武警部队全面退出有偿服务提供司法保障。最高人民法院已就相关工作的开展下发了通知。为顺利推进这项工作，最高人民法院专门成立了领导小组，由周强院长任组长，沈德咏常务副院长为常务副组长，我担任副组长兼办公室主任，目的是要推动这项工作有序开展。军队和武警部队全面退出有偿服务引起的民事商事纠纷数量较多。可能有些纠纷会进入法院。军队单位符合机关法人的特点，属于民事主体，享有诉讼主体资格。
第二类是农村集体经济组织。在理解农村集体经济组织时，要与人民公社联系起来，否则理解起来就会比较困难。现在农村有一些村办企业等，它们与农村集体经济组织如何区分呢？这些都要与人民公社联系起来。人民公社成立后，执行的是“政社合一”制度，政权制度和经济制度相互统一。人民公社既是一级政权组织又是一个生产单位。人民公社制度在75宪法和78宪法中相继得到肯定，但在82宪法中被废除。人民公社从1958年开始到1980年逐渐完善，经历了20多年的历史。1980年之后，伴随改革开放政策的推进，人民公社制度被废除，国家机关到基层只延伸到乡镇一级。82宪法之后，乡以下的生产大队和生产队不再作为一级国家政权。原来的经济组织，大队和生产队最终得以保留，但不再保留“大队”和“生产队”的称呼。但在原来生产队和大队所管辖区域中还有一些管理事务，应怎么处理呢？后来我国颁布了《村民委员会组织法》，规定村民可以召开村民大会和村民委员会。这样就产生了村民小组。村民委员会代行了原来大队作为集体经济组织的职能。生产队的职能由村民小组所替代。特别是土地承包时，它们就会发挥集体经济组织的职能。
随着几十年来的济发展，沿海和内地之间产生了较大的发展差异。农村集体经济组织的作用在经济发达地区和欠发达、不发达地区的差别很大。在一些发达地区，集体经济组织不仅拥有资源性资产，还拥有经营性资产。一些农村集体经济组织可能投资办了很多村办企业，并将企业经营获利分给村民。这种情况下，作为农村集体经济组织成员的村民就享有以下几项权利：土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权。内地不发达地区的集体经济组织一般没有经营性资产，但拥有资源性资产，如土地、森林、草原、滩涂等。这种情况下，集体经济组织的性质和地位应当怎么认定呢？是否应当作为民事主体呢？在这次民法典编纂过程中，我们就提出集体经济组织应当享有民事主体的地位。后来经过反复讨论，就决定给予农村集体经济组织以法人资格，并将其作为一种特别法人。因为农村集体经济组织要对外发生关系，去银行开账户，需要刻印章。如果农村集体经济组织不享有法人资格，没有账户和印章，就不便于其开展民事活动。但是农村集体经济组织与其他营利法人和非营利法人不同，具体需要有哪些特殊规定，下一步还要继续研究。例如，农村集体经济组织能不能破产？我认为恐怕不能破产。因此，如果法律、行政法规对农村集体经济组织有专门规定的一定要依其规定。下一步对农村集体经济组织还会出台很多规定。
第三类是城镇农村合作经济组织。目前我国农村有大量合作社，有些合作社办成了专业合作社，专门生产水果、蔬菜，专门养猪养羊养牛等，种类多样。我国还颁布了《农民专业合作社法》。这一类经济组织和农村集体经济组织并非一回事。农村集体经济组织由农村集体经济组织成员构成。而合作经济组织则由农民自愿加入。没有加入合作经济组织的农民就与该组织无关。加入合作经济组织的人可以在组织中开展交易等民事活动。合作经济组织的赢利则由组织成员分得。当然，农村合作经济组织的部分收益需要留存，作为集体经济组织的发展基金。合作经济组织既有资合的特点又有人合的特点。有的出资人通过出资获得投资人资格，还有一些特殊人员虽未投资但却可以获得干股，享有一定的分红权。这与有限责任公司和股份有限公司不完全一样。有些合作组织实际是合伙，还有一些属于法人。以前对这类组织的管理较为混乱。这次编纂《民法总则》，把农村和城镇的合作经济组织统一概括为一种特别的法人。
第四类是群众自治组织。群众自治组织在农村就是村民委员会，在城市就是居民委员会。这一类组织也属于具有民事主体资格的特殊法人，有权以自己名义对外开展民事活动。
《民法总则》一共规定了十类法人组织，其中特别法人有四类，包括机关法人、农村集体经济组织、城镇农村合作经济组织和群众自治组织，营利法人和非营利法人各包含三类。《民法总则》对法人的分类与西方国家关于法人的分类完全不同，与《民法通则》的四分法也不相同。
2.关于法人组织民事责任承担的问题
