天同码21：最高法院：保证成立裁判规则12条

王希胜律师

天同码21：最高法院：保证成立裁判规则12条
作者｜陈枝辉
北京天同律师事务所
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2015年2月4日，最高人民法院通过中国裁判文书网发布一批裁判文书。本期天同码，我们挑选其中一份有关保证成立的裁判文书，结合以往最高人民法院发布的相关典型案例，归纳整理同类案例的保证成立裁判规则12条。△
规则摘要
中国裁判文书网最新典型裁判案例：
1.第三人承诺“协助解决”，不构成法律意义上保证
第三人仅承诺“协助解决”，未对债务人债务作出代为清偿的意思表示，应认定该承诺不构成法律意义上的保证。
最高人民法院同类典型案例裁判规则：
2.市政府“负责解决”的《承诺函》不构成保证担保
第三人向债权人出具“督促解决”承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其行为构成保证。
3.安慰函无担保意思表示，不构成法律意义上的保证
出函人向不特定第三人出具的介绍性函件或安慰函，不构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。
4.向债权人承诺“可考虑代替偿还”，可认定为保证
上市公司对关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时，可考虑代替偿还”，应认定为一般保证。
5.法定代表人以个人名义担保，应承担个人担保责任
债务人法定代表人以个人名义承诺在债务人“不按时还款”时负保证责任，应认定系个人连带责任而非一般保证。
6.承诺“可以考虑代替还款”，可认定构成一般保证
公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，该承诺可认定构成一般保证。
7.保证质押账户资金不低于某金额承诺，不构成担保
证券公司向质押权人出具保证质押账户资金不低于某金额及“负责监控”的承诺，不宜将其定性为保证担保性质。
8.“保证负责收回”的承诺，不应认定构成保证担保
当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在未明确约定其承担保证责任的情况下，不应认定为保证担保。
9.承诺偿还到期债务的事后担保，构成新的债权债务
第三人对到期债务所作承担连带偿还责任承诺有效。未明确约定履行期间的，诉讼时效自债权人主张权利时起算。
10.金融机构为公司承包经营合同提供的担保承诺有效
公司股东与公司签订承包经营合同，金融机构为承包人上交承包利润和弥补经营亏损义务出具担保函，应为有效。
11.第三人在调解中所作保证，不因调解书撤销而无效
第三人在法院调解过程中向债权人作出的担保还款承诺，在调解书因程序问题被撤销后，并不导致保证因此无效。
12.银行监督支付函监督内容不明，不应认定保证成立
金融机构出具的监督支付函并未明确、具体约定金融机构拨付被监管款项时的监督审查内容，不应认定保证成立。
规则详解
中国裁判文书网最新典型裁判案例：
1.第三人承诺“协助解决”，不构成法律意义上保证
——第三人仅承诺“协助解决”，未对债务人债务作出代为清偿意思表示的，应认定该承诺不构成法律意义上的保证。
标签：保证－保证成立－协助解决
案情简介：1996年，省政府为实业公司向银行贷款出具《承诺函》，载明“将尽力维持借款人的存在及正常营运，竭尽所能确使借款人履行其责任义务，如借款人不能偿还债务，将协助解决借款人拖欠债务，不让银行在经济上蒙受任何损失。”2003年，银行委托律所以特快专递方式向省政府发出《律师函》，要求省政府履行承诺，不让银行受到经济上的损失。
法院认为：从本案《承诺函》名称与内容看，省政府仅承诺“协助解决”，未对实业公司债务作出代为清偿的意思表示。《承诺函》不符合《担保法》第6条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。从律所代表银行寄送给省政府的《律师函》内容看，该所或银行亦未要求省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让银行受到经济上的损失。可见，《承诺函》所涉省政府与银行双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系，故省政府有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示。银行依《承诺函》要求省政府承担保证责任于法无据，法院不予支持。
实务要点：第三人仅承诺“协助解决”，未对债务人债务作出代为清偿意思表示的，应认定该承诺不构成《担保法》上的保证。
案例索引：最高人民法院（2014）民四终字第37号“某银行与某省政府等保证合同纠纷案”，见《中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审民事判决书》（审判长陆效龙，审判员奚向阳、杨兴业），载《中国裁判文书网》（20150204）。
