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案例

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发表于 2013-1-7 09:04:04 | 显示全部楼层 |阅读模式
刘某某虚开增值税发票案0 t, R1 M; D, t1 @0 I/ B3 N" |
——虚开增值税专用发票罪的构成及单位犯罪的认定
( f* p/ |; E$ i2 O+ z  g  E9 i( t0 u$ |
一、基本情况: w5 T! g6 i9 o& S4 A
案由:虚开增值税发票
  Q2 a4 }; d6 m/ @    被告人:刘某某,男,l972年2月1日出生,汉族,安徽省人,大专文化,系安徽省铜陵市迅达科贸有限责任公司经理,2002年5月16日因涉嫌虚开增值税发票被公安机关刑事拘留,同年6月22日被批准逮捕。
% L8 Z+ Q' C. ~+ g2 [; `) j$ I    二、诉辩主张
6 b" f2 W$ i5 w+ \* Q& m. f0 N0 f    (一)人民检察院指控事实' x& v7 J) O$ ?
    被告人刘某某在无实际货物购销、无实际资金往来的情况下,为他人虚开增值税专用发票84份,票面金额47,376,832.29元,销项税额计8,054,060.98元,价税合计55,430,893.27元,其中已抵扣税款7,110,864.42元,追回税款5,248,412元,造成国家损失l,862,452.42元。安徽省铜陵市人民检察院认为被告人刘某某的行为已构成虚开增值税专用发票罪,提请人民法院依法判处。
+ }5 }7 m+ @4 \    (二)被告人辩解及辩护人辩护意见7 \2 K( L, x: J% D7 ?6 Y
    被告人刘某某及其辩护人辩称,刘某某是在受蒙蔽的情况下实施了指控的行为,主观上刘某某并不“明知”其行为是虚开增值税专用发票的行为,应不构成犯罪。另外,即使触犯了刑律,刘某某也是为单位的利益,应属单位犯罪的范畴。8 ]# J' c) K+ m' @1 N( R
    三、人民法院认定事实和证据
0 b) Q0 Q% q& @' t    (一)认定犯罪事实
$ C/ `( d( r5 D7 {' U: z% }    安徽省铜陵市中级人民法院经公开审理查明:. y; k/ M( ]7 T* l8 n0 r) O
    1998年2月20日,铜陵市国税局以职工入股的方式投资成立铜陵迅达计算机有限责任公司。后被告人刘某某虚构股权转让的事实,于2000年9月26日在工商部门将该公司变更为自然人参股的迅达科贸有限责任公司(简称迅达公司),将自己登记为法定代表人,并自任经理。同年10月,迅达公司取得增值税一般纳税人资格。2 w6 D- p3 l! _+ X
2001年4月,被告人刘某某经人介绍认识了吴某某、陈某某(在逃)。陈自称其公司做进口货物代理业务,业务量大但受当地政策限制,要求迅达公司为其做进口货物销售代理,还申明货物的进口、销售方面等由自己公司负责,被告人可以收取销售额3‰的利润。数日后,吴再次来铜陵,刘即与之签订了一份“合作协议”,该协议规定:深圳市沙头角进出口贸易公司(简称沙头角公司)为迅达公司办理海关进口贸易业务,负责货物的运输,迅达公司向其提供准确、有效资料,支付全部货款及相关费用。同时刘某某提出,资金的往来要在自己的公司账户上反映,并应吴的要求,将迅达公司在铜陵市工行牡丹卡办事处的账户(账号:29102459005320)及印鉴卡提供给吴。直至同年的7月20日,吴、陈二人分别提供53份伪造的大鹏海关完税凭证等相关票证给刘,票面购货款达56,353,483.33元、进项税额达8,188,112.99元。被告人刘某某让会计使用对方提供的伪造的大鹏海关完税凭证等相关票证及中国工商银行进账单到市国税局办理进项税额的申报抵扣和作账。在同年的5月、6月、7月、8月上旬分四次到市国税局作进项申报抵扣的同时,刘某某还让会计按陈、吴提供的下家企业购货清单的内容开具电脑版增值税专用发票84份,将发票联、抵扣联交给对方,票面销售额达4,7376,832.29元、销项税额达8,054,061.48元。受票企业涉及全国7个省2个直辖市31家企业。
: _' m- i  l" Z(二)认定犯罪证据& D9 ?& X4 k- C7 \* X
    上述事实有下列证据予以证明:
( a4 |  J, L. f7 k1 {5 Q0 B    1.被告人供述
3 k5 F! f  o# ]8 B" T& Y! R    被告人刘某某对上述事实的供述。) i( _" Q. Q+ X* s% N7 E  m# Q
    2.证人证言5 |1 A; n! ]4 }, n$ l
    证人杨某某、袁某、赵某某、黄某、高某某、刘某某等人的证言对上述部分事实予以了证实,且与被告人的供述能相互印证。  ]) ~0 e) }: b+ m. O
    3.书证. D! k8 R. n$ M$ N! b: T: [. N
    包括伪造的海关完税凭证等相关票证、虚开的增值税发票、伪造的进账单及抵扣证明、追缴证明、公司变更登记材料、被告人的“报案材料”及公安机关的情况说明等。
1 E7 I$ h% z/ ~' j/ i    4.物证  N5 v4 K( {, M/ F  s8 f
    即迅达公司的印章、日产“佳美’’轿车(照片);) I+ T* g. l0 z; K
    5.鉴定结论
3 B2 n+ c" G9 m3 G5 w2 I    司法会计鉴定书,印鉴鉴定及估价鉴定。4 s7 J) C  Y! O: i% a
    四、判案理由& @5 }5 F% N4 q$ |$ ^$ T0 M
    被告人刘某某及其辩护人对上述事实及相关证据不持异议,但当庭辩称,被告人并不清楚涉案相关票证、单据系伪造,刘某某是在受蒙蔽的情况下实施了指控的行为,主观上并不“明知”其行为是虚开增值税专用发票的行为,应不构成犯罪。经查,在上述行为实施过程中,被告人刘某某很清楚自己并没有真实的购销活动。如被告人供述的那样:货物的进口、销售等方面活动均由沙头角公司负责,其中被告人方仅收取3‰的利润。在不清楚进项、销项税额具体数字的情况下,被告人还曾供述:吴某某方面还应当补偿迅达公司在该业务上的所欠税款。甚至对提供给吴某某等人的迅达公司账户到底有没有实际资金的进出,被告人也不予查实。这些均表明,被告人刘某某显然清楚,在该业务中,其迅达公司并不需要实际参与购销经营活动,只要按照吴某某等人的要求开具增值税发票便可获取“利润”。虚开增值税发票犯罪作为一种行为犯罪,只要开票人明知自己与他人之间没有购销行为,而为他人开具增值税发票,即已具备该罪的主观要件。被告人及其辩护人提出没有犯罪主观故意的观点不能成立,不予采纳。
* D# _0 Z# m- g! O# S  N$ z- z  ^! q    被告人的辩护人还提出,即使构成犯罪,本案也属于单位犯罪。经查,被告人以欺诈的方式,将原铜陵迅达计算机有限责任公司变更为迅达科贸有限公司,并取得迅达公司法定代表人的资格,公司的其他股东并不存在,其个人负责迅达公司的经营,公司员工也均为被告人所聘用。在本案中,以迅达公司名义实施的虚开增值税发票的行为体现的是被告人个人的意志,该行为获取的非法利益实质上也只能是被告人个人的意志,该行为获取的非法利益实质上也只能是由被告人所有。辩护人提出系单位犯罪的意见不能成立。: w$ B5 s  m6 F( B
本院认为,被告人刘某某在没有货物购销的情况下,为他人虚开增值税发票,已构成了虚开增值税专用发票罪。虚开的销项税计8,054,061.48元,其中已抵扣税款7,110,864.42元,追回税款5,248,412元,扣除退赔款21,798元、部分办公用品(折价6,590元),实际造成国家损失1,834,064.42元。(退赔的“佳美”轿车一辆虽未估价,也应作为减少国家损失的一个情节在量刑时予以考虑)。被告人刘某某虚开增值税数额特别巨大,造成国家税款被骗取700余万元,并给国家利益造成特别重大损失,但鉴于被告人没有直接实施骗税行为,故不认定为犯罪情节特别严重。另被告人能主动投案,如实供述其犯罪事实,属自首,对其可予以从轻处罚。  n) V# K4 M9 m! i& r; n6 U
五、定案结论- Z, y/ C+ X0 f# J
安徽省铜陵市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第205条第l款、第67条第l款、第64条之规定,判决如下:
+ y1 q( Z6 e: J    被告人刘某某犯虚开增值税发票罪,判处有期徒刑l3年,没收其个人全部财产。0 R% y( H& o! m3 z7 F7 |
    六、法理解说
) t( Y& D4 z4 f6 V6 U8 ^    (一)虚开增值税发票罪的构成特征
; M3 ?$ Y! P. X" K/ K% O7 N* o- s    虚开增值税专用发票罪,是指以无中生有或者以少开多的手段,在增值税专用发票上开具虚假税款数额的行为。所谓增值税,是指以商品销售额和应税劳务额为记税依据,运用税款抵扣原则进行征收的一种流转税。从记税原理上看,增值税是对商品生产和流通各个环节的新增价值或商品附加值进行征税的税种。增值税的征收范围包括两个方面,一是对销售或进口的货物进行征收,二是对提供的加工、修理修配劳务(即提供应税劳务)进行征收。符合上述状况的单位和个人均为增值税的纳税义务人。增值税的税款抵扣、出口退税离不开增值税专用发票的使用。增值税专用发票就是指国家税务部门根据增值税征收管理需要,兼记价款及货物或劳务所负担的增值税税额而设定的一种专用发票.增值税专用发票不仅具有普通发票所具有的记载商品或劳务的销售额以作为财物收支记账凭证的功能,而且是兼记销方纳税义务和购方进项税额的主要依据,是购方据以抵扣税款、出口退税的证明。这样,增值税一般纳税人只要取得增值税专用发票(抵扣联),就能够抵扣税款、申请出口退税,在自己的纳税环节上少缴纳增值税或申请出口退税。$ T. p6 _0 I1 i: r) Y
    增值税专用发票的使用,对于完善税制,强化征管,建立对纳税人双方进行交叉审计稽查体系都会起到积极作用。但是由于增值税专用发票可以作为直接抵扣税款的凭证,社会上一些图谋暴利的犯罪分子开始利用增值税专用发票侵吞国家税款。
8 X! T  z7 }4 I; ^4 d# o全国人大常委会于1995年10月30日通过了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第l条第4款规定:“虚开增值税专用发票是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。”本案中的被告人刘某某就是吴某某、陈某某在没有商品交易活动的情况下,用自己领购的增值税专用发票为其代开,使吴某某、陈某某可以逃避税款,之后吴某某、陈某某再向被告人刘某某返还部分好处费。
, i; `3 J( \  _5 x( {0 d    被告人刘某某与吴某某等人达成委托吴等人以迅达公司的名义进行货物进口和销售的协议,而迅达公司实际上并没有参与货物进口和销售等经营活动,仅仅是按照吴某某等人的要求开具增值税发票,而获得3‰的好处费,被告人刘某某并未对吴等人是否以迅达公司名义进行了真实的货物进口与销售、是否有真实的资金流动进行核查。可见,刘某某主观上具备了虚开增值税发票的故意,客观上也实施了虚开的行为,所以,被告人刘某某的行为构成了虚开增值税发票罪。& z+ G# L3 s# o/ W" h! l* I- t
    (二)单位犯罪与个人犯罪的区别
1 M' Y0 F7 }$ a: r* P1 j+ D- t/ J- {    1.只有合法成立的公司才能成为单位犯罪的主体
# Z4 ?4 P  @  Z+ _; v* z# A* h5 P1 b    单位犯罪的主体必须是单位,也即新刑法规定的公司、企业、事业单位、机关及团体。依照公司法的规定,公司包括有限责任公司和股份有限公司。公司成为单位犯罪的主体,必须有一个前提条件,即必须是合法成立的,否则不能成为单位犯罪的主体。我们知道,单位在现代社会中是不可缺少的,是整个社会系统中的重要组成部分,在社会生活中承担着生产、经营、管理等各种职能,它们在从事这些职能时有可能产生违法犯罪的行为,严重危害社会,因此刑法才将它列为犯罪主体的一种,而刑法设立单位犯罪是以单位的合法存在为前提的,只有合法成立,单位才具备真正独立的资格,才区别于自然人而独立存在。而那些非法设立的单位根本不具备进入社会系统的通行证,它从开始起就具有社会危害性,是不为社会所承认的,它们若是实施了刑法规定的单位犯罪行为也只能是设立这些非法单位的自然人行为的继续,不能看做是这些单位的责任,这种“单位”实际上只是自然人实施犯罪的工具之一,并无独立的资格。对这种犯罪只能追究自然人的责任而不能作为单位犯罪来处理。
# L$ y% i' x/ v5 H    从迅达科贸公司的成立来看,该公司的前身是铜陵市国税局以职工入股方式投资成立的迅达计算机有限责任公司,根据国税局的会议纪要以及与刘某某签订的协议,被告人刘某某应属于承包性质,之后刘虚构股权转让事实,将该公司在工商部门变更为自然人参股的有限责任公司,其他股东入股情况均系虚构。因此,迅达科贸公司的成立是违法的,该公司并不具备独立的资格,所以对以迅达科贸公司名义实施的犯罪行为不能作为单位犯罪来处理。
: }' ?: e2 ^, Z$ o    2.单位犯罪行为必须是单位意志的体现
. U# {& y2 R; U    单位犯罪是有意识的活动,是通过其“大脑”——依法产生的负责机构来指挥完成的。它所产生的意志就是单位意志,很明显,这些意志不是单位中某个人或某些人的意志,也不是所有人意志的简单相加,它是根据单位的活动宗旨综合而成的代表单位的意志。单位犯罪只能是单位意志的体现,只能是在单位意志的支配下实施的违反刑法的行为,而不是个人为了谋取私利,擅自以单位名义实施的犯罪。单位犯罪在客观上也表现为经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的法律规定为犯罪的行为。所以,单位犯罪活动必须源于其自身负责机构,只有那些集体讨论决定或负责人代表集体拍板决定并实施的行为才是单位的行为,否则就只能是个人行为,即使使用了单位名称也只能算是个人犯罪。