对于法官和人民法院而言，法人组织民事责任承担是比较重要的问题，也是审判实践中遇到难点最多的问题。各地法院和法官现在学习《民法总则》时，对于法人的民事责任承担这部分的规定一定要认真学习，否则在处理一些争议问题时标准就不统一。以后此类问题都要统一到《民法总则》的规定上来。虽然关于法人民事责任承担已经制定了很多法律，但包括《公司法》在内的民事、商事单行法的位阶都低于《民法总则》。相对而言，《民法总则》的效力更高。这是法律适用时需要注意的一个问题。
第一，关于法人以什么财产来承担民事责任的问题。《民法总则》第60条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”这里所说的法人的全部财产，既包括出资人或者设立人出资形成的全部财产，也包括法人在经营过程中积累的财产。出资人或设立人在设立法人时，将自己的财产投入到法人组织，就丧失了对这些财产的权利。法人对这些财产享有财产权。当法人用这些财产进行经营时，这些财产和经营中的收益，都作为法人的责任财产，对外承担责任。如果说设立人和出资人出资不到位，就得依据法律规定要求其出资到位。在处理涉公司的纠纷时，民商事法官不仅要注意公司法的规定，还要注意《民法总则》的规定。
第二，关于法人分支机构民事责任的问题。根据《民法总则》第74条的规定，法人可以设立分支机构。法人分支机构的特点是，不能以自己独立的财产对外独立承担民事责任。公司设立的分支机构主要是分公司，其他法人设立的分支机构则会用办事处等名称。这些分支机构有自己的财产，也可能有营业执照，进行民事活动，但是不属于独立的法人。《民法总则》第74条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”这一条虽然在编纂《民法总则》时分歧很大，但后来各方均支持现在的条文。例如，如果所有涉银行的责任都由作为法人的总行来承担，都由总行作为诉讼当事人，那么大量的诉讼就会汇聚到北京的法院。这不具有现实可行性。所以《民法总则》规定分支机构的债务和责任先由该分支机构承担。这也是司法实践的一贯做法，人民法院继续按照原来的思路处理此类问题即可。
第三，关于法定代表人以法人名义从事民事活动的法律责任承担问题。这个问题争议较大。《民法总则》第61条第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”公司法定代表人以法人的名义从事民事活动肯定由公司来承担。这没有问题，也无争议。目前争议较大的是本条第3款的规定。如果法人章程或者法人权力机关对法定代表人代表权予以限制，但法定代表人超越法人章程和权力机关对法定代表人的权力限制，与相对人发生交易时，法律责任应由谁来承担。我国民事商事审判对于这一问题的分歧还比较大。但是我认为《民法总则》解决了这一问题。本条第3款规定：“法人章程或者法人权力机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”对相对人而言，如果相对人在交易时不是善意的，法人内部管理行为就可以对抗第三人。法定代表人和相对人相互串通损害法人利益的，该行为的法律后果不由法人承担。但是，如果相对人是善意的，其不知道或者不应当知道法定代表人的行为超越了法人章程或者权力机关之授权的，法律后果则由法人承担。不仅《民法总则》第61条规定了法定代表人对外代表法人行为的效力，后面还就公司的权力机关、管理机关的行为作了规定，对法人内部管理与外部关系如何处理，提出了一个基本的处理原则。除了第61条，第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”法定代表人执行职务的行为，可能没有按照权力机关赋予他的权限进行，并因此造成对他人的损害。这种情况下仍应由法人承担责任，因为法定代表人是在执行职务。法人内部管理规定对法定代表人行为的限制与外部交易和行为不完全是一回事。第85条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”法人的股东认为公司管理层做出的决议违法，可请求人民法院撤销。人民法院依法审查后认为确应撤销的，该行为的撤销并不影响营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系。这几条所秉持的原则是一致的。第94条第2款规定：“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”本条也涉及法人对外行为时，相对人善意与恶意之别。前面所说法定代表人行为效力时所涉及的法人决策机关和执行机关的关系，对于营利法人和非营利法人都是一样。这一原则也适用于执行法人或者非法人组织工作任务的人员。《民法总则》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”根据该规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，相当于法人和非法人组织的委托代理人，其对外行为时会形成内部关系和外部关系。人民法院要正确把握处理内部关系和外部关系的基本原则，要优先保护外部关系。涉及内部关系的情况很多，如委托代理人与代理人的关系、法定代表人与法人的关系、执行机关和权力机关与被代表主体之间的关系等。在内部关系中，受委托人和代表人对外为民事行为时可能违反了法律行政法规的规定，或者突破了委托人和被代表人的授权或内部规定，如果相对人善意，则外部关系仍然有效。