最高人民法院同类典型案例裁判规则：
2.市政府“负责解决”的《承诺函》不构成保证担保
——第三人向债权人出具“督促解决”承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其行为构成保证。
标签：保证－保证成立－安慰函
案情简介：1994年至1996年，市政府为市直属企业的实业公司借款先后3次向香港银行出具《承诺函》，均表述：“本政府愿意督促实业公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”在香港银行向实业公司出具的授信函中“抵押品及法律文件”项下，《承诺函》被列入区别于“保证”的“其他”文件项下。1998年，为解决实业公司拖欠香港银行贷款事宜，市政府与香港银行之间有三次座谈会并形成会议纪要，市政府表示在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务。一审法院认为《承诺函》系保证，非安慰函，属国家机关担保、未经审批的对外担保，故担保无效，市政府应对实业公司拖欠香港银行债务不能清偿部分承担二分之一责任。
法院认为：从市政府向香港银行出具的《承诺函》名称看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。从该函内容看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。在香港银行向实业公司出具的授信函中“抵押品及法律文件”项下，除市政府的《承诺函》外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且《承诺函》在这些授信函中均被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，这说明香港银行明知《承诺函》并非担保函。为解决包括实业公司在内的市直属企业拖欠香港银行贷款事宜，市政府与香港银行之间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要的记载来看，香港银行从未要求市政府承担保证责任或代实业公司还款，市政府亦未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示。因市政府向香港银行出具的书面文件，到其实际行动，从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，故案涉《承诺函》不构成我国《担保法》意义上的保证。
实务要点：根据《担保法》第3条规定，担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成《担保法》意义上的保证。
案例索引：最高人民法院（2004）民四终字第5号“某银行与某政府担保纠纷案”，见《佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案》（审判长王玧，代理审判员陈纪忠、周翔），载《最高人民法院公报•裁判文书选登》（2005：341）。
3.安慰函无担保意思表示，不构成法律意义上的保证
——出函人向不特定第三人出具的介绍性函件或安慰函，不构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。
标签：保证－保证成立－安慰函
案情简介：1999年，信托公司进入破产清算程序。有15家信托公司子公司的债权人持信托公司出具的安慰函申报金额约23亿元的担保债权。
法院认为：安慰函从形式上看，非信托公司与特定债权人签订，而是向不特定第三人出具的介绍性函件，内容上并无担保意思表示，未约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任，故安慰函不构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，裁定依安慰函申报担保债权不予支持。
实务要点：出函人向不特定第三人出具的介绍性函件，内容上并无担保意思表示，未约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任，故该安慰函不构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。
案例索引：广东高院2003年3月8日裁定“某信托公司破产案”，见《广东国际信托投资公司破产案》，载《最高人民法院公报•案例》（2003：341）。
4.向债权人承诺“可考虑代替偿还”，可认定为保证
——上市公司就关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时，可考虑代替偿还”，应认定为一般保证。
标签：保证－保证成立－保证类型－一般保证－信赖利益