, G$ p4 _5 C" ^1 Z5 n  W    在本案中,迅达公司实际为被告人刘某某个人所有,一切经营活动由其个人决定,为吴某某、陈某某虚开增值税专用发票是刘某某个人的意志,也是其个人行为,所以,本案应由被告人刘某某个人承担刑事责任。; B4 k5 x' E7 f
  3.单位犯罪的非法所得应当是归单位集体所有的
0 i- r5 F* f( D! U7 a/ c    按照刑法理论,单位犯罪应当以为单位谋取非法利益为目的,这也是区分单位犯罪和自然人犯罪的重要标准,只有获取的非法利益归单位时才能成立单位犯罪,否则应成立自然人犯罪,如果所谋取的不正当利益不是归于单位,而是为了其个人或者某些个人,便是自然人犯罪,而不能认定为单位犯罪。在本案中,迅达经贸公司虚开增值税发票的非法所得也归刘某某个人所有,所以不能认定本案为单位犯罪。
6 \; U# O4 H' H$ A8 D综上所述,被告人刘某某以迅达公司的名义实施的犯罪,不应认定为单位犯罪,应为个人犯罪。' Q- \' s! C* c1 A1 @# W

! o3 R" f9 H2 c. O: d+ u, l6 I罗某某、崔某虚开增值税专用发票案
$ x; s0 v' U5 h1 ^6 h$ h5 W, H——虚开增值税专用发票罪的认定
! R4 R. u/ S$ Y: i3 [9 L   - e7 \! [: T5 {8 t- x
一、基本情况
2 t* p& T2 V. R% r+ i- s    案由:虚开增值税专用发票% d. q* N% [6 G; z
    被告人:罗某某,男,l968年8月6日出生,汉族,浙江省慈溪市人,案发前系北京科电华商贸中心法人代表。2005年1月1日因涉嫌虚开增值税专用发票案被逮捕。3 X+ N- [4 Y8 f) y" |
    被告人:崔某,男,1976年1月15日出生,汉族,北京市人,案发前系北京迎新影计算机配件经营部职员。2005年1月1日因涉嫌虚开增值税专用发票案被逮捕。! r, \) ]  J8 L( k" X3 C
    二、诉辩主张$ @* y% l3 L4 @% _2 i! S0 P7 ]; ~
    (一)人民检察院指控事实
& p+ {4 P7 |1 q    2003年6月19日,被告人罗某某伙同被告人崔某在没有货物购销的情况下,为上海置新兆业网络科技有限公司(原上海置新电脑有限公司)虚开北京广深美科技有限公司和北京乐金城旭电子技术有限公司增值税专用发票4张,价税合计30万元,其中税额43,589.73元,已全部抵扣税款。据此,北京市海淀区人民检察院认为,被告人罗某某、崔某在没有货物购销的情况下为他人虚开增值税专用发票,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第205条之规定,构成虚开增值税专用发票罪,请求依法判处。
; Z# k; [8 y/ [  c7 P9 A8 V9 P    (二)被告人辩解及辩护人辩护意见2 q0 w3 X4 a$ h. |% L' {
    被告人罗某某及其辩护人、被告人崔某及其辩护人对北京市海淀区人民检察院指控的犯罪事实均无异议。+ a7 ?: M& M( V- ]
    三、人民法院认定事实和证据
9 |+ U' X$ e$ M    (一)认定犯罪事实
: K- X1 @( N, W3 l2 w+ T/ J9 w. }    北京市海淀区人民法院经公开审理查明:4 j/ E) \8 q& V
    被告人罗某某于2003年6月,应上海置新兆业网络科技有限公司负责人洪某的请求,介绍被告人崔某为该公司虚开增值税专用发票。当月19日,崔某利用其所在的北京迎新影计算机配件经营部与北京广深美科技有限公司和北京乐金城旭电子技术有限公司有业务往来的便利条件,让北京广深美科技有限公司和北京乐金城旭电子技术有限公司为与自己没有购销关系的上海置新兆业网络科技有限公司开具增值税专用发票4张,价税合计人民币30万元,其中税额计人民43,589.73元,已全部抵扣税款。后崔某将此4张增值税专用发票交给罗某某转交给洪某,洪某付给罗某某人民币1.5万元,罗某某付给崔某人民币9000元。2004年8月10日,上海市嘉定区国家税务局对上海置新兆业网络科技有限公司作出行政处罚决定,认定上述4张增值税专用发票为虚假抵扣发票,后上海置新兆业网络科技有限公司补缴了抵扣税款。在开庭审理过程中,罗某某退缴赃款人民币6000元,崔某退缴赃款人民币9000元。1 y4 u" j: R+ ^  v
    (二)认定犯罪证据! g" m$ O& f: r. T& D
    上述事实有下列证据予以证明:
: m, ?0 q: G% l! Y* Z) D    1.证人证言) q1 F0 O2 H. O, C+ b) t9 d: M# K  ^
    (1)证人上海置新兆业网络科技有限公司洪某证实,其公司在经营过程中,为了想少缴点税,通过朋友介绍,联系罗某某为其公司虚开增值税专用发票。
. o) _8 {' _1 Z    (2)证人北京广深美科技有限公司总经理孙某证实,其公司和上海置新兆业网络科技有限公司没有业务往来,2003年6月19日其公司开给上海置新兆业公司的增值税专用发票是其公司下级代理商北京迎新影计算机配件经营部开出的,北京迎新影计算机配件经营部负责人是崔某。
' c! O: w0 x- n( g5 A* d" N    (3)证人北京乐金城旭电子技术有限公司黄某某、陶某某、王某某证实,北京广深美科技有限公司和北京乐金城旭公司是两个法人代表,但都是由孙某负责经营管理。2003年6月19日其公司给上海置新兆业网络科技有限公司开具了30万元的增值税专用发票。
8 Q: {' Q' h5 {& n    2.书证  e5 a" ?/ C6 E) \% d0 `9 K+ {
    (1)上海置新兆业网络科技有限公司相关证据材料;
3 S1 f2 k' j% I) E! u4 X: l  (2)北京广深美科技有限公司相关证据材料;
9 y3 s! C9 B2 }7 ]# e$ ^3 X  (3)北京乐金城旭电子技术有限公司相关证据材料;5 ^8 X$ o8 |4 D% C5 E
  (4)北京科电华商贸中心登记情况;7 W& B' K: L+ Y! W
  (5)北京科电华商贸中心税务登记表;
5 F) X+ j0 X3 S2 r. i, D: t  (6)北京迎新影计算机配件经营部登记信息;
8 i* _4 c: E4 l) e3 k( C0 E  g  (7)洪某出具的存款单;8 N8 l7 x8 i- i
  (8)罗某某的账户查询单;  Z+ b' U) g: ^, I
    (9)罗某某取款凭单。
/ F% Y& P9 v/ K5 h2 K& H  四、判案理由% M3 ]6 t: _/ o' o4 \
  北京市海淀区人民法院认为,被告人罗某某、崔某在没有货物购销的情况下,为他人虚开增值税专用发票,其行为已经构成虚开增值税专用发票罪,应予惩处。) E1 J6 J5 z0 [4 ]8 P$ {# p* L: j5 s
    五、定案结论
: G; T( t! \2 }5 {$ O$ i' D/ A    北京市海淀区人民法院对被告人罗某某、崔某依据《中华人民共和国刑法》第205条第l款的规定,判决如下:+ P4 D, V1 W; A3 e3 I7 y
    1.被告人罗某某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑9个月,并处罚金人民币3万元。4 G% q& i* L3 I3 _5 N6 D. k
    2.被告人崔某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑9个月,并处罚金人民币3万元。: w' `& Y# Q1 `3 s/ L
    六、法理解说
: [$ _2 D3 @2 ~; Q0 J% p: B    北京市海淀区人民法院认定被告人罗某某、崔某构成虚开增值税专用发票罪是正确的,此案是一个典型的为他人虚开增值税专用发票的案件。
- H. ^6 N+ {6 ~  Q. F第一,《中华人民共和国刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指违反国家发票管理规定,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票、能够用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。本罪的主要特征是:
$ P* z) B- j% p! |    1.本罪的主体是一般主体,单位和个人均可成为本罪的主体。; [7 d! O- X% ~3 U4 ]# l) ?5 @
    2.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在主观方面必须出于故意,即行为人必须明知自己虚开的是增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,明知这种虚开可能导致国家税款的减少、流失而故意虚开,以达到抵扣税款、骗取出口退税款或者获取其他非法利益的目的。实践中,为他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的单位和个人,一般都以收取高额的手续费为目的;为自己虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的单位和个人都是以骗取出口退税、抵扣税款为目的;介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票和个人,一般都是以收取高额的中介费、信息费为目的。本案被告人罗某某、崔某主观上具有为他人虚开增值税专用发票的故意,而且事后也收取了高额的好处费。
# x- a0 K5 U5 r; m# s    3.本罪侵犯的客体是复杂客体。由于增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票在一定条件下具有抵扣税款或者退税的作用,因此,本罪既侵犯了国家对这些发票的监管制度,也侵犯了国家的税收制度。本案中被告人罗某某、崔某在没有货物购销的情况下,为上海置新兆业网络科技有限公司开具了增值税专用发票,造成了国家4万余元税款的流失,其行为不仅侵犯了国家对增值税专用发票的监管制度,也侵犯了国家的税收制度。
$ c, |/ H4 ~, i  T: w+ Z# E    4.本罪在客观方面表现为实施了违反国家发票管理制度,虚开增值税专用发票、能够用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。所谓“虚开”,有两层含义:一是行为人在没有任何实际商品交易的情况下,凭空填开货名、数量、价款和销项税额等商品交易的内容。二是行为人在有一定商品交易的情况下,填开发票时随意改变货名、虚增数量、价款和销项税额。“虚开”行为的表现形式比较复杂,根据《中华人民共和国刑法》第205条第4款的解释,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,主要有以下四种形式:! D, s. Z# X! I2 Z' V: h, }
    (1)为他人虚开。通常也称“代开”。大体上可分为两种情况:一种是行为人在他人有商品交易活动的情况下,用自己领购的增值税专用发票或可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票为他人代开。另一种是行为人在他人没有商品交易活动的情况下,用自己领购的增值税专用发票或可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票为他人代开。本案被告人罗某某、崔某就是在没有货物购销的情况下为他人虚开增值税专用发票。上述两种情况虽然有区别,但实际上都是行为人违反发票管理法规中关于发票自用原则的规定,在自己未进行商品交易的情况下虚开了发票,其危害性是相同的。( o$ _- O5 [& O/ @9 V. o
    (2)为自己虚开。是指行为人在没有商品交易或者只有部分商品交易的情况下,在自行填开发票时,虚构商品交易的内容或者商品交易的数量、价款和销项税额。
9 @) U/ l" ?6 f+ A    (3)让他人为自己虚开。这种形式通常有三种情况:一是行为人为自己骗取出口退税或者非法抵扣税款,让发票领购人为自己虚开增值税专用发票或者其他发票;二是行为人为非法收购、倒卖发票从中牟利,或者为他人骗取出口退税、抵扣税款提供非法凭证,而让发票领购人为自己虚开增值税专用发票或者其他发票;三是行为人在没有商品交易或者只有部分商品交易的情况下,让发票领购人为自己虚开增值税专用发票或者其他发票。
+ d$ o, X6 _7 Z7 w1 S" K% D* N- N) j(4)介绍他人虚开。是指行为人为开票人和受票人之间实施虚开增值税专用发票或者其他发票进行居间介绍、牵线搭桥的行为。介绍他人虚开大致有两种情况:一是行为人直接介绍开票人与受票人见面,自己从中获取非法利益;二是行为人指使开票人将增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票开给其指定的受票人,自己从中获取非法利益。4 ]3 \8 b/ Q2 i0 T5 R
    上述四种犯罪形式,行为人只要实施其中一种行为,即可构成本罪。同时具有两种或两种以上行为的,也不实行数罪并罚,而是作为一种量刑情节予以考虑。& t7 ]( C3 T, \2 W& t