这里还要注意《民法总则》第153条的规定，尤其是该条第1款就涉及如何处理内部关系和外部关系的问题。《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”不导致民事法律行为无效的强制性规定有哪些呢？在民事司法实践中，我们一般将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，本条所规定的不导致民事法律行为无效的强制性规定就体现为管理性强制性规定。如果民事法律行为所违反的强制性规定不是效力性强制性规定，就是有效的。基于此类行为而形成的外部民事关系，对善意相对人而言也是有效的。
这还涉及到《公司法》第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定。例如，公司内部有规定，法定代表人不应擅自签订担保合同，但是法定代表人违反该内部规定与善意第三人签订了担保合同，而第三人不知道也不应当知道公司内部的相关规定，由于法定代表人有权代表公司对外为民事法律行为，其在合同上签章之后就应当对公司发生法律效力。但是公司在承担民事责任后可以追究有过错的法定代表人的民事责任。如有法人因此遭受损失，则可以请求法定代表人赔偿。这里要注意内外部关系问题，要正确处理法人对内管理关系和对外交易关系。法人内部的强制性规定是为了有效开展内部管理、维持内部秩序，使法人运转更高效、更规范。法人内部治理得当，有利于促进交易和保护交易安全。但有时法人内部制度与外部交易会发生冲突，这时就会涉及善意相对人的利益。在二者发生冲突时应当如何处理呢？我认为应当适用交易优先的原则。因为公司治理固然重要，但是如果交易秩序遭到破坏，就会对整个交易市场造成破坏。同时，根据马克思主义劳动价值理论，劳动价值要通过交易来实现，如果交易被破坏，劳动价值就实现不了。因此，在处理内部关系和外部关系之间的关系时，法律应当注意坚持保护交易安全、提高交易效率、降低交易成本这三大基本原则。当然对外部交易关系的保护也有限度，即相对人一定是善意的。如何认定相对人的善意，下一步还应作深入研究。相对人不善意，通常的认定标准是其对于行为人超越权限行为的事实知道或者应当知道。这里的举证证明责任也应当合理分配，不应该过分加重一方当事人的责任。民事法律这一基本原则在《民法总则》的多个条文中均得到了体现。举例而言，一名公交车公司的司机，驾驶公交车时违章，将路人撞伤。受害人起诉公交公司要求赔偿损害。公交公司的领导提出不应由公司赔偿，因为公司平时就教育员工一定要遵守交通规则，但员工违反公司要求，违章撞伤他人，应由撞人的公交司机而非公交公司承担赔偿责任。这种观点是站不住脚的。因为司机是在执行公交公司指派的任务时造成他人伤害，职员执行职务行为的后果就应由法人承担。如果公交公司平时履行了教育员工遵守交通规则的职责，没有过错，则可以在对外承担赔偿责任后再追究公交司机的过错责任。这又是另一个法律关系了。这就是内外有别。《民法总则》中关于法人内部关系和外部关系的规定，在《合同法》《侵权责任法》中都有体现。
第四，出资人滥用权利的责任承担问题
《民法总则》第83条第2款规定：“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。”本款涉及到出资人滥用法人的独立地位和出资人有限责任逃避债务，损害法人、债权人利益的问题。例如，出资人非法转移公司财产以躲避债务，损害债权人利益。这种情况下，出资人要向法人的债权人承担连带责任。
第五，法人权力机关决议被撤销后债权人权利保护问题