案情简介：2005年，电源公司向电器公司供货，电器集团作为电器公司控股股东向电源公司出具复函，载明“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”。因电器公司未偿货款致诉。电器集团认为其没有提供保证担保。
法院认为：本案中，电器集团作为上市公司，其出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依复函内容承担相应责任。该复函应认定为“一般保证”。一般保证人在债务人不履行债务时，应依法承担补充责任。故在收货方未能清偿货款情况下，电器集团对电器公司不能偿还的货款，应承担补充还款责任。
实务要点：上市公司对其关联子公司债务偿还向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，足以使债权人产生信赖的，应认定该承诺构成一般保证。
案例索引：最高人民法院裁定“某电源公司与某能源公司买卖合同纠纷申请再审案”，见《对〈中华人民共和国公司法〉第二十条的理解——中信国安盟固利电源技术有限公司与青岛澳柯玛新能源技术有限公司、青岛澳柯玛新能源配套有限公司买卖合同纠纷申请再审案》（武建华，最高院立案庭），载《立案工作指导•申诉与申请再审疑案评析》（201104/31：77）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导•裁判文书》（2011：254）。
5.法定代表人以个人名义担保，应承担个人担保责任
——债务人法定代表人以个人名义承诺在债务人“不按时还款”时负保证责任，应认定系连带责任保证而非一般保证。
标签：保证－保证成立－保证类型－法定代表人－自然人保证
案情简介：2006年，黄金公司法定代表人聂某就合作协议终止后黄金公司应返还投资公司的投资款344万元出具《保证书》，内容：“本人保证：如黄金公司在2007年10月30日前不按时还款，本人愿负保证责任。”同时，聂某在该《保证书》上注明：“如2007年10月底不能还清，本人要求延期一年，至2008年底利息按银行计算。”聂某认为其行为代表黄金公司，其本人不应承担保证责任。
法院认为：聂某向投资公司出具的保证书明确表示在黄金公司不按时还款时，其愿负保证责任。按《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，聂某应承担连带保证责任。签订《终止合作协议》主体是黄金公司和投资公司，一方违约，当然应由另一方承担责任，没有必要再另行订立保证合同。故聂某认为其出具保证书系以黄金公司法定代表人名义出具，应由黄金公司承担责任，其本人不承担责任的主张不能成立。对于聂某在担保书上注明的还款期限，仅适用于聂某本人，不影响其已承诺的连带责任保证的性质认定。故判决聂某对黄金公司债务承担连带清偿责任。
实务要点：债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人身份出具的连带责任保证而非一般保证。
案例索引：最高人民法院裁定“某黄金公司与某投资公司等合同纠纷申请再审案”，见《论违约金性质及担保责任的认定——封开县金装河生黄金开采有限公司、聂河生与广东国邦投资公司合同纠纷申请再审案的评析》（王慧君，最高院立案庭；秦雯，广西桂林中院行政庭），载《立案工作指导•申诉与申请再审疑案评析》（201002/25：136）。
6.承诺“可以考虑代替还款”，可认定构成一般保证
——公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，该承诺可认定构成一般保证。
标签：保证－保证成立－一般保证－复函－考虑代替还款
案情简介：2006年，空调公司为主张对股份公司全资子公司的电器厂拖欠的货款2100万余元，向有关部门提交相关报告。集团公司法定代表人批转股份公司总经理张某处理，张某向空调公司出具复函称“请贵公司相信我公司作为上市公司的信誉，如果电器厂确实无能力全部还欠款，对其不能归还的货款，我公司可以考虑代替其对贵公司承担还款责任”。
法院认为：股份公司作为上市公司，其出具的复函足以使空调公司产生信赖利益，相信其会依复函内容承担相应责任，且电器厂系股份公司全资子公司，股份公司出具复函的目的是为了对电器厂拖欠空调公司货款的偿还问题作出债务安排，股份公司对电器厂不能偿还的货款，应承担补充还款责任。
实务要点：公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，在该承诺足以使债权人产生信赖利益的情况下，应认定构成一般担保，作出承诺的公司应对债务人不能清偿的款项，承担补充还款的责任。
案例索引：最高人民法院（2009）民提字第7号“某空调公司与某实业公司等定作合同纠纷案”，见《一般保证人在债务人不履行债务时承担补充责任——杭州杭星汽车空调制造有限公司与青岛澳柯玛集团空调器物资配套有限公司、青岛澳柯玛集团空调器厂、青岛澳柯玛股份有限公司、青岛澳柯玛集团总公司定作合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例•合同卷（下）》（2011：738）。