    此外,刑法规定的“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”,既包括在真的发票上虚开,也包括在伪造的发票上虚开。如果行为人既伪造增值税专用发票,又利用一部分伪造的增值税专用发票虚开,则同时触犯虚开增值税专用发票罪和伪造增值税专用发票罪,应当数罪并罚。
' P) Y9 q5 `' j5 H4 T    第二,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的认定。/ T  R' {3 p* U' l  ]
    1.罪与非罪的界限
' E9 L- j" F* N) E    刑法第205条对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在犯罪构成数额上没有明确规定,体现了对这种犯罪从严惩处的立法精神。不过由于“虚开”行为的危害情况差别很大,实践中并非任何“虚开”行为都必须定罪,对虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票数额较小、危害不大的,可以不作为犯罪处理。最高人民法院《关于适用全国人民代表大会常务委员会<关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》中规定:虚开税款数额在1万元以上或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的,应当定罪处罚。在没有新的有权解释之前,这一解释中规定的数额标准可作为区别本罪与非罪的基本依据。
& v( e8 H( p3 A* b9 i9 e5 V1 @    2.本罪与其他罪的界限" x/ |+ r/ x) Z8 r/ P0 L2 x( K  g
    本罪中,行为人虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的最终目的,是利用虚开的发票骗取出口退税或者抵扣税款。因此,凡是利用虚开的增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票骗取国家出口退税或抵扣税款的,应按虚开增值税专用发票罪或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪论处。# n  E; U/ Z# h9 x( d+ i
    实践中,有些行为人虽然实施了虚开增值税专用发票、能够用于骗取出口退税、抵扣税款发票的其他发票的手段,但不是为了偷税或骗税的目的,而是为了达到其他非法或犯罪目的,把虚开发票作为犯其他罪的一个方法、手段。对于这种虚开发票的行为,由于行为人主观上不具有偷税骗税目的,客观上其行为直接危害的不是国家税收征管制度,因此,不宜按本罪定罪处罚,而应按其目的行为构成的其他犯罪论处。5 i8 C4 t5 L* R; A2 F' e( G  p# h1 S1 e
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吴晓丽贷款诈骗案' }1 P  d: |/ L' e0 {
----如何区分贷款诈骗罪和贷款纠纷
0 ~/ D$ b: ~6 _2 N+ ^* L: J% H: f, U
9 D0 A: v8 d% K* j2 b一、主要案情
: y- J. e( K* k5 I    被告人:吴晓丽,女,1965年生。
$ J  n; ?) [1 o+ I' p# C    辽宁省营口市人民检察院以被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪,向营口市中级人民法院提起公诉。
7 l: K% H8 W0 ^2 r' ]    营口市中级人民法院经公开审理查明:) X7 }2 M4 v1 k3 ^8 V/ \/ c
    1995年8月至lo月,被告人吴晓丽以盖州市有色金属铸造厂的名义先后从盖州市辰州城市信用社贷款l05万元。贷款期满后,吴晓丽未能偿还。l995年12月30 13,吴晓丽以盖州市镁厂的名义,从辰州城市信用社贷款235万元,将所欠该信用社的贷款本金、利息及其弟吴晓辉、其妹吴晓静欠辰州信用社的贷款本金及利息转入该合同。贷款期满后,吴晓丽仍未偿还。1997年12月24日,吴晓丽又以营口佳友铸造有限公司的名义,用盖州市镁厂2 214平方米厂房作抵押,与盖州市辰州城市信用社签订310万元的借款合同,将原未偿还的235万元贷款的本金及利息转入该合同。: }0 y' ~' e, `2 y( T0 h
1996年6月至8月间,被告人吴晓丽以盖州市镁厂名义,两次从盖州市城建信用社共计贷款人民币200万元。贷款期满,吴晓丽未偿还。l997年12月8日,吴晓丽用盖州市镁厂1404平方米厂房和机器设备作抵押,重新与盖州市城建信用社签订贷款251万元的借款合同,将原200万元贷款的本金及利息转入该合同。6 f. y/ s9 O6 O$ E. `/ Y2 d  J# b
上述贷款到期后,经两个信用社多次催要,吴晓丽没有偿还借款。l998年9月3日,吴晓丽因在上述两信用社抵押财产未在产权机关登记,擅自将镁厂的全部建筑物并厂区土地(包含上述两项贷款抵押物)作价人民币400万元,一次性转让给盖州市亚特塑料制品厂厂长王晓春,双方在签订镁厂《转让合同书》过程中,吴晓丽隐瞒了镁厂已有部分建筑抵押给信用社的事实。吴晓丽从转让镁厂中收到王晓春分期给付的300万元现金,但未用于偿还贷款。. i3 o/ W5 ?) N  k- ~
二、审判
" ^9 r# E3 W; X' n+ O    营口市中级人民法院认为:被告人吴晓丽明知其厂房已用于银行贷款的抵押而将该厂房卖掉,其行为已构成贷款诈骗罪,且数额特别巨大,应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第六十九条(吴晓丽还犯有其他罪,本文略——编者注)之规定,于1999年10月26日判决如下:( M# n, I! z9 K8 Z
    被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五十万元。6 y6 u( Y1 {; c; k
    宣判后,吴晓丽不服,上诉于辽宁省高级人民法院。" g8 u+ A7 q- z0 k
    吴晓丽上诉称:其将厂房卖给王晓春时,已将贷款一并移交给王晓春,由王晓春代为偿还贷款。后王晓春不承认代其还贷一事,故其曾向营口市中级人民法院起诉王晓春,要求法院认定其与王晓春间的买卖合同无效,而营口市中级法院经审理认为其与银行所签订的贷款抵押合同因未在有关管理部门进行登记为无效合同,而认定其与王晓春所签订的买卖合同合法有效,故驳回其诉讼请求。是由于辽宁省高级人民法院维持了营口市中级人民法院的一审判决,才致其不能偿还贷款,其没有非法占有贷款的主观故意,不构成贷款诈骗罪。
8 h& f  G' U/ H# [    二审经审理查明:上诉人吴晓丽于1997年12月8日,用盖州市镁厂l404平方米厂房和机器设备作抵押,与盖州市城建信用社签订贷款250万元的借款合同。1997年12月24日,吴晓丽以营口佳友铸造有限公司的名义,用盖州市镁厂2214平方米厂房作抵押,与盖州市辰州城市信用社签订310万元的借款合同。上述贷款合同到期后,经两个信用社多次催要,吴晓丽均没有偿还借款。1998年9月3日,吴晓丽擅自将镁厂的全部建筑物及厂区土地(包含上述两项贷款抵押物)作价人民币400万元,一次性转让给盖州市亚特塑料制品厂厂长王晓春,并对王晓春隐瞒了镁厂已有部分建筑抵押给信用社的事实。吴晓丽从转让镁厂中收到王晓春分期给付的300万元现金,但未用于偿还贷款。1998年10月17日,吴晓丽以盖州市镁厂名义向营口市中级人民法院起诉盖州市亚特塑料制品厂,要求认定其与王晓春之间的转让合同无效。后该案经营口市中级人民法院一审,辽宁省高级人民法院二审审理,认定吴晓丽与两家银行所签订的抵押合同因未到有关部门登记而无效,吴晓丽与王晓春之间所签订的转让合同合法有效,至此造成银行不能通过抵押的财产收回贷款。吴晓丽所欠银行贷款的本金及利息在二审期间已由其弟全部代为还清。# i, V7 M4 U* y! Y( J! ^
    辽宁省高级人民法院认为:上诉人吴晓丽在贷款当时没有采取欺诈手段,只是在还贷的过程中将抵押物卖掉,如果该抵押是合法有效的,银行可随时采取法律手段将抵押物收回,不会造成贷款不能收回的后果;且吴晓丽在转让抵押物后,确也采取了诉讼的手段欲将抵押物收回,因认定抵押合同无效才致使本案发生,故对吴晓丽不构成贷款诈骗罪的上诉理由予以支持,原审认定被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,于2000年11月17日判决撤销辽宁省营口市中级人民法院刑事判决中对上诉人吴晓丽犯贷款诈骗罪的定罪量刑及数罪并罚部分。
% A6 a* ?9 l- X& z    三、评析意见* J3 @+ j) T! }$ k& C, w
    (一)是否具有非法占有目的是区分贷款诈骗与贷款欺诈的关键
0 [6 U1 @5 D- p9 P( s    根据刑法第一百九十三条规定,以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构贷款,数额较大的,构成贷款诈骗罪。而贷款欺诈通常属于贷款纠纷,是指因贷款人在签订、履行借款合同过程中采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法而产生的经济纠纷。从具体行为方式来看,贷款诈骗与贷款欺诈有许多相似或相同之处。例如,编造引进资金、项目等虚假理由,使用虚假的经济合同,使用虚假的证明文件,使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保,等等。也就是说,贷款欺诈行为也可以表现为刑法第一百九十三条列举的五种情形。但是,在法律责任上,二者有重大的差别:诈骗贷款数额较大的,构成贷款诈骗罪,须承担刑事责任;而通过欺诈方法获取贷款,即使数额较大,到期不能归还,如行为人没有非法占有的目的,也不能追究行为人的刑事责任。那么,如何区分贷款诈骗罪与贷款纠纷?我们认为,区分的标准主要应从借款人主观上是否具有非法占有目的上来分析。9 E) P$ B$ z: V. m
    “非法占有的目的”属于行为人主观上的心理活动,往往通过其客观行为表现出来。从行为人具体实施的客观行为事实来判断,某些行为本身就足以证明行为人主观上具有非法占有的目的,例如,行为人使用虚假的产权证明作担保,从金融机构获取贷款后,携款逃跑的,这一行为本身就直接表明行为人主观上具有非法占有的目的。但是,某些行为本身尚不能直接表明行为人主观上是否具有非法占有的目的,例如,编造引进资金的虚假理由取得贷款,使用虚假证明文件取得贷款等,而只能间接表明行为人主观上具有非法占有目的的可能性。也就是说,在某些情况下,并不能直接表明行为人主观上具有非法占有的目的,还必须借助相关的客观事实来加以分析认定。至于查明行为人在实施了某种间接表明其主观上具有非法占有目的可能性的行为之后,还需借助哪些具体客观事实来认定行为人主观上确实具有非法占有的目的,应根据不同的犯罪构成要件来加以分析。至于如何具体认定行为人有“非法占有目的”,在最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)已提出明确意见:“应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法转移资金、拒不返还的行为。”也就是说,判断行为人主观上具有非法占有贷款的目的,必须同时具备以下客观事实:其一,行为人是通过欺诈的手段来取得贷款的;其二,行为人到期没有归还贷款;其三,行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为,如携款逃跑,肆意挥霍贷款,抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还贷款,等等。只有在借款人同时具备上述三个条件时,才能认定借款人在主观上具有非法占有贷款的目的。若借款人所实施的行为欠缺上述条件之一的,一般不能认定其主观上具有非法占有的目的。  1 q* c1 O, u, V. C% W- N
    (二)认定被告人吴晓丽具有非法占有目的的证据不足
& {) f  c4 Q  K1 T- X3 q% d    从本案的事实来看,被告人吴晓丽是否构成贷款诈骗罪,一是要分析吴晓丽是否实施了刑法第一百九十三条列举的四种具体行为或者吴晓丽所实施的行为能否归属于“以其他方法诈骗贷款”;二是要认定吴晓丽在主观上是否具备“非法占有贷款的目的”。具体来说,吴晓丽在多次贷款的过程中,并没有采取刑法第一百九十三条列举的四种具体行为方式来取得贷款。另一方面,吴晓丽在贷款的过程中以及在得到贷款之后,并不具备“非法占有贷款的目的”。尽管她在贷款到期后,经两个信用社多次催要,不仅没有偿还借款,而且利用抵押合同的瑕疵又擅自将抵押物再次转让,得到转让收入后又不用来偿还贷款。但是,这些事实尚不能直接证明吴晓丽主观上具有非法占有贷款的目的,至多只能表明吴晓丽在主观上具有占有贷款的可能性。在这种情况下,就需借助其他的客观事实来加以分析认定。从本案的事实来看,吴晓丽并没有实施《纪要》中列举的第(2)至(7)项的行为,也不属于第(1)项“明知没有归还能力”的情形。相反,吴晓丽试图通过诉讼手段欲将抵押物收回,最终因法院确认其与盖州市亚特塑料制品厂的转让合同有效而未能如愿,以致吴晓丽不能再用抵押物来偿还贷款。因此,上述客观事实反而能够证明吴晓丽在主观上不具备将贷款占为己有的目的。辽宁省高级人民法院二审对吴晓丽不定贷款诈骗罪是正确的。0 M; T% W; ^0 E; Q' r. [, n/ \, ~

% x! v" ~6 K  a3 G7 d- s% V陈玉泉、邹臻荣贷款诈骗案  H8 i8 J( K3 l. ^3 c
----对于1997年刑法施行前单位实施的贷款诈骗行为应如何处理?
