最高法企业间借贷裁判规则16条

王希胜律师

最高法企业间借贷裁判规则16条
文 天同律师事务所知识管理主管 陈枝辉
【本期导读】
1.企业间以虚假贸易形式进行借贷，所签协议应无效
——企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定为无效。
2.银行为无基础交易关系申请人承兑贴现，实为借贷
——银行在明知申请贴现人无基础交易背景情况下，对其尚未持有的承兑汇票办理贴现，应认定为事实上的借贷关系。
3.以转让股权解决资金困难并设定担保不等同于借款
——一方通过转让股权筹资，同时约定以银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。
4.借贷双方同时又是合作双方不能单纯主张借贷关系
——借贷双方同时又是合作双方，一方将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求另一方承担贷款本息的，不予支持。
5.以委托购买国债之名行非法借贷之实的合同应无效
——当事人以委托购买国债为名行非法借贷之实，合同依法应为无效。委托人因此获得的固定收益，应依法冲抵本金。
6.企业间借贷演变为还款协议视为形成新的债权债务
——当事人之间签订还款协议取代之前的借款合同，形成各方之间新的债权债务关系，是各方真实意思表示，应有效。
7.认定名为合作开发实为房屋买卖或借款合同的条件
——认定名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或借款合同的条件，均应当具备“不承担经营风险”这一法律特征。
8.倒手买卖并收取固定利息应视为名为买卖实为借贷
——一方出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险，约定收回本金同时，获得固定利息回报的，应系企业间借贷。
9.名为委托理财实为企业间资金借贷，应认定为无效
——以委托理财为表现形式的企业之间资金借贷，因违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，依法应认定为无效。
10.一方以保息分利方式获取固定利润的应认定为借款
——一方提供资金但不参与共同经营，亦不承担风险，并按比例收取利润，应认定双方关系名为合作开发，实为借款。
11.假借投资托管名义进行违法资金拆借所签合同无效
——当事人签订委托投资、国债托管协议，符合资金借贷合同基本特征的，属于以合法形式掩盖非法目的，应为无效。
12.名为资产委托管理实为非法借贷的合同效力的认定
——不具有受托管理资产资质的一方接收委托人资金，以投资方式进行资产管理，构成对特许经营的金融业务的介入。
13.分期以产品偿还货款的合同不应认定为企业间借贷
——当事人之间约定一方提供资金，另一方分期以产品偿还货款的，一般不应认定该类合同实质上为企业间借贷合同。
14.假借保险合同约定固定赔付实施违法拆借应为无效
——保险公司与客户订立保险合同约定，无论出险与否，期限届满后均返还保险费并获得固定赔付的，应认定为无效。
15.主承销商预先垫付发行人募集股款与资金拆借不同
——主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，与企业之间单纯拆借资金有着本质不同，应认定为合法。
16.借款合同仅系形式，实质并非企业间资金拆借情形
——隐名股东与显名股东通过签订借款合同，以借款支付股份认购款，因合同实质并非企业间借贷，故不应认定无效。
【规则详解】
1.企业间以虚假贸易形式进行借贷，所签协议应无效
——企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定为无效。
标签：借款合同⊙合同性质⊙以合法形式掩盖非法目的⊙虚假贸易
案情简介：2008年，材料公司为向实业公司融资借款，采用代理采购方式，约定实业公司代理贸易公司向材料公司采购钢卷，贸易公司向实业公司支付代理费28万元，查某对贸易公司债务承担无限责任担保。买入单价每吨8015元，卖出单价每吨7800元。同日，实业公司与材料公司签订《销售合同》，随后，实业公司支付材料公司货款。在实业公司依代理采购协议向材料公司、贸易公司、查某追索垫付货款2000万元时，材料公司已进入破产程序，其破产管理人提出本案代理采购协议及销售合同实为企业间借贷，应认定无效。