《民法总则》第85条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”依据本条规定，盈利法人的权力机构、执行机构违反法人章程或内部规定作出决议，损害法人或出资人权利，出资人请求撤销决议的，如果营利法人依据该决议与善意相对人已形成民事法律关系，则该民事法律关系的效力不受影响。这一规则在《公司法》中也有规定。虽然公司内部决策人员没有按照法律和公司章程作出决议，但其作出决议之后，公司的法定代表人依据该决议与善意第三人订立了合同形成了民事法律关系的，该民事法律关系应当优先于内部关系得到保护。有些股东或出资人会起诉请求撤销这一决议，但是原来的法定代表人依据该决议已经与善意第三人形成了法律关系依然有效，要受法律保护。这里必须要注意，营利法人在处理内部关系时不能伤及外部关系，不能坏交易秩序，损害善意相对人的利益。但是，如果相对人不是出于善意，而是知道或者应当知道法人决议违反法律或其内部规定，仍然与法人建立民事法律关系，就不再优先保护其利益，外部法律关系就可能因
3.关于法人合并、分立的权利义务问题
《民法总则》遵从了法人合并、分立的基本规则。《民法总则》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”根据本条规定，如果法人合并，民事责任由合并后的法人组织来承担；如果法人分立，如一个法人分立成两个或三个法人，那么分立前法人的民事责任应该由分立后的法人共同承担。依据意思自治原则，债权人与债务人另有约定的，就应按双方约定处理。例如，分立前的法人与其债权人约定，作为债务人的法人分立为甲乙丙三个法人后，债权人只能向甲法人主张债权，不能向乙和丙法人主张债权，则分立后的债务承担就应按照双方约定处理。但如果当事人之间对于法人分立后的债务承担没有约定，那就应由分立后的法人共同承担法人分立前的民事义务和责任。
4.关于法人设立人的民事责任问题
任何法人都只有在设立成功以后才能承担民事责任。但是在实践中，有些法人可能设立不成功，而且在法人设立期间也存在民事责任的承担问题。因此，需要对法人设立人的民事责任作出规定。《民法总则》第75条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”设立人为设立法人而承担的债务，例如，公司发起人在公司筹备过程中对外发生了很多民事活动，拖欠很多债务，应由谁来还呢？应根据具体情况而定。如果该法人设立成功，已经具有独立的民事主体资格，开始以自己的名义从事民事活动，则此类民事责任通常就由设立后的法人承担。但对这一规则的理解不能太绝对。如果因法人设立而产生的债务非常巨大，设立成功的法人的财产无力清偿这一债务，则设立人也应当共同承担这一债务。如果法人设立过程中产生的债务过于巨大，由新设立的法人承担债务，那么新设立的法人实际上从成立时起就处于破产状态的。这时应由设立人共同承担责任。因为这类债务毕竟是由设立人原来设立法人的民事行为的引起。实践中还有一种情况，设立人虽然开展了设立法人的行为，但最后设立法人失败，法人组织没有成立。这种情况下，就应由设立人自己承担责任。
5.关于营利法人的社会责任问题
《民法总则》第86条规定：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”本条规定了营利性法人的四项社会义务。一是要遵守商业道德，任何企业都不能违背诚信原则。二是要维护交易安全。三是要接受政府和社会监督。任何企业都要接受政府监督，不能把自己的私权绝对化，更不能生产假冒伪劣产品。四是要承担社会责任。营利性法人在进行经营活动中，除了要依法经营外，对社会也要承担一定的社会责任，不能损害社会公共利益，要遵守普遍的社会价值理念。
（三）关于非法人组织
《民法总则》首次明确非法人组织是民事主体。《民法总则》第102条对非法人组织作了规定。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构。这三类非法人组织的特点就是设立人和投资人要对非法人组织的债务承担无限责任。在理解非法人组织时，应注意以下几点。
第一、非法人组织属于组织类的民事主体，不同于个体工商户和农村承包经营户。个体工商户和农村承包经营户具有从自然人向组织形态过渡的特征，但本质上是自然人。个体工商户无论有无字号，都属于自然人。农村承包经营户虽然有多个成员，但也属于自然人。由于非法人组织不是自然人，因此需要登记。《民法总则》第103条对非法人组织的登记作了规定。
第二、非法人组织往往是以组织的名义从事民事活动。个体工商户和农村承包经营户多以个人名义从事民事活动。非法人组织虽不能独立承担民事责任，但应以其经营管理的财产承担责任，只有在其经营管理的财产不足以清偿其债务的情况下，才由出资人和设立人应承担无限责任。个体工商户和农村承包经营户由个人承担责任。
第三、非法人组织不具有法人资格，其出资人或设立人对组织的债务承担无限责任。这里出资人或设立人承担的是无限责任，而不是无限连带责任。无限责任的承担往往要以清算为前提。而个体工商户和农村承包经营户由于户的财产与个人财产不可分，户成员通常对户的债务承担无限连带责任。家庭的稳定要以财产的稳定为前提。对于家庭的消费性财产和生产经营性财产应作适度的分割。