7.保证质押账户资金不低于某金额承诺，不构成担保
——证券公司向质押权人出具保证质押账户资金不低于某金额及“负责监控”的承诺，不宜将其定性为保证担保性质。
标签：保证－保证成立－监管义务－证券－账户监管
案情简介：2005年，商贸公司向银行申请办理银行承兑汇票业务，实业公司以名下网上国债提供质押担保。证券公司为此向银行出具承诺鉴证书，约定“证券公司对申请人或出质人的国债交易负责监控，保证申请人或出质人国债账户市值与资金账户余额之和在质押期间不低于1900万元。”嗣后银行据此主张证券公司应承担保证责任。
法院认为：涉及到条文表述不周延，当事人对合同解释不一的情况下，《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”依上述解释规则，结合本案承诺鉴证书中所使用的词句、签约目的及证券市场交易习惯等，不宜将案涉承诺鉴证书定性为担保性质，亦不宜将承诺鉴证书中“负责监控”、“保证”解释为证券公司负有保证责任。从使用词句来看，抬头系承诺鉴证书而非保证书；从内容表述来看，承担责任条件限制在“未遵守上述承诺鉴证造成损失”的范围，即证券公司只有在实施了违约行为，且该违约行为给质押权人造成损失的情况下才承担赔偿责任。从鉴证书内容亦无法推出只要账户内低于承诺数额，证券公司即承担保证责任的意思，更推断不出在质押期间国债账户市值与资金账户余额之和低于1900万元时证券公司即负有补足资金的义务。《证券法》第141条明确规定，证券公司不得为客户融资融券。若判定证券公司对账户负有补足资金义务，则势必违反法律禁止性和强制性规定。按照证券公司对客户账户常规的监控，证券公司只需且只能做到不让客户账户内资金被未经授权的人挪走、在账户资金低于监管数额时及时通知客户。因此，本案承诺鉴证书真实含义应理解为：证券公司应保证监控出质人或出质人的国债交易过程，如出质人的操作可能导致国债账户市值与资金账户余额之和在质押期间低于1900万元，则证券公司应停止其交易行为，而非补足资金。在证券交易中，证券公司为了获取高额回报，违法为客户融资融券，通常要与客户有事先的细节商议，但本案缺乏证据证明当事人之间有过关于融资融券的意思表示，故案涉承诺鉴证书不具备保证性质，所承诺的责任亦非保证责任而是监管责任。
实务要点：证券公司向质押权人出具承诺鉴证书，保证国债账户市值与资金账户余额之和在质押期间不低于某一数额的，结合承诺鉴证书中所使用的词句、签约目的及证券市场交易习惯等，不宜将其定性为担保性质，亦不宜将承诺鉴证书中“负责监控”、“保证”解释为证券公司负有保证责任。
案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第44号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的，质权人应当对质押物价值的减少所形成的损失自行承担责任——国泰君安证券股份有限公司郑州花园路证券营业部与中国光大银行郑州分行、河南省华润商贸有限公司、深圳市盛力实业发展有限公司、国泰君安证券股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长叶小青，审判员陈明焰，代理审判员王闯），载《最高人民法院商事审判指导案例•借款担保卷（上）》（2011：423）。
8.“保证负责收回”的承诺，不应认定构成保证担保
——当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在未明确约定其承担保证责任的情况下，不应认定为保证担保。
标签：保证－保证成立－保证负责收回－违约责任－缔约过失
案情简介：2001年，农林公司与信用社、农行签订三方借款协议，约定信用社向农林公司贷款550万元用于“生产流动资金”，农行负责“监督借款使用情况”以“保证负责到期收回贷款”。签约后次日，农林公司与农行在三方协议上增加补充条款，内容为用该笔借款购买土地使用权。因逾期未偿，信用社诉请农行连带偿还。
法院认为：农行在借款协议中承诺具有两层含义：一是负责监督农林公司借款的使用情况，二是保证负责到期收回贷款偿还给信用社。根据借款合同约定，贷款用途为生产流动资金，而该笔贷款实际用于购买土地使用权，显然与约定不符。况且，购买土地的实际用途是农行与农林公司在借款时背着信用社以补充文字的形式作出的私下约定。本案证据足以证明农行未尽监督专款专用的责任，按最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”，故农行应承担补充赔偿责任。对于农行的第二项承诺，本院认为，不宜按《担保法》上的保证认定责任。理由为：（1）《担保法》意义的保证是保证人提供保证时，以自身财产偿还欠债作为保证内容的，而本案的“保证负责收回”是履行一种行为，二者有所不同。（2）合同中并未明确约定农行承担的是保证责任，在未明确约定的情况下，要求农行承担保证责任缺乏合同依据。故农行违反了承诺义务，属于不作为的违约行为，由此给信用社造成了损失，应承担赔偿责任。