法院认为：同一日高买低卖完全违背商业常理。在钢卷买卖不存在专营或限制经营，材料公司与贸易公司之间亦不存在联系沟通障碍的情况下，贸易公司额外支付代理费的循环采购行为显然违背交易惯例。本案证据链证明，案涉钢卷买卖，是材料公司、实业公司、贸易公司以货物买卖形式掩盖的企业间融资交易。采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定无效。融资交易的参与人，对融资交易无效所造成的损失均应承担相应的缔约过失责任。实业公司、贸易公司、材料公司通过签订《代理采购协议》、《销售合同》，达到了实业公司向材料公司提供2000万元融资款的目的。上述协议被确认无效后，依《合同法》第58条规定，材料公司应将收取的2000万元返还给实业公司。材料公司现已进入破产程序，正在执行的重整计划中确认了实业公司的2000万元债权，实业公司有权依重整计划向材料公司主张受偿。对于材料公司不能清偿部分，应认定为实业公司因采用虚假贸易形式进行借贷所遭受的损失，根据《合同法》规定，该损失应由有过错的当事人合理分担。查某、贸易公司、实业公司作为融资交易参与人，明知企业间借贷非法仍参与，主观上均有过错，对于本案融资交易无效所造成的实业公司损失均应承担相应责任。根据过错程度，按公平原则，查某、贸易公司应对材料公司不能清偿实业公司损失部分，各承担三分之一的赔偿责任，实业公司自行承担三分之一损失。
实务要点：企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此签订的协议应认定无效。协议无效后，合同当事人、保证人应按过错承担相应的赔偿责任。
案例索引：最高人民法院（2010）民提字第110号“查某与某实业公司等借贷纠纷案”，见《申请再审人查莉莉与被申请人杭州天恒实业有限公司、一审被告上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企业借贷纠纷案》（审判长王宪森，代理审判员王富博、杜军），载《商事审判指导•裁判文书选登》（201101/25：230）；另见《企业间采用虚假贸易形式进行借贷的法律责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例•合同与借贷担保卷（6）》（2012：369）；另见《企业间采用虚假贸易形式进行借贷的法律责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例•第五卷（上）》（2011：320）。
2.银行为无基础交易关系申请人承兑贴现，实为借贷
——银行在明知申请贴现人无基础交易背景情况下，对其尚未持有的承兑汇票办理贴现，应认定为事实上的借贷关系。
标签：借款合同⊙合同性质⊙票据⊙票据贴现⊙汇票贴现⊙基础关系
案情简介：2004年，商行、农行在明知实业公司为偿还所欠商行旧债，并无真实交易的情况下，以先贴现后开票的方式为实业公司办理了贴现业务。农行贴现后，因商行拒绝对事先开出的银行承兑汇票样票进行承兑致诉。
法院认为：中国人民银行《支付结算办法》第93条规定：“符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现，也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时，应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”持票人申请银行贴现，应持未到期的商业汇票，且持票人应向贴现银行证明其与出票人、前手之间具有基础关系，即真实的交易关系和债权债务关系。农行在实业公司无基础交易背景的情况下对该公司尚未持有的银行承兑汇票进行贴现不符合规定，是严重违反商业银行操作规范的违规行为，其与实业公司之间不构成《票据法》意义上的银行承兑汇票贴现关系，应认定为事实上的无书面借款合同的借贷关系。农行存在主要过错，应自行承担60%的民事责任。
实务要点：银行在申请贴现人无基础交易背景的情况下，对其尚未持有的银行承兑汇票进行贴现，系违规操作。银行与贴现人之间不构成《票据法》意义上的银行承兑汇票贴现关系，双方之间的法律关系是事实上的无书面借款合同的借贷关系。
