不批准逮捕的适用及存在的问题、改革建议

王希胜律师

不批准逮捕的适用及存在的问题、改革建议

侦监科 赵媚珑

  

【内容摘要】 不批准逮捕权是法律赋予人民检察院在审查刑事案件中，依法对不符合逮捕条件的嫌疑人作出的一种审查处理权， 但现有法律对如何适用不批准逮捕条件却没有详尽的规定，使得在 实践操作中出现因认识不同导致不批准逮捕适用不一致的现象发生，不利于维护法律的公正性和严肃性。因此，有必要就如何解决这一问题进行探讨。

【关键词】 不批准逮捕 适用 问题 改革建议

逮捕是一种限制人身自由最为严厉的强制措施，因此刑事诉讼法中规定了严格的逮捕条件，即只有同时具备“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”三个条件时，才可适用逮捕这一强制措施 ， 缺少其中任何一个条件，都不能适用。 不批准逮捕权是法律赋予人民检察院在审查刑事案件中，依法对不符合逮捕条件的嫌疑人作出的一种审查处理权， 但现有法律对如何适用不批准逮捕条件却没有详尽的规定，使得在 实践操作中出现因认识不同导致不批准逮捕适用不一致的现象发生，不利于维护法律的公正性和严肃性。

一、不批准逮捕的适用

依据《人民检察院刑事诉讼规则》第八十九条、第九十条规定，不批准逮捕有三种情形：即不涉嫌犯罪、不可能判处徒刑以上刑罚、无逮捕必要。

㈠不涉嫌犯罪的情形

1、法律明确规定不追究刑事责任的情形

刑事诉讼法第十五条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤消案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。 (1)情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除处罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

2、根据法律法规可不作为犯罪处理的情形

主要指有关刑事案件方面的司法解释。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定：盗窃公私财物已达“数额较大”的起点，但情节轻微，可不作为犯罪处理的几种情况（包括未成年人、全部退赃退赔、主动投案、胁从犯等等）。这里做指的“可不作为犯罪处理”，其前提是行为已构成犯罪，但情节轻微，属于酌定的不捕条件。

3、刑法规定的不负刑事责任的正当防卫、紧急避险行为。

在我国刑法第二十条、第十一条明确规定，正当防卫、紧急避险，不负刑事责任。但防卫过当、避险过当应当负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。

㈡事实不清、证据不足的情形

1、没有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的情形

⑴仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其它已查证属实的证据佐证的；⑵共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；⑶犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的；⑷没有直接证据，而间接证据又未形成相互印证链条的；⑸证明未成年的犯罪嫌疑人在实施被指控的犯罪时达到刑事责任年龄的证据不足的，证明患有间歇性精神病的犯罪嫌疑人在实施被指控的犯罪时系精神正常的证据不足的。

2、证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据收集不合法的情形

⑴采取刑讯逼供、暴力取证或者以威胁、引诱、欺骗等方法取得的言辞证据；⑵物证、书证、视听资料、勘验检查笔录的提取不符合法律规定的办案程序；⑶无鉴定资格人所作出的鉴定结论。

㈢涉嫌犯罪但无逮捕必要的情形

1、适用无逮捕必要的法定情形

⑴有证据证明有犯罪事实，但不可能判处徒刑以上刑罚。对于可能免刑、相对不起诉或者可能只判管制、拘役或者独立适用附加刑的，应不予批捕。

⑵不宜逮捕的特殊情形

刑事诉讼法第六十条第二款规定，犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。

2、 适用无逮捕必要的酌定情形

主要指以下七种情形：⑴属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；⑵主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、胁从犯，犯罪后自首、立功、积极退赔、确有悔罪表现的；⑶过失犯罪；⑷ 犯罪情节较轻，双方当事人已达成民事调解协议的轻伤犯罪和交通肇事犯罪 ；⑸有悔罪表现的未成年人或者在校学生，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；⑹不适宜羁押的老年人或者残疾人；⑺可能判处三年以下有期徒刑、不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的。

二、不批准逮捕适用中存在的主要问题

为了解不批准逮捕条件的适用现状，笔者对 2006年新余市检察机关所受理的刑事逮捕案件进行统计，详细查阅了20件不批准逮捕案件的审查逮捕意见书，从中发现了在司法实践中不批准逮捕的适用存在的一些问题。