3 H1 U( d, l4 F: J1 a/ [' l; t. Y, f  `' v: r; n
一、主要案情
6 w: S2 U; z# v7 G- b被告人:陈玉泉,男,l967年生。
' g! b4 X- T. n& F1 ?% E2 _0 U/ t) K被告人:邹臻荣,男,l976年生。
3 T* o  A& @/ y+ C9 w    江苏省兴化市人民检察院以被告人陈玉泉、邹臻荣犯贷款诈骗罪,向兴化市人民法院提起公诉。
! r3 B2 B3 K) z. S* j) J5 i    兴化市人民法院经公开审理查明:
- M6 I- p* a3 X% e; s    1994年下半年至1995年上半年的一天,被告人陈玉泉在被告人邹臻荣的哥哥邹臻林处,为贷款事宜与邹臻荣商议伪造企业印章制作假担保证明。嗣后,陈玉泉提供了“兴化市农乐配方肥料厂”印章和该厂法定代表人周立业印章“周立业印”的样本。邹臻荣伪造了上述两枚印章后交给陈玉泉。1995年10月26日,陈玉泉以其租赁承包经营的兴化市盛泰经济贸易公司(具有法人资格,以下简称盛泰公司)与同样由其个人经营的兴化市仁泉精品行(个体工商户)签订了一份标的物为摩托车的工矿产品购销合同,向中国建设银行兴化市支行(以下简称兴化建行)申请办理承兑汇票。为规避银行检查,陈玉泉将购销合同供方兴化市仁泉精品行负责人写成宋如兰。1995年10月31日,兴化建行与盛泰公司签订了期限为6个月,金额为20万元的银行承兑协议。1995年11月1日,兴化市仁泉精品行持承兑汇票向中国农业银行兴化市支行(以下简称兴化农行)申请贴现,得款人民币18.2万元。1996年5月2日,兴化建行以特种转账方式贷给盛泰公司20万元,并将该款从盛泰公司的贷款账户转入盛泰公司在该行开设的存款账户,同日从盛泰公司存款账户扣划20万元偿还承兑汇票款20万元。1996年3月20日,盛泰公司以与广东省南海市奇槎建达铜铝型材厂签订的、标的物为铝型材的工矿产品购销合同及用伪造的印章制作的担保书,向兴化建行申请办理承兑汇票。1996年4月15日,兴化建行与盛泰公司签订了期限分别为4个月、6个月,金额均为20万元的银行承兑协议两份。1996年4月26日,盛泰公司持南海市奇槎铜铝型材厂背书转让的承兑汇票向兴化建行申请贴现,得款37.4万元。1996年11月27日,兴化市建行与盛泰公司又签订借款合同一份,陈玉泉又以伪造的印章办理了保证合同,盛泰公司用此次借款90万元偿还了陈玉泉所欠贷款,其中包括l996年5月2日的贷款20万元和1996年4月15日的承兑汇票款20万元。
3 U. R' ^7 L% |" x    另查明:盛泰公司l995年至l996年上半年确曾从事摩托车和铝型材经营业务,所欠兴化建行贷款90万元及其利息至今未还。财务报表及账册下落不明。
  Y+ v1 ~/ B% V, ?/ M0 Z; i    二、审判
2 T4 s0 F5 Q  V/ q    兴化市人民法院认为,被告人陈玉泉经营的盛泰公司1995年10月31日申请办理银行承兑汇票20万元,系企业行为,因企业不具备贷款诈骗罪的主体资格,故不应以贷款诈骗罪追究被告人陈玉泉的刑事责任。盛泰公司1995年10月31日申请办理的承兑汇票20万元,虽已两次转贷,从银行账面反映此笔款项业已偿还。但是1996年5月2日的转贷系银行的单方行为,1996年11月27日转贷时,陈玉泉使用伪造的印章办理保证合同,故两次转贷均违背法律、法规及规章的有关规定,属无效民事行为。盛泰公司先以含有虚假内容的购销合同申请办理银行承兑汇票20万元,数额较大,后又隐匿、销毁账册,以企业亏损为由拒绝还款,应认定具有非法占有的故意,构成合同诈骗罪。鉴于该行为发生于l997年刑法实施之前,根据刑法第十二条第一款及最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的精神,只对单位直接负责的主管人员租其他直接责任人员,按照对单位犯罪处罚的有关规定追究刑事责任。被告人陈玉泉系盛泰公司的负责人(承包经营人),又系涉案款项的直接责任人,应当受到刑事惩处。案发后,被告人陈玉泉能认罪悔过,可依法宣告缓刑。被告人邹臻荣伪造企业印章的事实存在,其行为亦为盛泰公司诈骗银行贷款提供了条件,但因其行为时间不能具体确定,鉴于追诉时效的规定,不追究其刑事责任。被告人邹臻荣除伪造印章外未实施借贷及使用、占有贷款的行为,不具有非法占有银行贷款的故意,认定其构成犯罪的事实依据不足。据此,依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定,于2001年2月21日判决如下:" G. [3 _. K5 Y* r, e. M
1.被告人陈玉泉犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币l 000元。4 i+ q# h5 F' @6 K- R: Q
2.被告人邹臻荣无罪。
8 c; C1 Z  P) j: }1 }  H一审宣判后,在法定期限内,被告人陈玉泉、邹臻荣没有上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。
- p- a2 @$ y/ Q5 w( O    三、评析意见- Q% [. H4 [) k( c
    首先应当明确的是,本案中陈玉泉经营的盛泰公司向兴化市建行申请办理承兑汇票,主观上是为单位谋取利益,客观上是以单位名义实施,属于单位行为。那么,盛泰公司以非法占有为目的,通过与银行签订合同骗取贷款的行为构成何罪以及如何处理是本案争论焦点。! c7 p* X; \  o" A
    本案盛泰公司利用签订、履行合同骗取贷款的行为构成合同诈骗罪。
; ~5 \4 ~$ O" m  u    (一)1995年6月30日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次规定贷款诈骗罪,l997年刑法对此罪名予以吸纳。二者均将贷款诈骗罪的主体限定于自然人。然而在实际经济活动中,贷款诈骗行为常为单位所实施,并具有很大的社会危害性。但是,由于单位不符合贷款诈骗罪的主体资格,根据罪刑法定原则,对于单位实施的贷款诈骗行为,无论数额大小,均不能作为贷款诈骗罪处理,也不能以贷款诈骗罪追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对此,2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“……单位不能构成贷款诈骗罪……对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”但是,考虑到单位贷款诈骗虽不能以贷款诈骗罪定罪处罚,但此种行为有时属于利用合同实施,符合合同诈骗罪的特征,故《纪要》又规定:“对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”
8 @# M% Z5 L# ~" B. \& a    (二)本案被告人陈玉泉经营的盛泰公司先以合有虚假内容的购销各同申请办理银行承兑汇票20万元,用伪造的印章制作担保书申请办理银行承兑汇票40万元,用伪造的印章办理保证合同向银行贷款90万元,后又隐匿、销毁账册,以企业可损为由拒绝还款,明显具有非法占有的故意,其诈骗行为符合1979年刑法规定的诈骗罪的特征。但是,盛泰公司诈骗贷款的目的是通过与银行签订、履行合同而实现的,所以,盛泰公司的行为也符合l997年刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的特征。因盛泰公司的行为发生于l994至1996年底,而人民法院审理本案是在2001年,这就产生是适用行为时刑法以诈骗罪定罪处罚,还是适用l997年刑法以合同诈骗罪定罪处罚的问题。本案人民检察院指控被告人陈玉泉所经营的盛泰公司诈骗银行贷款额为20万元,根据相关司法解释的规定,属于单位诈骗数额较大的范畴。根据1979年刑法第一百五十一条的规定,诈骗数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,而1997年刑法第二百二十四条规定,诈骗数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。两者相比,后者虽然增加了附加刑,但主刑轻于前者。所以,对本案应适用l997年刑法第二百二十四条,以合同诈骗罪追究盛泰公司的刑事责任。, k6 h1 z7 L/ s) I3 j
    需要指出的是,因检察机关未将盛泰公司作为被告人,根据不告不理原则,人民法院不能直接追究盛泰公司的责任,只能追究被起诉的自然人的责任。对此,《纪要》有明确规定:“对于应当认定为单位犯罪的案件,检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的。人民法院应及时与检察机关协商,建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的,人民法院仍应依法审理,对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实。依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任,并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接j责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”本案中,被告人陈玉泉系盛泰公司直接负责的主管人员(承包经营人),又系涉案款项的直接责任人员,应按单位犯合同诈骗罪中的直接责任人员追究刑事责任。' D+ ?' V2 k' w+ f# @9 |
    综上所述,兴化市人民法院改变公诉机关指控的罪名,以合同诈骗罪对本案被告人陈玉泉定罪处刑是适当的,宣告被告人邹臻荣无罪亦是正确的。
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) k2 D4 w  L7 ~! b行人被无证驾驶者刮倒后又被他人碾压致死' A2 M; J% I+ J
无证驾驶者的行为如何定性
: k2 V9 ?5 {2 V& W4 o5 |2 O 2 T; j6 m, g; Y* O: B  h% e% S
一、主要案情
- u! S* }8 C7 z/ Z* U. ^    陈某,男,23岁,无证驾驶两轮摩托车肇事者。# i' j0 e0 p1 b* C* N9 M7 _
    2006年5月2日21时许,陈某无证驾驶两轮摩托车由南向北行驶至省道某地段时,与同方向行走于路面偏中一醉酒男子王某相碰,车左把手将王某刮倒于路中,陈某连人带车摔于路侧昏迷。一路人见状即打电话报警。此时驾驶微型轿车的严某刚好由南向北行驶至此,再次与倒地的王某发生碰撞并碾压,造成王某当场死亡。7 `7 y+ h% b( y: m% `6 \
某市公安局交通巡警大队道路交通事故责任认定书认定:当事人陈某无证驾驶机动车,对路面情况观察不够,未能确保安全,违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第25条、第20条、第7条第2款之规定,对王某的死亡有直接的因果关系,负事故主要责任。严某对路面情况观察不够,未能确保安全,负事故的次要责任。据此,公安机关认定陈某涉嫌交通肇事罪,刑事拘留后向检察机关提请批准逮捕。
% q3 Y8 ?3 h2 K2 v3 p0 I1 V0 G二、分歧意见
  z) O( V( C* S* ~9 Y    在审理本案时,对陈某的行为如何定性,存在以下分歧意见:8 A* b, Z; B, i' I* z! J: P
    第一种意见认为,陈某的行为涉嫌交通肇事罪。理由是:根据《刑法》第133条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题解释》(以下简称《解释》)规定,交通肇事致一人死亡,负事故主要责任以上的,应追究肇事者的刑事责任。王某的死亡与陈某的碰撞存在因果关系,陈某负事故主要责任,因此陈某的行为涉嫌交通肇事罪。5 y- y: i5 E+ q; ^, Y' U; h$ U
第二种意见认为,陈某的行为不涉嫌交通肇事罪,理由是:陈某的碰撞引起王某死亡的结果过程中,介入了严某驾车的碾压这一因素。王某致死的直接原因是因为严某驾车碾压造成,陈某虽有过错在先,是发生这起事故的直接原因,但不是王某致死的直接原因,因此事故责任认定陈某负死亡事故的主要责任不妥,因而不能认定陈的行为涉嫌交通肇事罪。
9 G1 T, a' t- j( t6 q6 ?- Y三、分析意见
) j$ T4 N. S( U. v4 D& z# [    笔者同意第二种意见,陈某的行为不涉嫌交通肇事罪。
0 x% K+ ]$ }5 l: C' v% a8 y4 Z    刑事司法机关在判断刑法因果关系时,经常发现在一个危害行为引起某一危害结果的过程中,介入了第三个因素的情况。这种因素可能是自然因素,也可能是他人的行为,还可能是被害人自己的行为。由于这种因素的介入,导致原来因果联系的方向发生不同程度的改变。这时,能否认为前一危害行为仍是最后危害结果产生的原因,介入因素的存在能否中断前行为与后结果之间的因果关系,确是一个非常复杂的问题。认识不同,对案件处理就会有不同的结论。   