案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第3号“某银行与某实业公司侵权纠纷案”，见《广州市商业银行越秀支行与中国农业银行岳阳市云溪支行、广州名鑫实业发展有限公司、珠海协利租赁有限公司侵权纠纷上诉案》（审判长张树明，代理审判员王华菊、沙玲），载《民商事审判指导•民商裁判文书选登》（200902/18：259）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导•裁判文书》（2010：755）；另见《银行承兑汇票的贴现》，载《最高人民法院商事审判指导案例•公司卷》（2011：393）。
3.以转让股权解决资金困难并设定担保不等同于借贷
——一方通过转让股权筹资，同时约定以银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。
标签：借款合同⊙合同性质⊙股权转让⊙筹资方式⊙保底条款⊙债务担保
案情简介：2007年，投资公司竞拍取得实业公司股权，随后与开发公司签订《股权转让及项目合作合同》，约定将其中28.5%股权转让给开发公司。嗣后，投资公司称：从合同订立背景和目的看，该合同实质上是其在资金困难情况下与开发公司所签借款合同；双方约定投资公司和开发公司在实业公司获得的银行贷款中提取一部分先行收回投资是保底条款；他人为该合同履行提供了担保。据此，投资公司主张该合同是企业间借贷性质，应认定无效。
法院认为：案涉合同名称为《股权转让和项目合作合同》，其内容亦系开发公司受让投资公司所持28.5%股权，股权需变更至开发公司名下，并约定了未按期完成股权变更的违约责任，故该合同是典型的股权（权益）变更合同。该合同签订背景是投资公司在竞拍实业公司权益时出现资金缺口，这是事实。但在现实经济生活中，通过借款解决资金困难非惟一方式，当事人还可通过转让股权（权益）等方式筹资。本案当事人选择了转让股权（权益）这种方式筹资，并无借款意思表示。案涉合同约定投资公司和开发公司在实业公司所获贷款中提取一部分先行收回投资，该条款系提前收回出资条款，而非保底条款，更不能据此认定整个合同是借款合同。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条仅列举了适用担保的部分情形，不能依该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。根据《民法通则》第89条规定，当事人可为各类债务履行设定担保。股权（权益）转让合同属民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。故不能根据肖某等人为《股权转让及项目合作合同》的履行提供担保即认定该合同只能是借款合同。
实务要点：在资金困难情况下，一方通过转让股权（权益）筹资，并为股权转让合同履行提供担保，同时约定以银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。
案例索引：最高人民法院（2009）民申字第1068号“某开发公司与某投资公司等股权转让纠纷案”，见《广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案》（审判长陈纪忠，审判员奚向阳，代理审判员高晓力），载《最高人民法院公报•裁判文书选登》（2010：394）。
4.借贷双方同时又是合作双方不能单纯主张借贷关系
——借贷双方同时又是合作双方，一方将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求另一方承担贷款本息的，不予支持。
标签：借款合同⊙合同性质⊙不良资产⊙法律关系⊙合作关系
案情简介：1992年5月至1993年11月，开发公司与银行签订总额为4400万元的借款或转贷合同。1992年11月，开发公司与银行签订《经济合作合同书》，约定共同寻找、合作项目，银行以贷款形式进行融资。1993年1月，双方签订《合作兴建度假村合同书》等合同，约定银行负责房地产开发所需的资金筹措工作。随后，开发公司、银行等筹建项目公司，银行以合作项目中的部分权益作为对价认购项目公司股份1100万股。1999年，银行将借款本息共计5700万余元转让给资产公司。后资产公司诉请开发公司归还贷款本息。法院将银行追加为第三人。