（一）“可能判处徒刑以上刑罚”适用上存在差异。

“可能判处徒刑上刑罚”是检察机关对犯罪嫌疑人犯罪行为所需判处刑罚的一种判断，而并非是终局性结论，终局性结论只能由审判机关依法做出。虽然刑法还规定了对每种犯罪的处罚可适用几种刑罚，但最终判处何种刑罚属于法官的自由裁量权的范围之列。检察机关和审判机关对能否判处徒刑以上刑罚存在很大差异。如 2006年，新余市检察机关共办理刑事自侦部门移送审查逮捕案件546件901人，经审查，批准逮捕481件794人，不批准逮捕65件107人，其中以无逮捕必要不捕的36件54人，分别占批准逮捕件数和人数的6.6%和6.8%；但全市所批捕的案犯被法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或免予刑事处罚，就占了逮捕总人数的26.4%。 该市某法院对盗窃 4573元的袁某（已捕）判处有期徒刑两年，而对盗窃3454元的夏某（已捕）仅单处罚金。

此外，当前出现了流窜作案、外地人犯罪案件呈上升趋势。这些流窜作案人和外地人在本地无户口、无保证人、无规定收入、无固定住所，即使可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，如对其采取除逮捕外的其他强制措施则难以保证刑事诉讼程序的顺利进行。

（二）“社会危险性”适用缺乏依据

刑事诉讼法第五十一条、第六十条规定了对于可能判处有期徒刑以上刑罚且不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取取保候审或监视居住。由此可见，“社会危险性”是采取逮捕或取保候审等措施的重要依据，也是“无逮捕必要”的直接标准。目前，因“社会危险性”没有细化的客观标准，上级检察机关也没有详细的规定，在司法实践中，“社会危险性”的大小主要依靠案件承办人的主观判断，这种判断、分析的结果，与承办人的素质、能力、理念等有着紧密的联系。这样将致使一些同样的案件会出现不同的处理结果，导致案件处理失衡现象的发生。

（三）“无逮捕必要”的适用率过低

由于“无逮捕必要”无明确标准，同时检察机关办案人员存在“无逮捕必要”不捕后嫌疑人不到案责任谁承担的思想顾虑，又受“构罪即捕”的陈旧执法思想的影响。另外公安机关为体现“严打”成绩，片面强调逮捕数量，刻意追求批捕率等原因，不少地方出现“无逮捕必要”被严重忽视的现象。以某基层检察院为例， 2006年，该院共办理公安机关提请批捕案件118件199人，经审查批捕99件170人，不捕19件29人，其中以“无逮捕必要”不捕5件5人，仅占批捕总件数和人数的4%和2.5%。这些“无逮捕必要”的案件直诉到法院后，均没判处徒刑以上刑罚。而在逮捕后起诉的案件中，法院判处缓刑、拘役、管制或单处罚金的有28件34人，占捕后起诉人数的20.5%。

（四）特殊情形的规定不够完善。

我国《刑事诉讼法》第五十条第二款规 定：“对应当逮捕嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或监视居住的办法”。该条是“无逮捕必要”的一款特殊规定，它有利于患有疾病的犯罪嫌疑人、被告人及时对疾病进行治疗，有利于保护胎儿、婴儿的合法利益，是我国刑法具有人性化的一条规定，是司法进步的标志，但笔者认为该条规定仍存在三点不足：

1、该条款所适用的对象不全面。

该条款将病人和怀孕、哺乳自己婴儿的妇女列为适用对象，从而充分保护了这类人群的利益，但同时忽视了 18周岁以下的未成年人和70周岁以上的老年人的保护问题。对于已满70周岁的老年人，由于其行动较为缓慢，在犯罪后串供、毁灭、伪造证据及干扰证人作证的可能性较小，对于这类人群，已经不适宜开展劳动改造等一系列教育、惩戒活动，如果对他们采取逮捕措施，不仅达不到惩恶扬善的法律效果，反而要花费大量人力、财力对他们进行照看、监护，无谓的增加不必要的诉讼成本。对于18周岁以下的未成年人，特别是在校学生，往往他们犯罪是受他人的指使或一时的好奇，其主观恶性较小，思想不成熟，如果对他们采取逮捕措施，容易在看守所受到不必要的交叉感染，以及由此带来的心理阴影而自暴自弃，甚至使他们在犯罪的道路上越走越远。