第四、非法人组织与法人组织的分支机构不同。非法人组织是《民法总则》规定的独立的一类民事主体，而法人分支机构不是独立的一类民事主体，其民事责任需由法人承担。据统计，我国目前有各类个人独资企业1100多万家。人民法院对于非法人组织的民事责任承担等问题应深入研究。
                                五、关于民事权利的问题
根据民事法律关系理论，《民法总则》首先规定的是民事法律关系的主体，随后规定的是民事权利。《民法总则》第五章规定民事权利，虽然条文不多，但非常重要。《民法总则》第109条到第132条将是未来民法典分则编纂的依据。这里的一两个条文可能就会对应一个分则编或一部单行法。
（一）民事权利一章的特点
1.以民事权利是否成熟为标准，分别对权利或权利客体作出规定
本章采用了权利与权利客体并重的表述方法。对于立法上较为成熟、在理论和实践中对其内涵和外延都较为明确的权利，直接表述为某某权利。例如生命权、健康权、姓名权、物权等，就直接表述权利名称。对于立法上还不太成熟，对权利的概括归纳还不准确、权利的内涵和外延还在探索空间的权益，采用的是对客体的表述。《民法总则》就表述为某某（权益）受法律保护。比较典型的条文是《民法总则》第109条的规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”本条就是直接规定法律保护的客体。第111条规定自然人的个人信息受法律保护，也是直接规定的法律所保护的客体。如果直接表述为个人信息权还有困难。第123条所规定的八类知识产权也是规定的权利客体。第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条也是直接对权利客体的规定。之所以规定虚拟财产，而不是直接规定虚拟财产权，是因为立法者认为直接规定虚拟财产权的条件还不成熟。这就是立法技巧的运用。
2.民事权利与民事义务相互对应，相反相成
本章主要规定民事权利，没有规定民事义务，因为就民事法律理论而言，权利与义务不可分割。本章所规定的权利，其反面就是相应的义务。权利和义务是一个硬币的两面。《民法总则》只规定了一面，反过来就是硬币的另一面，即民事义务。本章是通过规定权利而隐含了义务的含义。有一点大家一定要清楚，《民法总则》没有专门规定民事义务，并不意味着相应的民事义务不存在。没有义务就没有权利。民事权利的实现依赖于民事义务人义务的履行。没有义务的履行就没有权利的保障。
3.民事权利一章反映了时代的需要
《民法总则》民事权利一章是根据当代社会发展的需要来编纂的。目前中国社会既有农业社会又有工业社会和后工业化社会，还有信息社会。这样复杂的社会发展形势与当年拿破仑编纂《法国民法典》时的社会背景不同。编纂《法国民法典》时，法国还处于农业社会。编纂《德国民法典》时，德国处于工业社会。《日本民法典》也是工业社会的产物。但当前中国社会所处发展阶段具有多层次性、多阶段叠加的特点，是一个立体化的社会。所以《民法总则》关于民事权利的规定对此要有整体的反映，要囊括各类重要的民事权利。对于那些实践和理论涉足较少、难以全面归纳概括的民事权利，也应对民事权利的客体作出规定。尤其是像个人信息、虚拟财产等权利客体，在信息化社会和大数据时代，不将其纳入民事权利的保护范围，以后制定单行民事法律就在《民法总则》中找不到法律依据。所以我国《民法总则》所反映的内容应当比世界上任何一部民法所反映的内容都要先进。特别是信息保护方面，世界各国多数民法没有做到这一点。中国老百姓最关心的个人信息安全问题在本章得到了回应。现在电信诈骗非常厉害，应当对人民群众的个人信息予以民事保护。
总体来看，本章第109条到第112条规定的是人身权，包括了人格权和身份权。第113条专门规定产权保护，突出了权利平等和平等保护产权。第114条到第117条规定的是对物权。第118条到第122条规定的是债权，包括合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。第123条规定的是知识产权。第124条规定的是继承权。第125条规定的是股权和其他权利，是根据中国现在经济发展状况作出的规定。
（二）关于民事法律事实的规定