法院认为：开发公司与银行在原《经济合作合同书》基础上，又签《合作兴建度假村合同书》等合同，表明双方在度假村等房地产开发项目上存在分工明确的合作关系，体现了收益共享、风险共担的合作原则。资产公司主张本案借款合同与合作合同之间无关联性，系两个独立的法律关系，但其起诉要求开发公司返还借款的重要证据是开发公司与银行所签借款合同，本案贷款亦确用于合作项目。当事人签订民事合同具有复杂动机、目的和作用，该合同可具有规范和指引作用，即当事人通过要约承诺方式规范和指引以后发生的权利义务关系；合同亦可具有确认和评价作用，即双方通过合同方式对双方既往发生的民事法律行为性质、目的和作用作出评价，进行确认、补充和完善。本案当事人正是通过签订合作合同和转贷合同等民事法律行为，对先前发生的借款合同性质、内容和作用进行了确认。资产公司以借款合同发生在前、合作合同签订在后为由，否认两者之间的关联性缺乏事实和法律依据。同时资产公司未能提供证据证明本案借款合同项下借款是独立于合作合同之外的其他借款，其关于开发公司应按借款合同约定偿还借款而不受合作合同影响的诉讼主张不能成立。此种情况下，无论银行所认购的项目公司股份的出资来源问题查明与否，均不影响本案最终处理结果，但上述事实认定可能影响当事人其他民事法律关系的认定。资产公司系债权受让人，非合作合同当事人，其在本案诉讼中仅主张借款合同法律关系，未提出有关合作合同的诉讼请求。银行与开发公司系合作合同当事人，双方在本案借款纠纷诉讼中未提有关合作合同的诉讼请求，法院不能超出当事人的诉讼请求范围进行判决，有关当事人因签订和履行债权转让合同、合作合同而引起的民事责任问题可另案解决。本案中借款合同签订和履行是合作合同履行内容一部分。依合作合同约定内容，合作双方对合作项目应共担风险、共享利润，且双方在合作合同中对资金分配顺序做了明确规定。现资产公司将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求开发公司承担贷款本息无事实依据，故应驳回其诉请。
实务要点：借款合同的借贷双方同时又是合作开发合同的合作双方，借款合同的签订和履行是合作合同履行内容的一部分，一方将借款合同与合作合同割裂开来，独立请求另一方承担贷款本息的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第118号“某资产公司与某开发公司借款纠纷案”，见《中国信达资产管理公司西安办事处与海南华山房地产开发总公司、中国建设银行股份有限公司西安曲江支行借款合同纠纷案》（审判长钱晓晨，代理审判员刘敏、杨征宇），载《最高人民法院公报•裁判文书选登》（2009：419）。
5.以委托购买国债之名行非法借贷之实的合同应无效
——当事人以委托购买国债为名行非法借贷之实，合同依法应为无效。委托人因此获得的固定收益，应依法冲抵本金。
标签：借款合同⊙合同性质⊙证券⊙信托⊙保证⊙合同效力⊙委托购买国债
案情简介：2002年，汽车公司与信托公司签订《委托购买国债合同》，前者依此将7000万元交给后者“用于购买记账式国债”。合同签订后，汽车公司依合同附件约定，在7日内收取了信托公司支付的固定“国债收益”840万元。证券公司为此提供连带责任保证。到期后，因信托公司尚欠本金2300万元致诉。
法院认为：案涉《委托购买国债合同》附件中明确约定，信托公司应于签约后7日内将固定国债收益支付给委托人，且已实际履行。同时案涉委托款项亦未用于购买国债。故双方当事人系以委托购买国债为名，行非法借贷之实，依《合同法》规定，应为无效。汽车公司因信托公司履行上述无效合同获得的840万元收益，应依法冲抵信托公司尚欠债务本金，故判决信托公司返还汽车公司1460万元及相应利息。主合同无效，担保合同亦应无效，证券公司应按其过错承担相应责任。
实务要点：当事人以委托购买国债为名行非法借贷之实，依《合同法》规定，委托合同应无效，委托人因履行上述无效合同所获固定收益，应依法冲抵受托人尚欠债务本金。
案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第254-1号“某信托公司与某汽车公司等委托合同纠纷案”，见《以委托购买国债为名行非法借贷之实，合同应为无效——金新信托投资股份有限公司与江苏亚星汽车集团有限公司委托合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）•合同与借贷担保》（2013：56）。
6.企业间借贷演变为还款协议视为形成新的债权债务
——当事人之间签订还款协议取代之前的借款合同，形成各方之间新的债权债务关系，是各方真实意思表示，应有效。
标签：借款合同⊙合同性质⊙还款协议⊙清结债务⊙新的债权债务