' }+ [7 z7 n) m8 y& b5 b0 F    在原行为与最后结果之间介入其他因素时,能否中断原行为与结果之间的因果关系,可从以下角度考虑:一是从介入因素是否能为人们所预见角度。凡是介入因素事先难为人们所预见时,就可能中断因果关系;如果介入因素能为人们所预见,就不能中断因果关系。二是以介入因素是否独立于前一行为为标准,凡是独立于前一行为的,就可中断因果关系;凡是不独立于前一行为,而与前一行为相关者,就不能中断因果关系。三是从介入后,看能否公正地令行为人对结果承担刑事责任这一点来决定能否中断因果关系。因果关系的中断可分两个方面:一是事实上的中断,即能够否定行为与结果之间存在必要条件联系的中断;二是法律上的中断,即能够排除法律上因果联系的中断。对于法律上因果联系,则需要根据法律因果关系的特征进行价值衡量,即考虑让行为人对此危害结果承担刑事责任是否符合公平正义原则的要求。当介入因素成为后结果产生的原因,但前行为仍对后一结果的产生起了积极的作用。而这种作用并未达到决定性程度,同时,又超过了一般性条件联系的程度,这就要根据法律的不同规定和要求进行具体分析。如果前行为只是一般的错误或者轻微违法行为,则对于最后结果应中断刑法上的因果联系,不应追究刑事责任。
  ^6 u! ^  [. P, R' n分析上述案例,这起交通肇事案发生是在陈某驾车刮倒王某后,介入了严某驾车碰撞并碾压王某的第三因素。对此,笔者认为,发生该起死亡事故的原因是两次碰撞造成,其可分成两个阶段,在第一阶段,由于陈某无证违章驾驶,从同方向行人王某右侧将王某碰倒于路中间,在此阶段,陈某的违章行为是发生碰撞的直接原因。在第二阶段,由于严某对路面情况观察不够,虽然当时巧遇会车,对方车辆灯光刺眼,不易觉察路面异常情况,但严某明知自己车小灯暗,应当预见而未预见在会车“盲区”时有可能发生特殊情况,车速过快,未确保安全,与倒地的王某再次发生碰撞并碾压。根据法医鉴定,王某头颅有被碾压变形痕迹,死亡原因是颅脑损伤所致,因此,严某的碾压行为是王某致死的直接原因。由于二次碰撞之间有一间隔时间,严某主观上存在过失,其碰撞行为不是意外事件。虽然,陈某撞击行为引起被害人倒地,对王某死亡结果的产生起了积极的作用。但陈某的碰撞行为对被害人王某的死亡并未达到决定性程度,被害人王某死亡的直接原因是因严某驾车碾压行为所致。陈某的违章行为虽然仍对后一结果的产生起了积极作用。但这种作用并未达到决定性程度,这种因果关系不是决定性的,而是一般性的。因此,陈某的违章行为与被害人王某的死亡结果的刑法因果关系应中断,不应追究陈某的刑事责任。
6 p) x: j3 S7 Q四、处理结果7 |% a% o1 `% K2 ]  N
公安机关以陈某涉嫌交通肇事罪向检察机关提请批准逮捕,检察机关以陈某的行为不涉嫌交通肇事罪作出不批准逮捕的决定。, u9 A' {. i2 ]
0 j  I& h& D' W- R* X
# y. e, I3 o# S( ?) G
某侨隆轻工有限公司、某劲霸经编有限公司走私普通货物案" f/ d8 Y: O5 W, \7 }5 r
——单位走私普通货物共同犯罪的认定# k* c; Y$ C+ @, w- p
& |# s/ u. F) R. I
一、基本情况
% v) s' e$ K8 ~3 `1 @' I案由:走私普通货物
, c) ~" v* K* x7 \被告单位:某侨隆轻工有限公司,法人代表蔡某甲。. V  W- b8 v# M8 F# v" S: i8 W( c
被告人:蔡某乙,男,l966年5月出生,汉族,高中文化,系某侨隆轻工有限公司业务主管、某侨美服装有限公司总经理。因本案于2003年7月23日被刑事拘留,同年9月2日被逮捕,同年12月18日被取保候审。
5 Q0 N' B" q$ d3 c被告单位:某劲霸经编有限公司,法人代表洪某。: G' L" S: U! R6 n+ ^, D' x" Z
被告人:施某,男,1960年8月8 日出生,1989年加入秘鲁国籍,系某劲霸经编有限公司副总经理、公司业务部负责人。因本案于2003年7月28 13被取保候审。
7 F( Y, C5 ?" o2 k4 a  u9 J3 @1 j二、诉辩主张& ]0 x; c% c. Y
(一)人民检察院指控事实! `' ~$ k6 c( U- ]- E' {& V1 ?
被告人蔡某乙、施某经通谋,于2002年11月至2003年7月间,由被告人蔡某乙利用其经管的某东兴服装厂、某侨隆轻工有限公司、某侨顺轻工有限公司三本来料加工进出口手册的不平衡,采取伪报贸易方式,先后为某劲霸经编公司进口针织布、经编坯布13柜。经海关关税部门核定:偷逃应缴税额人民币660508元。被告单位某侨隆轻工有限公司、某劲霸经编有限公司,被告人蔡某乙、施某的行为均已构成走私普通货物罪。
' t8 Z3 K9 C* r5 a0 u2 @* k(二)被告人辩解及辩护人辩护意见. @/ X) r. X/ s3 g! a2 g4 V
被告单位某侨隆轻工有限公司对指控的事实没有异议,要求从轻处罚。- {: N8 D2 d7 ^% U' f; y2 b
被告人蔡某乙对指控犯罪事实没有异议,要求从轻处罚。
) {4 ^5 H, o8 Y其辩护人认为:本案走私货物13柜布料的实际货主是被告单位某劲霸经编有限公司,被告人蔡某乙只是为本单位利益参与为某劲霸经编有限公司报关进口的环节,个人没有得利,犯罪情节较轻,归案后如实交代犯罪事实,要求对其从轻处罚并适用缓刑。6 ~- b5 p' p: y7 E% ^
被告单位某劲霸经编有限公司对指控的事实没有异议,要求从轻处罚。
6 o9 t  J5 @$ q2 f% u5 ^其辩护人认为:被告单位某劲霸经编有限公司的直接责任人员被告人施某具有自首情节,所以也应认定被告单位具有自首情节;本案被告单位某劲霸经编有限公司向某侨隆轻工有限公司购买走私货物,犯罪情节较轻,要求从轻处罚。
: P# x% d) a: \- s1 U9 A, j被告人施某对指控的事实没有异议,要求从轻处罚。
4 _5 q! Q* {& D* U6 X7 b* v( T其辩护人认为:被告人施某是在侦查机关尚未掌握其走私犯罪事实的情况下如实供认了犯罪事实,应视为自首;被告人施某是单位犯罪的责任人员,是为本单位的利益而参与走私的,犯罪情节较轻,且认罪态度好,要求对其从轻处罚并适用缓刑。" w8 r* M5 ?( e. Z! v. ^
三、法院判决# N5 o% I- i8 V7 Y: ]4 r. X+ d1 D
法院审理查明:2002年10月间,被告单位某劲霸经编有限公司(以下简称劲霸公司)业务部向香港某贸易公司订购针织布、经编坯布等布料。为牟取非法利益,劲霸公司决定以走私的方式进口该批布料。后被告人施某与被告人蔡某乙通谋,商定由被告单位某侨隆轻工有限公司(以下简称侨隆公司)为劲霸公司走私进口该批布料并负责运到劲霸公司,劲霸公司则向侨隆公司支付每吨布料人民币1900元至2300元的“通关费”。2002年11月至2003年7月,被告人蔡某乙利用侨隆公司来料加工进出口手册和由该公司保管的某侨顺轻工有限公司、某东兴服装厂来料加工进出口手册的不平衡,采用伪报贸易性质方式,将被告单位劲霸公司13柜应征税货物针织布、经编坯布以来料加工保税货物向海关报关进口,并运到劲霸公司,逃避海关监管。经海关关税部门核定:该l3柜布料共计偷逃应缴税额人民币660508元。被告单位劲霸公司共向被告单位侨隆公司支付“通关费”人民币228214元。案发后,侦查机关在被告单位劲霸公司的仓库扣押了部分走私进口的针织布548匹。" ~& j: E) I2 @, q
法院认为:被告单位某侨隆轻工有限公司、某劲霸经编有限公司为牟取非法利益,违反海关法规,以伪报贸易性质方式进口布料,逃避海关监管,共计偷逃税款人民币660508元,其行为均已构成走私普通货物罪。被告人蔡某乙作为某侨隆轻工有限公司的直接责任人员参与单位走私,被告人施某作为某劲霸经编有限公司的直接责任人员参与单位走私的事实有证人证言、海关关税部门核定的偷逃税款鉴定、搜查笔录、辨认笔录、扣押清单、各种书证等证实,被告人对犯罪事实亦供认,所有证据均经原审庭审举证、质证,足以认定。关于被告单位劲霸公司、被告人施某的辩护人分别提出其具有自首情节的问题,经查,本案系侦查机关在掌握了被告单位劲霸公司和被告人施某参与被告单位侨隆公司共同走私布料的行为后,经传讯被告人施某交代了犯罪事实,该行为不能视为自首,故辩护人的辩护意见不予采纳。被告人蔡某乙、施某归案后认罪态度较好,并具有一定的悔罪表现,两被告人要求对其从轻处罚、其辩护人要求对其适用缓刑的意见可酌情采纳。5 ?. e: W- z. x# H' ~# Z8 t
依照《中华人民共和国刑法》第l53条第2款及第3款、第25条第l款、第72条第l款、第64条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款的规定,判决如下:* i2 u+ s; L& z' O, i
被告单位某侨隆轻工有限公司犯走私普通货物罪,判处罚金人民币55万元;被告单位某劲霸经编有限公司犯走私普通货物罪,判处罚金人民币50万元;被告人蔡某乙犯走私普通货物罪,判处有期徒刑2年6个月,缓刑3年;被告人施某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑2年6个月,缓刑3年。
7 l- G8 @: r! E$ g& Q: A  g四、法理解说
9 L. @: A/ K9 \6 u, J' V9 ?( ]法院的判决是正确的。1 h: {/ ]4 l' l" ~! T$ W7 H+ i
单位走私普通货物罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为牟取单位利益,由单位决策机构决定或者同意,并且走私的违法所得也归单位所有的行为。根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。两个以上单位共同故意实施的犯罪是单位共同犯罪。
! c0 n! J% m/ N2 U& h2 s认定单位走私普通货物共同犯罪应把握以下几点:第一,共同走私的单位均必须是国有、集体所有的公司、企业、事业单位,以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业。根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条,并非所有私营企业都能成为犯罪主体,只有具备法人资格的私营公司、企业、事业单位才能成为单位犯罪的主体。本案两私营企业均具有法人资格,符合单位犯罪的主体条件。对不具有法人资格的,不能认定为单位犯罪,而应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。第二,构成单位共同走私必须均为本单位牟取非法利益。如果盗用单位名义为个人牟取非法利益,就不是单位犯罪,而是个人犯罪。认定单位共同走私普通货物就应注意把表面上像是单位走私而实质上属于个人走私的行为区分开来。如为单位共同走私,违法所得均归单位所有。第三,单位共同走私必须是在单位的同意、授权或命令下实施,且各单位间有共同的走私故意。这种共同的故意往往是通过直接负责的主管人员或其他直接责任人员的意志来体现的。直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。8 E* [% o% _% r8 H
此外,单位可以应根据各单位在共同犯罪中地位、作用的大小,确定犯罪单位的主、从犯。本案中,某侨隆轻工有限公司与某劲霸经编有限公司为了牟取共同的非法利益,进行通谋,共同实施了走私普通货物犯罪。但在共同犯罪中,两单位的主管人员与直接责任人员在实施走私行为中的主、从关系不明显,也可不分主、从犯。* q6 }3 c, l0 E- F: i

( D; O( Y# c; a/ e5 {5 A杨某、王某、张某、张某锋走私普通货物案
# b7 t/ ?* J2 ^% \——单位犯罪及偷逃税额的认定
6 E( }* }# s9 F0 |5 x 一、基本情况
$ Q7 z! T9 ]  j2 P, q: a案由:走私普通货物. s8 Q& f; a  f+ u# `! x( E' U) |3 _
被告人:杨某,男,l954年6月20日出生,汉族,高中文化,原系台湾某股份有限公司负责人,住台湾省。2003年9月27日因本案被逮捕。0 ]2 [+ ^1 Z1 q+ P
被告人:王某,男,l976年9月24日出生,汉族,小学文化,个体经营户。2003年9月27日因本案被逮捕。
0 c% v& ?; x% X被告人:张某,男,1976年9月24日出生,汉族,小学文化,无业。2003年9月27日因本案被逮捕。* Q% V6 b$ P3 u1 M
被告人:张某锋,男,l970年10月20日出生,汉族,初中文化,无业。2003年9月27日因本案被逮捕。* A2 g1 c2 R+ T6 E% M) _! d" i, O9 P: C
二、诉辩主张3 t+ e0 ^3 u6 ?+ {) J) i
(一)人民检察院指控事实
6 H( V& F( C/ H: }: Y4 O被告人杨某在台湾设立“蓝波海空快运公司”(在台湾未注册,以下简称蓝波公司),伙同其女友田某华(另案处理)承揽台货运往大陆的业务。后纠集了被告人王某、张某、张某锋,由王某负责从小金门附近海域接驳台货运至厦门,张某、张某锋负责收货、清点、打包并根据蓝波公司传真的货物清单,委托厦门某货运代理有限公司将货物发往清单上指定的国内收货人。2002年12月至2003年8月被告人杨某等人,按照上述分工,多次从台湾运输“电视插播仪”、《典藏》杂志、汽车改装件、天车对讲机、电子开关、打包机、皮包、服装材料、铁脚架等台货,共偷逃应缴税款人民币l78351.15元。* K- C3 O1 I3 c" ]
据此,检察机关指控上述四被告人的行为涉嫌走私普通货物罪,提请依法判处。法院依法判决后,四被告人不服,提起上诉。
- Z- G) }( Z* H4 M1 K$ h& v(二)被告人辩解及辩护人辩护意见
: R) p0 d( e. @7 {1 Y2 }杨某及其辩护人上诉称:(1)本案的走私行为均是台湾蓝波海空快运公司的单位行为,而不是杨某的个人行为,单位犯罪没有达到走私普通货物罪的起刑点,因此本案不能认定为犯罪;(2)原判认定部分走私事实证据严重不足,不能作为判决依据:(3)本案涉案偷逃税款金额认定有误。请求依法改判。# v( Q8 r! P& ^& A8 k, R. l% M+ X