2、法律对“严重疾病”的范围没有具体规定。

目前法律没有具体规定“严重疾病”的范围，关于严重疾病的范围可借鉴的是最高人民检察院、司法部、公安部《罪犯保外就医执行办法》中的附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》，其具体规定了经常发作的各种精神病、心脏功能在三级以上的器质性心脏病、高血压三期等共 29类100余中疾病属于准予保外就医的疾病。但该规定是针对保外就医制定的，对逮捕条件的适用无法律上的约束力，导致司法实践很难把握，使这一积极、文明、人道的法律规定仅仅停留在理论层面，而无可操作性。另外在如何认定严重疾病的程序上法律也是一个空白。

3、该条款没有“社会危险性”的执行依据。

虽然对于未成年人、妇女、老人、病人这种弱势群体，法律上应给予其人性化的照顾，但这类人群如果在社会中具有极大的危险性，则不应对其适用“无逮捕必要”，如其犯罪行为足以使其判处死刑，对其采取取保候审或监视居住，难以防止发生社会危险性，仍应予以逮捕。又如已满 14周岁不满16周岁的未成年人犯罪案件，因该年龄段的未成年人所触犯的罪名均是故意杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的恶性犯罪，这类犯罪人群具有很大的社会危险性，也不适宜对他们适用“无逮捕必要”。

三、改革建议

1、修订批准逮捕条件。 废除“可能判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件。这样就解决了对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性的问题。

2、增加无逮捕必要特殊规定内容。 除刑事诉讼法第60条第2款规定的三种 特殊 情形下无逮捕必要外，还应增加第3款，即“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果是初犯且有悔罪表现的未成年人、残疾人、限制责任能力人、70岁以上的老年人，可以采用取保候审或者监视居住的办法”的条款，另外在第2款和第3款规定中增加“且采取取保候审或者监视居住不致发生社会危害性”这一条，这不但能更大限度地体现我国法律对这类弱势群体的一种人性关怀理念，充分体现宽严相济的刑事政策。

3、对“严重疾病”予以立法。一是参照《罪犯保外就医疾病伤残范围》等规定和卫生部门的相关文件，集合刑 事诉讼的特殊性，明确规定严重疾病的范围，可以以列举的形式规定具体疾病、伤残标准。二是在确定患有严重疾病的司法主体和程序上，建议对犯罪嫌疑人患有显而易见的严重疾病、伤残或有充分证据证明患有严重疾病的，由办案单位进行认定。对犯罪嫌疑人是否患有严重疾病难以把握的，由办案单位决定进行检查诊断，如有必要，可由办案单位委托省或市级人民政府指定的医疗机构进行。

4、对“社会危险性”予以明确规定。 司法机关可从犯罪嫌疑人犯前表现、犯 中表现、犯后表现三方面出发制定出明确、统一的“社会危险性”依据标准。⑴犯前表现。犯罪前是否遵纪守法、循规蹈矩；有无暴力倾向，吸毒、耍流氓、小偷小摸、吃喝嫖赌等恶习；是否属于累犯、惯犯或有前科的犯罪嫌疑人。以此考虑嫌疑人是否可能继续实施犯罪，危害社会。⑵犯中表现。这是判断其有无社会危险性的最重要、最直接、最有力的依据。主要看犯罪性质是否严重、犯罪情节是否恶劣；主观上是故意还是过失；是否属于犯罪预备、中止、未遂、防卫过当或紧急避险过当的情形；是否属于从犯、胁从犯。以此考虑嫌疑人是否可能自杀或者逃跑，是否可能妨碍本案或其他案件侦查。⑶犯后表现。犯罪后是否有自首、立功情节；是否有悔罪表现；是否拒不认罪、隐匿罪证、对举报人扬言报复的。以此考虑其是否可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供，是否可能实施打击报复行为的。