案情简介：2008年，贸易公司与实业公司签订借款合同，约定了仲裁条款。因逾期未还，双方又签订还款协议，约定贸易公司应偿还实业公司欠款、赔偿金及按日2‰计算的违约金。嗣后，实业公司依还款协议起诉，贸易公司以企业间借贷为由，主张合同无效，其只应偿还本金。
法院认为：还款协议系各方真实意思表示，系对各方尚未结清债务的确认。还款协议的签订取代了之前的借款关系，形成了新的债权债务关系。即使企业间借贷合同无效，法律亦仅不保护高息部分，对于因借贷产生的债务仍需清偿。现贸易公司提出的还款协议中违约金过高部分已由法院做了适当调整，将约定的日2‰违约金下调为银行同期贷款利率的4倍，故依《合同法》第52条规定，还款协议并不存在无效事由。况且，借款合同约定了仲裁条款，不属法院管辖，法院审理范围只限还款协议，故对还款协议前的借款合同是否存在高息问题不属法院审理范围。判决贸易公司按还款协议偿还欠款，并按银行同期贷款利率的4倍支付逾期利息。
实务要点：当事人之间通过签订还款协议取代之前的借款合同，形成新的债权债务关系，是各方真实意思表示，亦系对各方尚未清结债务的确认，应合法有效。即使企业间借贷关系无效，法律亦仅不保护高息部分，对因借贷产生的债务仍需清偿。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第351号“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《企业间借贷演变为还款协议案件的处理——浙江经发实业集团有限公司与杭州弘悦实业有限公司借款纠纷案》（审判长付金联，代理审判员李相波、梅芳），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）•合同与借贷担保》（2013：603）。
7.认定名为合作开发实为房屋买卖或借款合同的条件
——认定名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或借款合同的条件，均应当具备“不承担经营风险”这一法律特征。
标签：借款合同⊙合同性质⊙清理、补偿协议⊙独立性
案情简介：2004年，村委会、镇政府与开发公司签订《合作协议》，约定镇政府提供村委会集体土地，开发公司提供资金并负责该地块的一、二级合作开发，并约定开发公司在收回垫付款后，享有建成后各类物业建筑面积80%的固定比例分配权，同时约定“开发公司垫付的款项在利益分配时，由开发公司在村委会应得的可销售的物业建筑面积中，或在村委会委托开发公司销售的物业收益中予以扣回”。村委会据此认为该协议名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或是借款合同，应为无效。
法院认为：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。无论是认定为房屋买卖合同还是借款合同，均须具备“不承担经营风险”这一法律特征。根据《合作协议》约定可知，实业公司从将来村委会可能分得的物业建筑面积或物业收益中扣回垫付款的前提是有利益可分配，如无利益可分配，则无法依约履行，这与“不承担经营风险”这一法律特征并不相符。且依《合作协议》约定，该协议不仅约定了案涉地块的一级开发合作事项，还包括了二级开发合作内容。实业公司预期的收益回报不仅指收回垫付款，还包括预期分得双方建成后的各类物业建筑面积的80%，这与前述司法解释规定的“只分配固定数量房屋”和“只收取固定数额货币”法律特征并不相符，故村委会关于《合作协议》应定性为房屋买卖合同或借款合同的理由不能成立。
实务要点：依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条规定，认定名为合作开发房地产，实为“只分配固定数量房屋”或“只收取固定数额货币”的房屋买卖合同或借款合同，均须具备“不承担经营风险”这一法律特征。
案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第97号“某投资公司与某村委会等债权纠纷案”，见《在合同已经不能履行的情况下达成的清理、补偿协议，具有独立性，其性质与违约金不同——北京门头沟区永定镇冯村村民委员会与利嘉实业（福建）集团有限公司、北京昆仑琨投资有限公司、北京市门头沟区永定镇冯村经济合作社债权纠纷案》（审判长宫邦友，代理审判员林海权、高燕竹），载《最高人民法院商事审判指导案例•合同与借贷担保卷（6）》（2012：187）。
来源：微信公众号“天同诉讼圈”