除了民事权利外，还有一个重要问题需作说明。《民法总则》第129条规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”本条经过全国人大常委会法律委员会多次讨论。本条规定的是民事权利的取得。引起民事权利取得是民法理论所说的法律事实。本条是对法律事实最完整的表述。我始终坚持应保持这条规定。在法律委员会讨论《民法总则（草案）》时，有人提出要删掉这一条。我坚决反对，认为有了这条规定，以后关于法律事实的具体规定就可以在作为上位法的《民法》中找到依据。如果没有这条规定，以后制定相关规定就找不到依据。本条所规定的法律事实，包括民事法律行为、事实行为、事件以及法律规定的其它引起权利取得的方式。所谓法律规定的其他方式，包括法院裁判等。
法律事实在民法上是非常重要的概念。法律可能规定了各种各样的权利和义务，规定了民事法律关系的内容，但这时的法律还只是纸上的法律。法律所规定的权利要变成现实中老百姓实际享有的权利，还需要一个桥梁。这个桥梁就是法律事实。因此法律事实是纸上法律规定的权利义务变为现实权利义务的非常重要的桥梁。因为任何权利义务都是在特定法律关系中的权利义务，脱离特定的法律关系，就没有实际生活中的权利义务。任何权利义务，如果没有关于法律事实的规定，民事主体就无从享有或承担。法律规定了再多的权利，如果法律事实没有发生，那也仅是纸上的权利，如同水中月镜中花，看得见却摸不着，中看不中用。在理论上，许多法学学者和法理学家对这一问题早有论述。例如，康德就专门阐述了主观权利和客观权利，德国著名法学家、哲学家黑格尔也专门讲过抽象法和实体法。什么是客观权利呢？客观权利就是写在纸上的法律所规定的权利，是“我”这一主体之外的权利，还没有被“我”所拥有。客观权利怎样才能被“我”所拥有呢？只有通过法律事实，客观权利才能变为“我”的权利。举例而言，法律规定物权受法律保护，“我”享有拥有房屋的权利，但如果要获得某一房屋的所有权，我首先要去买房。我买房时要建立房屋买卖的债务债权关系。我获得房屋所有权后，就和社会一般人建立了一个所有权关系。基于特定事实产生了相应的法律关系和相应的权利，就可以得到法律的保护。法律事实是什么呢？买房、建房都属于法律事实。如果没有这些法律事实，我就不能对特定房屋享有所有权。再如，达到法定婚龄的人享有结婚的权利，找到心仪的对象后，得先征求对方的意见，看对方是否愿意和你结婚。如果对方不愿意，结婚的权利就不能实现。再如，我享有生命权和健康权，我的生命权和健康权受法律保护。如果其他人打了你，由于侵权事实的出现，就可以依据《侵权责任法》请求对方承担侵权责任。所以法律事实是纸上的权利变为现实中民事主体所拥有的权利的桥梁。在立法和司法的过程中，应当把法律事实说清楚。如果不将法律事实表述清楚，老百姓的权利就是水中月、镜中花，落不到实处。虽然在全国人大常委会法律委员会讨论时对这条争议很厉害，但最后大部分人都支持保留。最终这条得以保留。
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3.关于法人合并、分立的权利义务问题
《民法总则》遵从了法人合并、分立的基本规则。《民法总则》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”根据本条规定，如果法人合并，民事责任由合并后的法人组织来承担；如果法人分立，如一个法人分立成两个或三个法人，那么分立前法人的民事责任应该由分立后的法人共同承担。依据意思自治原则，债权人与债务人另有约定的，就应按双方约定处理。例如，分立前的法人与其债权人约定，作为债务人的法人分立为甲乙丙三个法人后，债权人只能向甲法人主张债权，不能向乙和丙法人主张债权，则分立后的债务承担就应按照双方约定处理。但如果当事人之间对于法人分立后的债务承担没有约定，那就应由分立后的法人共同承担法人分立前的民事义务和责任。
4.关于法人设立人的民事责任问题
任何法人都只有在设立成功以后才能承担民事责任。但是在实践中，有些法人可能设立不成功，而且在法人设立期间也存在民事责任的承担问题。因此，需要对法人设立人的民事责任作出规定。《民法总则》第75条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”设立人为设立法人而承担的债务，例如，公司发起人在公司筹备过程中对外发生了很多民事活动，拖欠很多债务，应由谁来还呢？应根据具体情况而定。如果该法人设立成功，已经具有独立的民事主体资格，开始以自己的名义从事民事活动，则此类民事责任通常就由设立后的法人承担。但对这一规则的理解不能太绝对。如果因法人设立而产生的债务非常巨大，设立成功的法人的财产无力清偿这一债务，则设立人也应当共同承担这一债务。如果法人设立过程中产生的债务过于巨大，由新设立的法人承担债务，那么新设立的法人实际上从成立时起就处于破产状态的。这时应由设立人共同承担责任。因为这类债务毕竟是由设立人原来设立法人的民事行为的引起。实践中还有一种情况，设立人虽然开展了设立法人的行为，但最后设立法人失败，法人组织没有成立。这种情况下，就应由设立人自己承担责任。