王某上诉称:其有投案自首的情节,原判未予认定,量刑畸重,原判对其的判决与同案人张某相比显失公正。其辩护人提出:王某有立功行为,原审量刑畸重。
. S! v. w& n( U% _6 R张某上诉称:本案走私行为的主体是蓝波海空快运公司,而非个人,依照法律规定,单位犯罪没有达到走私普通货物罪的起刑点,因此不能认定为犯罪;本案涉案偷逃税款金额认定有误。1 h  |3 d0 A: e  D8 f
三、法院判决4 S- ^6 D! P. H5 T4 n
法院经审理查明:2002年12月,被告人杨某在台湾设立“蓝波海空快运公司”,伙同其女友田某华承揽台货运往大陆的运输业务。2003年2月底被告人杨某纠集了被告人王某,商议运输走私台货进入大陆,商定由王某负责在小金门附近海域将从台轮上过驳的台货(由蓝波公司海运或空运到金门,再由金门的吴某翔或洪某荣海运到小金门附近海域)偷运到厦门,运费每公斤18元台币。同时,被告人杨某又雇佣了被告人张某,负责在厦门租赁仓库、收货、清点、打包并根据蓝波公司传真的货物清单,委托厦门某货运代理有限公司将货物发往清单上指定的国内收货人。2003年5月,被告人张某经蓝波公司同意又雇佣了被告人张某锋协助仓库的管理工作。自2002年12月底至2003年8月,被告人杨某等人,多次从台湾运输“电视插播仪”、《典藏》杂志、汽车改装件、天车对讲机、电子开关、打包机、皮包、服装材料、铁脚架等台货,在厦门市走私入境,共偷逃应缴税款计人民币178351.15元。其中:(1)于2003年5月到货,6月14日由厦门某货运代理有限公司将20套“电视插播仪”发给武汉的李某蕾后,被武汉市公安局查获。(2)2003年6月2日凌晨,被告人王某在转运蓝波公司走私入境的一批铁脚架等货物至厦门蓝波公司仓库的途中,被当地工商局查获。5 m, z, |1 z7 X2 Y
被告人杨某自2002年12月至2003年8月20日,运输走私台货入境,计偷逃税款人民币178351.15元;被告人王某自2003年3月至5月底,参与运输走私台货入境,计偷逃税款人民币149090.38元;被告人张某自2003年3月至8月20日,参与为走私的台货提供保管等方便,计偷逃税款人民币165598.15元;被告人张某锋自2003年5月至8月20日,参与为走私的台货提供保管等方便,计偷逃税款人民币112806.41元。& O) Z; q; |' \( d: x5 w
法院认为,被告人杨某、王某违反国家海关法规,逃避海关监管,运输台湾货物入境;被告人张某和被告人张某锋明知被告人杨某走私台湾货物入境,被雇佣参与犯罪活动,负责收货、清点、打包再转发货,为之提供保管等方便,四被告人的行为均构成走私普通货物罪。被告人张某、杨某及其辩护人提出的本案的走私行为均是台湾蓝波海空快运公司的单位行为的辩解和辩护意见,经查,没有证据证明台湾蓝波快递公司符合法律规定的单位的条件。诉辩理由不能成立。
; F; y9 ^& q7 h3 k# y) }关于被告人杨某及其辩护人及被告人张某提出的本案涉案偷逃税款金额认定有误的意见,经查,本案偷逃税款经法定机构福州海关关税部门核定,并经庭审举证认定,海关核定证明书合法、有效,诉辩无理,不予采纳。, k! E2 }- X# K4 M3 D& e
被告人杨某及其辩护人诉辩称原判认定部分走私事实证据严重不足的意见,经查,认定被告人杨某走私台湾货物,有相关书证、证人证言以及同案被告人王某、张某多次稳定的能相互印证的供述等证据证实,被告人杨某在侦查阶段亦多次供认,判决认定证据确实充分,此诉辩不能成立。
. o% V! c2 ^8 E* O: @被告人王某诉称其有投案自首,原判未予认定,量刑畸重的意见,经查,福州海关缉私局侦查处出具的《抓获经过》证实本案的四被告人系被福建省公安厅抓获。上诉人王某与张某在本案中为走私货主提供运输、保管方便,行为积极,均构成走私犯罪的共犯。原判据其犯罪事实、情节判处有期徒刑3年适当。其辩护人提出王某有立功行为,经查无事实依据。0 J! L- V% c6 ]) E/ d6 i4 k1 `9 Y) X
裁定维持原判。原审判决如下:被告人杨某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑4年,并处罚金人民币l0万元;被告人王某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人民币5万元;被告人张某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人民币2万元;被告人张某锋犯走私普通货物罪,判处有期徒刑l年,并处罚金人民币l万元。" x0 W$ m0 n* a+ I! P$ |
四、法理解说: C+ m# f* r) B7 T! Z
人民法院的判决是正确的。! k9 w. W' t$ u" }, t
首先,人民法院将本案定性为个人共同走私犯罪,而非单位走私犯罪的认定是准确的。所谓“单位犯罪”,是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的,法律明确规定为犯罪的,应当由其负刑事责任的行为。《中华人民共和国刑法》第30条和第31条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”;“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定”。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》)第1条对单位进一步解释为:“公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”笔者认为,这些单位,不仅包括国内依法成立或设立的单位,也应当包括在国外或境外依法成立或设立的单位。因此,在国外或境外依法成立或设立的公司、企业等单位,只要符合单位犯罪构成条件的,都应当依照我国的刑法加以制裁。但是,对于未经核准登记或依法设立的所谓“公司”、“企业”,或者假借这些“公司”、“企业”的名义进行犯罪活动的,一般不以单位犯罪论处,而应当按照自然人犯罪或自然人共同犯罪处理。上述《解释》第2条明确规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”此外,对单位走私犯罪的认定,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条规定:“具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”在本案中,被告人杨某在台湾设立“蓝波海空快运公司”,是在台湾没有注册的合法公司,而且被告人是假借该公司的名义,主要从事走私犯罪活动,因此,人民法院不予认定该案为单位犯罪或单位与个人共同犯罪的判决是正确的。7 @8 z- r' s$ X% b
其次,人民法院对本案偷逃税额的认定于法有据。走私犯罪中的偷逃税额,也就是我国刑法第l53条规定的“应缴税额”,根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“刑法第一百五十三条规定的‘应缴税额’,是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。走私货物、物品所偷逃的应缴税额,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算,并以海关出具的证明为准。”在本案中,有《中华人民共和国福州海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》(榕关计字(2003)163号、l76号、202号、204号)和福州海关缉私局、福州海关关税处《关于杨某走私普通货物案偷逃税款的说明》等证据材料证明判决所确认的本案走私犯罪所偷逃税额情况是有充分依据的。5 G9 A1 i; ^" J/ Z' f6 F7 A
第三,人民法院认定四被告人构成共同走私普通货物罪,定罪量刑得当。在本案中,四被告人通谋走私特征明显、分工明确,符合共同走私犯罪的基本特征。根据《中华人民共和国刑法》第156条规定:“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”而对“与走私罪犯通谋”的理解,根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定:“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋:(1)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;(2)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”在本案中,被告人杨某、王某违反国家海关法规,逃避海关监管,运输台湾货物入境,被告人杨某主谋和策划,被告人王某负责运输走私货物,其行为构成走私普通货物罪的共同犯罪自不待言;被告人张某和被告人张某锋明知被告人杨某走私台湾货物入境,被雇佣参与犯罪活动,负责收货、清点、打包再转发货,为之提供保管等方便,符合上述通谋走私犯罪的特征的规定,当然也符合我国刑法第25条共同犯罪一般特征的规定。人民法院对他们犯罪的定性准确。在量刑中,根据四被告人参与次数不同,各人偷逃税款从11万元到17万元数额不等以及各人在共同犯罪中的地位、作用的不同,确定量刑轻重,符合我国刑法第l53条第l款第2项、第3项和第3款规定的处罚标准和原则。根据我国刑法第153条第l款第2项和第3项规定:“走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”;“走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额l倍以上5倍以下罚金。”第3款规定:“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”, {" K: b) L! Y1 ]
第四,认定本案的证据较为充分。从上述证据来看,本案各种证据较为齐全,有相关物证、书证、证人证言与被告人的供述相互印证,判决的依据确实充分。
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: H  p+ F$ U) O6 M0 c/ R6 |+ s* s江庭旗职务侵占案
3 J) T8 m6 _6 `( Y6 h: p——职务侵占罪与侵占罪的区分
* ^" h$ h5 t/ {  P/ d6 {, p( z9 T# Y* G. O- u2 w  \$ _
一、基本情况
* @% z" z- d: Z4 \案  由:职务侵占
4 _( y/ [- k" M# e    被告人:江庭旗,男,1968年9月8日出生,汉族,初中文化,系马钢江东建安公司第六机电安装公司工程承揽人。2003年l月5月因涉嫌职务侵占罪被取保候审。
$ ?2 W$ g0 N. c; Z/ m5 h! F6 G, ]# g4 s     二、诉辩主张5 B4 i3 ]" W6 V% e4 j* v
    (一)人民检察院指控事实
- M) n+ P$ e$ `' f$ e* f4 e    安徽省马鞍山市金家庄区人民检察院指控:
4 n% V: a/ N4 J% E: W    被告人江庭旗于2002年11月至2003年1月在承揽了马钢球团厂l号竖炉带冷改造工程过程中,利用负责保管、运输被拆除钢材的职务便利,分三次将拆除的14.3吨废钢(价值18000余元)用汽车盗运出马钢厂区,销赃得款13800余元。. r7 _; b4 v7 [3 R$ g
    (二)被告人辩解及辩护人辩护意见
+ K* {; v) ^2 t2 [! u    被告人江庭旗的辩护人认为,被告人江庭旗作为工程承揽人,在负责运送废钢过程中,对废钢负有保管责任。被告人实施了将代为保管的他人财物(废钢)私下销售的行为,应构成侵占罪。: N8 u- }, C' A8 x) u3 I  X7 n1 s
    三、人民法院认定事实及判决* B) z9 ~/ N; N) O9 l- R
    安徽省马鞍山市金家庄区人民法院经过公开审理查明:被告人江庭旗于2002年11月至2003年1月间,与马钢江东建安公司第六机电安装公司签订了承揽协议,以该公司名义承揽了马钢球团厂1号竖炉带冷改造工程。在施工过程中,利用负责保管、运输被拆除钢材的职务便利,分三次将拆除的14.3吨废钢(价值18000余元)用汽车盗运出马钢厂区,销赃得款13800余元。法院认为:被告人江庭旗以非法占有为目的,利用职务便利,侵占企业财物,符合职务侵占罪的主客观要件,应认定职务侵占罪。依照刑法第271条之规定,以职务侵占罪判处被告人江庭旗有期徒刑1年,宣告缓刑2年。
8 Y" a; v! L7 E0 f- A+ k1 c' C四、法理解说   
5 A3 V7 n* {5 b    本案涉及职务侵占罪与侵占罪的界限,区分的关键主要在于行为人的身份情况,非法占有的财物是否属于本单位所有,以及占有财物是否利用了职务上的便利。就本案而言,决定被告人江庭旗的行为性质的主要是以下三个问题:
: u( r' ^. x; s: e+ e    (一)被告人江庭旗的身份! r) {! i4 V* P( ]" H6 O" ]  N