实务要点：当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在合同未明确约定其承担保证责任的情况下，据此要求该承诺人承担保证责任缺乏合同依据。承诺人违反承诺义务，属于不作为的违约行为，由此给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第12号“某农行与某信用社借款合同纠纷案”，见《中国农业银行玉门市支行与玉门市农村信用合作社联合社借款合同纠纷上诉案》（审判长周帆，审判员王洪光，代理审判员王涛），载《民商事审判指导&#8226;判决书选登》（200501/7：294）。
9.承诺偿还到期债务的事后担保，构成新的债权债务
——第三人对到期债务所作承担连带偿还责任承诺有效。未明确约定履行期间的，诉讼时效自债权人主张权利时起算。
标签：保证－保证成立－不良资产－诉讼时效－债务加入－事后担保
案情简介：2000年，机床公司与银行共签订13份借款合同，共向银行贷款4亿余元。2001年，债务到期后，受让该不良债权的资产公司与开发公司签订协议，开发公司承诺对机床公司的总债务承担连带保证责任。2002年，在资产公司起诉向机床公司和开发公司追索贷款债务时，开发公司提出保证期限约定不明、资产公司主张权利已超过诉讼时效。
法院认为：开发公司在资产公司与机床公司的债务到期后，与资产公司签订协议，承诺为机床公司的4亿余元债务承担连带保证责任。该协议系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。根据《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。尽管该协议字面上记载开发公司与资产公司建立了保证法律关系，但鉴于协议签订时，机床公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，开发公司向资产公司作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。开发公司与资产公司之间形成了新的债权债务关系，即开发公司代机床公司向资产公司偿还4亿余元债务的法律关系。鉴于该协议书对开发公司偿还债务的履行期限未作明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算。即资产公司向开发公司主张偿还责任的诉讼时效，应自资产公司向法院提起诉讼时起算，故本案不存在资产公司向开发公司主张权利超过诉讼时效问题。
实务要点：第三人对到期债务承担连带偿还责任作出承诺，不是一般意义上的提供担保，应认定在第三人与债权人之间形成了新的债权债务关系。在履行期间未明确约定情况下，诉讼时效应自债权人向债务人主张权利时起算。
案例索引：最高人民法院判决“某资产公司与某开发公司等借款担保合同纠纷案”，见《债务到期后提供担保的法律认定——北京地鑫房地产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案》（刘敏，最高院民二庭），载《民商事审判指导&#8226;民商事审判》（200401/5：159）。
备注：第三人为他人债务承诺偿还，可能存在以下法律关系的性质争议：债务承担或债的加入（免责式的债务承担、并存式的债务承担），债务转让，事后担保。
10.金融机构为公司承包经营合同提供的担保承诺有效
——公司股东与公司签订承包经营合同，金融机构为承包人上交承包利润和弥补经营亏损义务出具担保函，应为有效。
标签：保证－保证成立－担保性质－担保函
案情简介：1992年，实业公司与其股东钢铁公司签订《承包合同》，交行与工行分别向实业公司出具担保函，承诺“《承包合同》项下的承包利润基数5100万元将由承包方按期如数上交，不能上交时将由我行负责偿还”，“如承包期间造成亏损应予弥补时，本行将督促承包方如数弥补，如承包方不能按期如数弥补，则由我行无条件予以弥补”。1996年，因钢铁公司以经营亏损为由拒交承包费致诉。此前，实业公司股东大会于1996年1月28日在钢铁公司代表樊某与会的情况下以决议形式要求钢铁公司履行《承包合同》义务。
法院认为：根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第5条规定，案涉担保函承诺前句内容构成代为履行的一般保证责任；后句内容，因《承包合同》未约定钢铁公司弥补经营亏损的期限，实业公司股东大会曾于1996年1月28日在钢铁公司代表樊某与会的情况下，以决议形式要求钢铁公司履行《承包合同》义务，钢铁公司未履行，从此时起算或从实业公司向法院提起本案诉讼时起算，《担保函》约定的“承包方不能按期如数弥补”之条件均已成就，实业公司有权直接请求交行和工行履行其“无条件予以弥补亏损”的承诺。故案涉担保函承诺构成连带保证责任担保。因交行和工行对各应承担的保证责任未约定份额，故应依《担保函》约定分别对钢铁公司上交承包利润的责任承担一般保证责任，对钢铁公司弥补经营亏损的责任承担连带保证责任。