5.关于营利法人的社会责任问题
《民法总则》第86条规定：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”本条规定了营利性法人的四项社会义务。一是要遵守商业道德，任何企业都不能违背诚信原则。二是要维护交易安全。三是要接受政府和社会监督。任何企业都要接受政府监督，不能把自己的私权绝对化，更不能生产假冒伪劣产品。四是要承担社会责任。营利性法人在进行经营活动中，除了要依法经营外，对社会也要承担一定的社会责任，不能损害社会公共利益，要遵守普遍的社会价值理念。
（三）关于非法人组织
《民法总则》首次明确非法人组织是民事主体。《民法总则》第102条对非法人组织作了规定。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构。这三类非法人组织的特点就是设立人和投资人要对非法人组织的债务承担无限责任。在理解非法人组织时，应注意以下几点。
第一、非法人组织属于组织类的民事主体，不同于个体工商户和农村承包经营户。个体工商户和农村承包经营户具有从自然人向组织形态过渡的特征，但本质上是自然人。个体工商户无论有无字号，都属于自然人。农村承包经营户虽然有多个成员，但也属于自然人。由于非法人组织不是自然人，因此需要登记。《民法总则》第103条对非法人组织的登记作了规定。
第二、非法人组织往往是以组织的名义从事民事活动。个体工商户和农村承包经营户多以个人名义从事民事活动。非法人组织虽不能独立承担民事责任，但应以其经营管理的财产承担责任，只有在其经营管理的财产不足以清偿其债务的情况下，才由出资人和设立人应承担无限责任。个体工商户和农村承包经营户由个人承担责任。
第三、非法人组织不具有法人资格，其出资人或设立人对组织的债务承担无限责任。这里出资人或设立人承担的是无限责任，而不是无限连带责任。无限责任的承担往往要以清算为前提。而个体工商户和农村承包经营户由于户的财产与个人财产不可分，户成员通常对户的债务承担无限连带责任。家庭的稳定要以财产的稳定为前提。对于家庭的消费性财产和生产经营性财产应作适度的分割。
第四、非法人组织与法人组织的分支机构不同。非法人组织是《民法总则》规定的独立的一类民事主体，而法人分支机构不是独立的一类民事主体，其民事责任需由法人承担。据统计，我国目前有各类个人独资企业1100多万家。人民法院对于非法人组织的民事责任承担等问题应深入研究。
                                五、关于民事权利的问题
根据民事法律关系理论，《民法总则》首先规定的是民事法律关系的主体，随后规定的是民事权利。《民法总则》第五章规定民事权利，虽然条文不多，但非常重要。《民法总则》第109条到第132条将是未来民法典分则编纂的依据。这里的一两个条文可能就会对应一个分则编或一部单行法。
（一）民事权利一章的特点
1.以民事权利是否成熟为标准，分别对权利或权利客体作出规定
本章采用了权利与权利客体并重的表述方法。对于立法上较为成熟、在理论和实践中对其内涵和外延都较为明确的权利，直接表述为某某权利。例如生命权、健康权、姓名权、物权等，就直接表述权利名称。对于立法上还不太成熟，对权利的概括归纳还不准确、权利的内涵和外延还在探索空间的权益，采用的是对客体的表述。《民法总则》就表述为某某（权益）受法律保护。比较典型的条文是《民法总则》第109条的规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”本条就是直接规定法律保护的客体。第111条规定自然人的个人信息受法律保护，也是直接规定的法律所保护的客体。如果直接表述为个人信息权还有困难。第123条所规定的八类知识产权也是规定的权利客体。第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条也是直接对权利客体的规定。之所以规定虚拟财产，而不是直接规定虚拟财产权，是因为立法者认为直接规定虚拟财产权的条件还不成熟。这就是立法技巧的运用。
2.民事权利与民事义务相互对应，相反相成
本章主要规定民事权利，没有规定民事义务，因为就民事法律理论而言，权利与义务不可分割。本章所规定的权利，其反面就是相应的义务。权利和义务是一个硬币的两面。《民法总则》只规定了一面，反过来就是硬币的另一面，即民事义务。本章是通过规定权利而隐含了义务的含义。有一点大家一定要清楚，《民法总则》没有专门规定民事义务，并不意味着相应的民事义务不存在。没有义务就没有权利。民事权利的实现依赖于民事义务人义务的履行。没有义务的履行就没有权利的保障。