    本案被告人江庭旗与马钢江东建安公司第六机电安装公司(以下简称安装公司)签订了承揽协议,就这一协议而言,被告人江庭旗是独立于安装公司之外的民事主体,不能将其视为安装公司的职工。如果被告人江庭旗利用这一协议非法占有安装公司的财产的,自然不能构成职务侵占罪而只能构成侵占罪。但是,在与安装公司签订承揽协议后,被告人江庭旗随之以安装公司的名义承揽了马钢球团厂的改造工程。在与马钢球团厂的承揽关系中,被告人江庭旗显然不是以个人身份而是以安装公司的员工身份出现的。因此,在从事马钢球团厂的改造工程过程中,被告人江庭旗无疑具有作为安装公司的工作人员的身份。相应地,其施工行为也就具有了履行职务活动的性质。
' G# ^0 n9 j- O, a" V. }8 q# _6 b$ [2 i    (二)被告人江庭旗所非法占有的财物性质/ n# S! u0 _, d" f
虽然被告人江庭旗可以视为安装公司的工作人员,但是他并没有直接占有安装公司的财物,而是在承揽马钢球团厂的改造工程中将所拆除的废钢予以盗卖。那么,被告人江庭旗所盗卖的废钢可以视为安装公司的财产吗?我们认为,虽然被告人江庭旗所盗卖的废钢的真正所有人确实是马钢球团厂,但由于被告人江庭旗是以安装公司的名义从事活动的,其活动中所管理、经手的其他单位的财物应视为安装公司管理、使用中的财物。因为这些财物一旦遭受损失,其他单位是有权向安装公司追偿的,安装公司也有义务偿还。因此,被告人江庭旗将业务活动中所经手的其他单位的财物予以非法占有,应该视为非法占有了安装公司的财物,因为这种行为同样侵犯了安装公司的财产所有权。
! v" r0 O( t5 R8 }2 Q& }    综上所述,被告人江庭旗在以安装公司的名义承揽了马钢球团厂的改造工程后,利用其负责保管、运输被拆除钢材的职务便利,将废钢盗卖的行为符合职务侵占罪的主体、客观方面特征,而且其行为同样侵犯了安装公司的财产所有权。因此,法院对其以职务侵占罪定罪量刑是正确的。
4 i9 S( T! }8 V2 `0 t& t: L2 U         ——摘自《刑事案例诉辩审评—职务侵占罪》 总主编  张耕: l1 r/ Z4 `5 C3 e8 ^1 u

, j  C! p+ w) i; A, w5 t' @# s# b0 p4 p1 @' O1 b- T
利用从事劳务的便利窃取本单位财物构成职务侵占罪
  E) H. y, [5 f" ]              ——张伟、黄超军职务侵占案; E2 t6 Q) M4 A5 q; m* b" H

) b* j5 B5 x% c  K! I    【裁判要旨】职务侵占罪中的利用职务便利既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等便利,也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管  使用、支配单位财产的便利,以及受单位临时性委派或授权而合法持有、保管、使用本单位财物的便利。行为人利用上述工作便利非法占有本单位财物的,应以职务侵占罪定罪处罚。
0 x, k% B( E' }8 {$ a    公诉机关:江苏省徐州市人民检察院
1 f; g6 n4 C" V    被告人:张伟、黄超军; d6 h+ R* F$ e9 Z& T; l" ]+ D
    案由:盗窃
) ~) Y/ }. f% U% A  Z# g    一审案号:(2003)徐刑二初字第21号
$ P/ y7 O- D. M4 I% e  s  W    二审案号:(2003)苏刑二终字第110号
' L4 W+ A7 u- `    一、基本案情
1 K$ K: |" {# E/ k/ F$ m! d4 ~8 z/ M    被告人张伟,男,1977年2月23日出生,汉族,安徽省涡阳县高炉酒厂工人,住涡阳县高炉镇高炉酒厂宿舍4号楼4单元402室。2002年12月18日因涉嫌盗窃被江苏省徐州市公安局泉山分局监视居住,同月26日被刑事拘留,2003年1月25日被逮捕。/ v7 {: ~0 d6 M. W/ ~) Q1 ~
    被告人黄超军,男,1968年5月15日出生,汉族,个体出租司机,住安徽省涡阳县高炉镇杨瓦房村黄西19号。2002年2月1日因犯故意伤害罪被涡阳县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。2002年12月25日因涉嫌盗窃被涡阳县公安局刑事拘留,2003年1月8日被徐州市公安局刑事拘留,同月25日被逮捕。7 g* e% ]  I7 o) H" M& I) K
    被告人张伟系安徽省高炉酒厂车队驾驶员。2002年11月的一天,张伟驾车到徐州市某银行为本单位以大额面值人民币兑换小额面值人民币后,认为有机可乘,遂与被告人黄超军预谋,待其再次出车兑换人民币时,共同窃取其单位现金,并商量了作案方法,给黄超军绘制路线图、提供自己驾驶的桑塔纳轿车钥匙。2002年12月18日上午,被告人张伟得知单位派其到徐州换钱后,遂打电话告诉黄超军。当日中午一时许,张伟与该厂押运人员一同到达徐州,将其驾驶的装有现金62万5千元人民币的皖S30113桑塔纳轿车停放在徐州市教育学院水安公寓后离开。黄超军乘隙上前,用张伟事先给其的该车钥匙打开后备箱,盗走现金人民币62万5千元逃离现场。2002年12月25日,被告人黄超军携赃款人民币61万8千零50元到涡阳县公安局投案。
/ @  f+ \7 _! G二、控辩意见
  ^  Z9 X3 [3 e8 ~4 [  d8 g& H$ ]    徐州市人民检察院以被告人张伟、黄超军犯盗窃罪,向徐州市中级人民法院提起公诉。
: y* F) Y' p' a+ s! {    被告人张伟辩称,该案不是其主动提议,自己没有绘制路线图,黄超军事后没有对其讲过偷钱的事。/ ]- A" A5 v$ k+ m3 I0 f3 c* t
    张伟的辩护人认为:(1)对张传应以职务侵占罪定性。张伟对该案的62.5万元负有保管义务,其利用经手、保管该笔财物的便利条件,和厂外人勾结,占有该笔财物,应构成职务侵占罪。(2)本案被告人张伟作案动机较单纯作案手段不十分恶劣、后果不严重,请求从轻处罚。
: N# \6 E/ w9 B& \    被告人黄超军对指控的事实不持异议。提出其有自首情节,未造成赃款重大损失,请求对其减轻处罚。6 Y1 L% O: K% Q
    三、审判; l5 s# n; u" D' G3 H9 z! c! w; c
    徐州市中级人民法院经审理认为:关于张伟提出“不是其主动提议,自己没有绘制路线图,黄超军事后没有对其讲过偷钱的事”的辩解,经查,张伟在侦查阶段多次供述并有亲笔供词,供认其在开车去徐州换钱时,发现将钱弄走比较容易,其找到黄超军预谋偷走此款并向黄提供路线图、车钥匙的事实。其供述内容和黄超军供述印证一致。并有绘制的路线图、车钥匙佐证,可以认定。对此辩解不予采纳。关于黄超军提出“其有自首情节,未造成赃款重大损失,请求对其减轻处罚”的辩解,经查公安机关出具证明,黄超军于2002年12月25日携带6l万余元赃款到公安机关投案自首,其辩解属实,但鉴于黄超军是在缓刑考验期内又犯新罪,且盗窃数额特别巨大,故只对其从轻处罚。关于张伟的辩护人提出“对张伟应以职务侵占罪定性” 的意见,经审理认为,安徽高炉酒厂副厂长张兆清证实,张伟的工作只是开车,公款由单位保卫科人员保管。故张伟对该笔62.5万元没有保管和经手职责,其盗窃完全利用了其工作环境的便利条件,而非职务上的便利条件。对其利用工作环境的便利条件,勾结他人窃取单位财物的行为,应定盗窃罪。关于张伟辩护人提出“张伟作案动机较单纯作案手段不十分恶劣、后果不严重,请求从轻处罚”的辩护意见,经审理认为,62.5万元公款在白天闹市区被盗,对当地社会治安环境产生了一定的恶劣影响。该赃款未严重损失是因黄超军携带赃款的投案自首行为,不足以据此对张伟从轻处罚。故对辩护人的请求对张伟从轻处罚的辩护意见,不予采纳。被告人张伟、黄超军以非法占有为目的,采用秘密窃取的手段,盗走单位公款,数额特别巨大,其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人系共同犯罪。被告人黄超军在本案中具有携带赃款投案自首的情节,依法对其从轻处罚。被告人黄超军在缓刑考验期内又犯新罪,应对其撤销缓刑,数罪并罚。关于张伟的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳。对于黄超军要求减轻处罚的意见,亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定,于2003年6月26日判决如下:8 _- H9 L! [, L
    一、被告人张伟犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产;9 E9 j) K- o/ ?5 ~; h$ B7 m- r
    二、被告人黄超军犯盗窃罪,判处有期徒刑十二年,罚金人民币一万元。撤销安徽省涡阳县人民法院(2002)涡刑初字第94号刑事判决中对被告人黄超军宣告缓刑部分,连同原判刑罚有期徒刑一年,决定执行有期徒刑十三年,罚金人民币一万元。   ( ~- @, g- X, ]  N1 d4 B) J& M
    一审宣判后,张伟不服,提出上诉。3 ?# I9 z  x2 f% x4 R
    张伟的上诉理由是:(1)以其对所开公车上承载之公款负有保管责任,应以职务侵占定罪,原判以盗窃罪定性不当;(2)其与黄超军虽在事前策划过窃款之事,但案发当日其并未与黄超军联系,未参与黄窃款的行为。! z" w/ D& @8 |/ i- t5 Y
    张伟的辩护人认为:(1)对张伟利用职务之便,勾结单位以外的人共同窃取本单位公款的行为,应以职务侵占罪定性,原判以盗窃罪定性不当;(2)鉴于本案基本未造成损失的客观事实,原判对张伟量刑过重。4 u4 N  ^) i" A( W9 q+ B7 c
江苏省高级人民法院经审理认为:对于上诉人张伟及其辩护人分别提出的第1点辩解和意见,经查:本案相关证据证实,张伟案发前前系本案被害单位在岗司机,其驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指指派,具有接受工作任务、履行岗位职责的性质。该单位虽为本案所兑换之公款专门配备了随车押运人员,但由于案发前上述公款始终置于张伟所驾车辆之后备箱中,且押运人员对所押公款的放人和取出行为均须张伟使用其掌握的钥匙方可完成。因此,基于张伟当时的身份和工作性质,本案所涉公款在空间上处于其实际控制中,与此相应,在事实上便产生了与其职务相关联、并与随车押运人员共同负有的对上述公款妥善保管的义务。张伟为非法占有上述公款,利用其实际控制并经手保管本案公款之职务便利,勾结单位以外人员黄超军,共同将单位公款秘密据为已有,其行为特征符合职务侵占罪的构成要件。原判以盗窃罪对张伟、黄超军定罪不当。张伟及其辩护人关于本案定罪问题的辩解和意见符合法律规定,予以采纳。对于张伟的第2点辩解,经查,本案相关证据证实,张伟于2002年2月18日将其出车到徐州的消息电话告知黄超军的证据有:张伟和黄超军案发后关于张伟事前与黄超军商议司机窃取张伟单位公款、张伟向黄超军绘制行车路线图并提供轿车后备箱钥匙一把的供述,表明张伟既具有非法占有本单位公款的目的,同时亦负有向黄超军提供作案时机的分工;在办案侦查期间及一审庭审中,张伟和黄超军关于案发当日上午,张伟电话告知黄超军其到徐州出车时间的供述,表明张伟曾对其案发当日向黄超军提供作案时机、实施共同犯罪的事实供认不讳,且始终得到黄超军的供述的印证;黄超军作案时非被害单位人员,不具备利用工作环境的熟悉而获知张伟等人去徐州兑换现金准确时间的条件,显然张伟利用其特定身份积极实施非法占有本单位公款的行为,是本案犯罪既遂不可或缺的要件。张伟提出其未参与实际窃取单位公款行为的理由与事实不符,不予采纳。
3 q# L3 A$ }; H0 S     张伟、黄超军以非法占有为目的,利用张伟系被害单位司机,并与该单位押运人员对置于其所驾公车中之公款共同负有保管责任的职务之便,采取秘密窃取的手段,将本单位财产据为己有,数额巨大,其行为符合职务侵占罪的构成要件,系共同犯罪,且同为主犯。上诉人张伟及其辩护人关于定罪的意见符合法律规定,应予采纳。原审被告人黄超军犯罪后携赃款自动投案,如实供述犯罪事实,系自首行为,依法可对其从轻处罚;鉴于本案赃款已基本退回,被害单位损失已基本挽回,犯罪后果较轻,可对两犯罪行为人酌定从轻处罚原审被告人黄超军在缓刑考验期内又犯新罪,依法应对其撤销缓刑,数罪并罚。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定,于2003年9月5日判决如下:
# a; h+ }, _- w0 R; @! A0 X: L    一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2003)徐刑二初字第21号刑事判决;  H6 c! @2 V2 c0 c
    二、上诉人张伟犯职务侵占罪,判处有期徒刑十年,没收财产人民币一万元;% G$ e) ~8 k3 u* I$ f- k
    三、原审被告人黄超军犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年;撤销安徽省涡阳县人民法院对原审被告人黄超军宣告缓刑部分,连同原判刑罚有期徒刑一年,决定执行有期徒刑五年六个月;# k% u( @5 E5 }/ `5 h
    四、对原审被告人黄超军犯罪所得人民币六千九百五十元继续予以追缴,发还被害单位。