实务要点：公司股东与公司签订承包经营合同，金融机构为承包人上交承包利润和弥补经营亏损的义务出具担保函的，应根据担保函的内容确定担保人的担保责任性质。
案例索引：最高人民法院（2004）民二终字第239号“某银行与某实业公司等承包经营合同纠纷案”，见《公司股东与公司签订的承包经营合同，约定内容不违反法律强制性规定的，合同有效——深圳市金源实业股份有限公司与重庆钢铁（集团）有限责任公司、舞阳钢铁有限责任公司、交通银行重庆分行、中国工商银行舞钢市支行承包经营合同纠纷案》（审判长张勇健，代理审判员王宪森、雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例&#8226;第五卷（上）》（2011：187）。
11.第三人在调解中所作保证不因调解书被撤销而无效
——第三人在法院调解过程中向债权人作出的担保还款承诺，在调解书因程序问题被撤销后，并不导致保证因此无效。
标签：保证－保证成立－合同效力－调解书被撤销
案情简介：1995年8月，蜡像宫以实际用资人身份，在贷款人信托公司起诉名义借款人蜡像馆后，向信托公司致函对该贷款承担连带清偿责任。同年9月，经法院调解达成协议：蜡像馆偿还信托公司贷款，蜡像宫按其1995年8月的承诺承担连带责任。该调解书后因蜡像馆诉讼代表人所持委托手续“诉讼法定代表人”意思表示不明而被撤销，蜡像宫据此主张其担保责任应予免除。
法院认为：蜡像宫作为案涉贷款的实际用资人在信托公司已提起诉讼、当事人在法院主持下进行调解期间作出连带还款责任的承诺，意思表示真实。该承诺并未以法院的生效调解书为前提条件，调解书仅是对当事人调解结果的确认，故该调解书因程序问题被撤销并不导致当事人之间意思表示的无效，更不能认为蜡像宫担保还款承诺生效的条件不成就，故判决蜡像宫应为蜡像馆债务承担连带责任。
实务要点：第三人在法院调解过程中向债权人作出的担保还款的承诺，在调解书因程序问题被撤销后，并不导致当事人之间担保意思表示的无效。
案例索引：最高人民法院（2002）民二终字第45号“某信托公司与某蜡像馆等贷款纠纷案”，见《西安秦陵蜡像馆有限公司、北京十三陵明皇蜡像宫有限公司与陕西省国际信托投资股份有限公司贷款纠纷上诉案》（审判长周帆，审判员张勇健，代理审判员贾纬），载《民商审判指导与参考&#8226;裁判文书选登》（200301/3：399）。
12.银行监督支付函监督内容不明，不应认定保证成立
——金融机构出具的监督支付函并未明确、具体约定金融机构拨付被监管款项时的监督审查内容，不应认定保证成立。
标签：保证－保证成立－监管义务－监督支付函－约定不明
案情简介：1993年，实业公司与边贸公司签订购销合同，银行向买方实业公司出具《监督支付函》，承诺：“如该笔预付款汇入边贸公司账户后，我行负责按合同规定用途监督款项的支付，防止挪用，如款到后不能成交，我行按结算制度规定，监督将款项退给购货单位。”实业公司预付2300万元货款到边贸公司银行账户后，银行根据边贸公司申请，审查了边贸公司与农垦公司的购销合同，开具2200万元的银行汇票，并注明“此款专款专用，按合同监督执行，不用退回，不予转汇”。因农垦公司收款后倒闭未供货，边贸公司退还实业公司131万元后，取走账户余款30万元。实业公司起诉银行要求承担连带给付货款的责任。
法院认为：依《担保法》第6条规定，保证成立须是保证人与债权人保证意思表示一致的结果，保证人需作出当债务人不履行债务时，保证以自己的财产代为履行债务或承担责任的意思表示。从案涉监督支付函内容看，并未明确、具体约定银行拨付货款时的监督审查内容，亦不具有保证的意思表示。银行在边贸公司请求拨付货款时，审查了边贸公司与农垦公司签订的购销合同，货款未挪作他用。货款汇出时，已在汇票上特别注明专款专用内容，应认定银行已尽审查之责，履行了监督支付义务。但银行在边贸公司未履行合同、边贸公司账户尚有实业公司剩余货款情况下，仅监督退还实业公司131万元，尚余30万元未监督退还，被边贸公司挪用，未全部尽到其承诺的监督退款义务，负有过错，应承担与其过错相应的民事责任，故判决银行在边贸公司所欠债务30万元范围内承担连带清偿责任。
实务要点：金融机构出具的监督支付函未明确、具体约定金融机构拨付被监管款项时的监督审查内容，亦不具有保证的意思表示，不应认定担保关系成立。
案例索引：最高人民法院（2000）经提字第1号“某银行与某边贸公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行佳木斯市市区支行与广西防城港区金海岸公司、中国边贸佳木斯中联经贸公司、黑龙江省佳木斯市人民政府购销钢材合同纠纷提审案——银行未尽监督货款专款专用之责，如何承担责任》（刘国华），载《审判监督指导与研究&#8226;案例评析》（200104/4：176）。