3.民事权利一章反映了时代的需要
《民法总则》民事权利一章是根据当代社会发展的需要来编纂的。目前中国社会既有农业社会又有工业社会和后工业化社会，还有信息社会。这样复杂的社会发展形势与当年拿破仑编纂《法国民法典》时的社会背景不同。编纂《法国民法典》时，法国还处于农业社会。编纂《德国民法典》时，德国处于工业社会。《日本民法典》也是工业社会的产物。但当前中国社会所处发展阶段具有多层次性、多阶段叠加的特点，是一个立体化的社会。所以《民法总则》关于民事权利的规定对此要有整体的反映，要囊括各类重要的民事权利。对于那些实践和理论涉足较少、难以全面归纳概括的民事权利，也应对民事权利的客体作出规定。尤其是像个人信息、虚拟财产等权利客体，在信息化社会和大数据时代，不将其纳入民事权利的保护范围，以后制定单行民事法律就在《民法总则》中找不到法律依据。所以我国《民法总则》所反映的内容应当比世界上任何一部民法所反映的内容都要先进。特别是信息保护方面，世界各国多数民法没有做到这一点。中国老百姓最关心的个人信息安全问题在本章得到了回应。现在电信诈骗非常厉害，应当对人民群众的个人信息予以民事保护。
总体来看，本章第109条到第112条规定的是人身权，包括了人格权和身份权。第113条专门规定产权保护，突出了权利平等和平等保护产权。第114条到第117条规定的是对物权。第118条到第122条规定的是债权，包括合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。第123条规定的是知识产权。第124条规定的是继承权。第125条规定的是股权和其他权利，是根据中国现在经济发展状况作出的规定。
（二）关于民事法律事实的规定
除了民事权利外，还有一个重要问题需作说明。《民法总则》第129条规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”本条经过全国人大常委会法律委员会多次讨论。本条规定的是民事权利的取得。引起民事权利取得是民法理论所说的法律事实。本条是对法律事实最完整的表述。我始终坚持应保持这条规定。在法律委员会讨论《民法总则（草案）》时，有人提出要删掉这一条。我坚决反对，认为有了这条规定，以后关于法律事实的具体规定就可以在作为上位法的《民法》中找到依据。如果没有这条规定，以后制定相关规定就找不到依据。本条所规定的法律事实，包括民事法律行为、事实行为、事件以及法律规定的其它引起权利取得的方式。所谓法律规定的其他方式，包括法院裁判等。
法律事实在民法上是非常重要的概念。法律可能规定了各种各样的权利和义务，规定了民事法律关系的内容，但这时的法律还只是纸上的法律。法律所规定的权利要变成现实中老百姓实际享有的权利，还需要一个桥梁。这个桥梁就是法律事实。因此法律事实是纸上法律规定的权利义务变为现实权利义务的非常重要的桥梁。因为任何权利义务都是在特定法律关系中的权利义务，脱离特定的法律关系，就没有实际生活中的权利义务。任何权利义务，如果没有关于法律事实的规定，民事主体就无从享有或承担。法律规定了再多的权利，如果法律事实没有发生，那也仅是纸上的权利，如同水中月镜中花，看得见却摸不着，中看不中用。在理论上，许多法学学者和法理学家对这一问题早有论述。例如，康德就专门阐述了主观权利和客观权利，德国著名法学家、哲学家黑格尔也专门讲过抽象法和实体法。什么是客观权利呢？客观权利就是写在纸上的法律所规定的权利，是“我”这一主体之外的权利，还没有被“我”所拥有。客观权利怎样才能被“我”所拥有呢？只有通过法律事实，客观权利才能变为“我”的权利。举例而言，法律规定物权受法律保护，“我”享有拥有房屋的权利，但如果要获得某一房屋的所有权，我首先要去买房。我买房时要建立房屋买卖的债务债权关系。我获得房屋所有权后，就和社会一般人建立了一个所有权关系。基于特定事实产生了相应的法律关系和相应的权利，就可以得到法律的保护。法律事实是什么呢？买房、建房都属于法律事实。如果没有这些法律事实，我就不能对特定房屋享有所有权。再如，达到法定婚龄的人享有结婚的权利，找到心仪的对象后，得先征求对方的意见，看对方是否愿意和你结婚。如果对方不愿意，结婚的权利就不能实现。再如，我享有生命权和健康权，我的生命权和健康权受法律保护。如果其他人打了你，由于侵权事实的出现，就可以依据《侵权责任法》请求对方承担侵权责任。所以法律事实是纸上的权利变为现实中民事主体所拥有的权利的桥梁。在立法和司法的过程中，应当把法律事实说清楚。如果不将法律事实表述清楚，老百姓的权利就是水中月、镜中花，落不到实处。虽然在全国人大常委会法律委员会讨论时对这条争议很厉害，但最后大部分人都支持保留。最终这条得以保留。