# V% u" T) w. H( ^! v  m% [    【裁判要旨】4 z/ P" m7 D! G( p0 N5 z
    本案的焦点问题是:被告人张伟将本单位财产非法占为己有的行为究竟是利用了其职务之便,还是仅利用了其对工作环境熟悉的方便条件?换言之,被告人张伟对其非法占有的单位财产在其实施占有行为前,是否具有经手保管的职责?本案审理中,对于张伟的行为如何定性存在不同的认识:公诉机关和一审法院认为应定盗窃罪,理由是:被告人张伟系被害单位司机,根据其工作性质,不具有对单位公款直接经手、管理的职责;案发前,其虽驾车载巨款被单位派往徐州兑换现金,但因单位已另派专人随车押运,故其只有往返安全行车的责任,而无对随车公款保管的义务;二被告人秘密窃取被告人张伟单位公款能够得逞,主要系其共同利用了被告人张伟对其工作环境的熟悉和对单位商业信息的了解,并非利用了被告人张伟的职务之便。另一种意见认为应定职务侵占罪。理由是:二被告人共同利用了被告人张伟在为单位往返运送现金途中实际形成的与单位所派押运人员对置于其所驾公车后备箱中之公款共同负有保管责任的职务之便,采取秘密窃取的手段,而将单位财产据为己有,符合职务侵占罪的特征。
9 F' C8 |; f. K# G( ?9 `# y4 w5 m    我们认为:职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性,均可以表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物,两者的区别主要在于行为人是否利用了职务便利;主体上的区别是职务侵占罪为特殊主体,仅指被侵犯财产单位的人员,而盗窃罪为一般主体。职务侵占罪中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同,既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利,也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利,即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利,也属于利用职务便利。2 H& c9 G3 h/ `8 u
    行为人利用上述工作便利非法占有本单位财物的,应以职务侵占罪定罪处罚。司法实践中,应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境及了解有关信息等方便条件之间的区别。一般说来,利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已经合法的控制了该财物,一旦主观上产生非法占有目的,其利用这种便利条件即可实现犯罪目的;利用熟悉工作环境了解有关信息是指行为人仅仅因为工作方便,而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息,但尚未基于职责而合法的控制该财物,行为人利用这种方便条件并不能直接非法占有财物,只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。5 _" S' N- ]6 T% Q3 F# p8 A
    本案中,张伟作为单位司机因公出车时,当本单位的公款放入其控制的轿车后备箱后,押运人员对所押公款放人和取出的行为均需使用掌握的钥匙开启后备箱方可完成,故张伟对已被其实际控制的公款,具有职务上的保管责任。首先,从前提条件看,张伟驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指派,具有接受工作任务,履行岗位职责性质,故其对单位现金实际控制的事实系基于其职务和领导委派而客观形成;其次,从现实状况看,由于其实际掌握轿车后备箱钥匙,押运人员对随车公款履行保管、兑换的职责须以其实施参与、协助的行为为必要条件,其与押运人员对随车公款已形成事实上的共同保管的状态;再次,从后果与责任承担看,虽然在出车前其单位领导并未告知其对随车公款负有保管义务,但如果因其不慎丢失该车后备箱钥匙而造成公款失窃,则如同其丢失该车钥匙而导致公车失窃,单位有理由追究因其失职而应承担的相应责任。因此,其对随车公款的保管责任隐含在其对所驾公车妥善保管的义务之中。二审法院依法认定其利用职务之便非法占有本单位公款,对其以职务侵占罪定罪处罚是正确的。
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$ ?! Z  G/ J3 `) p9 t  o) h/ T——摘自最高人民法院刑事审判第二庭编《经济犯罪审判指导》2004年第4期
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9 t3 n5 p! p' y, p& q8 l, y收受银行卡未实际支取的余额应认定为犯罪未遂
: q7 u5 W* ~3 X2 j——四川高院判决四川省达州市人民检察院指控李新受贿案 - X% c4 O" F2 A( w# r, y6 }
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裁判要旨 / g$ n6 ^1 j7 L: ~" D0 _
国家工作人员在经济交往中,利用职务之便,为他人谋取利益,收受他人银行卡并查询和核实钱款金额,虽因意志以外的原因至案发时未足额支取卡上余额,但主观上明显具有非法占有的故意,应视为收受钱款的行为已实施终了,其未实际支取的余额应认定为受贿未遂。
- G* k) B* c2 }2 L" V& \0 H. j【案情】 李新系四川省达州市人民医院功能检查科主持工作的副主任。1999年至2001年期间,其利用职务之便,在医院向四川成都榕株实业有限责任公司购买惠普1000型和4500型彩色多普勒超声成像系统的过程中,先后三次收受该公司总经理罗志榕送的现金人民币3万元和存有人民币16万元的建设银行银行卡。李新持卡到建设银行核实卡上金额为16万元后,连续48次在建设银行的多处柜员机上取款2.3万元。由于当时的中国建设银行银行卡章程规定,卡、折并用的储户,连续使用银行卡办理交易达到银行规定的笔数后,应到建设银行所属网点补登存折,否则银行卡不能继续办理交易。在李新第49次取款时发现柜员机提示此卡不能再行取款时,认为卡上余款已被罗志榕用存折取走,即没有再行取款。案发后,检察机关追回赃款19万元(包括建设银行银行卡上未支取的13.7万元)。四川省达州市人民检察院以李新收受贿赂19万元为由指控其构成受贿罪。
' P; I6 ]  c0 g/ z: B" N, |【判决】 四川省达州市中级人民法院认定李新受贿金额5.3万元,对收受建设银行银行卡上未实际支取的13.7万元未予认定。遂判决:一、被告人李新犯受贿罪,判处有期徒刑五年;二、李新所获全部赃款予以没收,上缴国库。宣判后,达州市人民检察院以李新受贿16万元银行卡的行为已实施完毕,达到既遂状态,受贿总金额应为19万元,原判量刑畸轻为由提出抗诉。四川省高级人民法院经审理,认定李新受贿金额19万元,对银行卡上未实际支取的13.7万元予以认定,按照受贿未遂处理。2006年5月9日判决:一、撤销一审判决;二、李新犯受贿罪,判处有期徒刑七年;三、对赃款及孳息全部予以追缴,上缴国库。
" h) `/ z7 e# L% a7 [【解析】 本案争议的焦点就是涉及受贿数额的认定问题。对本案受贿数额的分歧之所以较大,是因为本案被告人收受的是银行卡这种特殊“财物”。银行卡可以支取现金,但又不等于现金,与传统的财物形式有一定的区别。 & Y, ~( w. A' S" L. {2 f% k
   对本案受贿犯罪数额的认定,涉及两个问题:一是银行卡的数额如何认定?二是未支取的余款是既遂还是未遂?
/ Q% j5 Z- M; V- ?' A   一、关于银行卡的数额如何认定?对于受贿案件中收受银行卡这样一种“财物”的数额认定,确有一定的难度。刑法对此并无规定,最高人民法院有关贪污贿赂犯罪的司法解释对此也未明确。2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》仅对收受股票行为的数额进行了解释,“没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。”而对于收受其他有价证券的数额如何计算则没有涉及。1998年3月10日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》在对盗窃数额进行解释时规定,“不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。”“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,如果票面价值已定并能即时兑现的,如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需要证明手续即可提取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”就司法实践来看,对受贿案中收受有价证券犯罪数额的认定,在别无他途的情况下比照盗窃有价证券数额计算方法,似乎是可行的。就本案来讲,被告人收受的银行卡系可以即时支取的银行卡,行贿人在送卡时告知了银行卡上的金额和支取的密码,且被告人事后也进行了查询和核实,因此,参照前述最高人民法院关于盗窃罪的司法解释,将银行卡比照活期存折,以票面(即卡面)数额计算受贿数额是较为适当的。并且,最高人民法院公报2004年刊登的“北京市第二检察分院诉程绍志受贿案”,也是将收受的“一卡通”银行卡(全部未支取)的卡面金额认定为受贿数额,可以看成是司法实践可资参考的案例。
1 w* U* m0 L5 Z  h( h    二、关于未实际支取的余款系既遂还是未遂?刑法第二十三条规定,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”虽然学界对受贿罪是否存在犯罪未遂形态也存有争论,但大多学者和司法部门都持肯定态度。对受贿犯罪既遂与未遂形态的认定标准也有“重大损失说”、“承诺说”、“实际受贿说”、“谋取利益说”、“谋取利益与收受贿赂结合说”等不同的观点,但“实际受贿说”更为大多数人所接受。对于犯罪未遂,在刑法理论上,一般又分为着手未遂和实施未遂。着手未遂亦称实施行为未终了的未遂,指行为者的实施行为已着手,但由于主观的任意或由于客观的阻碍而未达到结果发生的阶段。实施未遂亦称实施行为终了的未遂,指行为者把犯罪构成要件的内容所需要的行为,全部实施完毕,但未能发生行为者所预期的危害结果。按“实际受贿说”,受贿犯罪系结果犯而非行为犯,以受贿人开始收到贿赂为着手行为,以收取贿赂为实施行为,以受贿人意志以外的原因未实际获取贿赂为未遂的结果状态。就本案而言,从主观方面来看,行贿人在送银行卡时,明确告知了银行卡上的金额,行贿人的行贿意思和行贿数额是确定的,被告人对此也是明知的,且事后根据行贿人提供的密码对银行卡的金额进行了查询和核实。因此,被告人收受16万元的主观犯意是明确的。从客观方面来看,由于该卡为可以在银行柜员机上任意支取现金的银行卡,从被告人收受银行卡时起,被告人就开始对银行卡上的16万元进行实际控制,只要被告人愿意,他就能轻易将16万元支取完毕。事实上被告人也先后支取了48次之多。因此,被告人接受银行卡的行为就是受贿的实施行为,收到银行卡就已经是受贿行为实施终了。仅因为被告人不知道该卡有支取次数的限制,使其未能完全实际占有16万元。这完全是由于被告人意志以外的原因,使其受贿的目的无法完全得逞。因此,将银行卡上未支取完毕的余款,认定为受贿犯罪未遂,完全符合刑法理论中关于实施行为终了的未遂即实施未遂的特征。二审法院将未支取的余额认定为犯罪未遂,并据此依照刑法比照既遂犯从轻或减轻处罚,是适当的。 % t  \5 s& h; @0 \. H/ e
       (案例编写人:四川省高级人民法院  陈明国)/ L  z( P0 e$ u! y: \; c' X" j  ]" F

8 K4 S' i1 q  R8 y( D朱晓海合同诈骗案4 M$ N- s' k/ g( p$ W. Y
——“以非法占有为目的”的具体认定
7 _  C0 r4 ?  E8 K# M& v( U(上海虹口区检察院检察委员会2005年第11次会议讨论通过)
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[案例要旨]
+ @: r+ I2 |/ ~  [本案例所涉及的主要问题是:行为人使用欺诈手段获取对方当事人的财物,或者在收取对方当事人给付的财物后未履行完毕相应的合同义务又没有将财物归还对方当事人的,是否可以推定行为人主观上具有非法占有的目的。' X7 V1 r) o! ?# [% r
[基本案情]; N7 _7 a5 i6 `
2004年9月2日,犯罪嫌疑人朱晓海与他人通过支付手续费人民币5000元给某街道经济城、由该经济城垫付人民币100万元进行验资的方法,注册成立上海凯旭亨达投资关系有限公司(以下简称凯旭公司)。凯旭公司成立后,该经济城即将垫付的100万元抽回。凯旭公司核准登记的经营范围是投资咨询、管理咨询、会务服务等。凯旭公司成立后,犯罪嫌疑人朱晓海担任公司法定代表人,并于2004年9月8日至9月23日间,以凯旭公司的名义先后与贾某、陈某、孟某、朱晓海、徐某、刘某签订委托代办协议,由凯旭公司为上述委托人代办中小企业创业贷款、代办房屋抵押贷款、代办信用卡、代办房屋典当、代办车辆贷款等业务,以此收取上述委托人代办费共计人民币47200元。嗣后,犯罪嫌疑人朱晓海既未将上述代办业务办理成功,又未将收取的代办费退还委托人。此外,朱晓海在公司成立后,曾经为案外的委托人虞某办理成功一笔房屋消费贷款。2004年10月初,犯罪嫌疑人朱晓海将凯旭公司撤离原租借的办公地点,并且未通知委托人其去向。# l/ o8 h, \. B" m8 ~7 z4 L
[诉讼经过]
% T3 B1 D3 h$ n  r犯罪嫌疑人朱晓海因涉嫌合同诈骗罪于2005年1月8日被上海市公安局虹口分局刑事拘留,同年1月31日经虹口区人民检察院批准逮捕。2005年3月30日该案移送审查起诉。
+ }/ ~# Y0 z3 _[检委会意见]4 |# r; z) _1 w6 q8 ^- ?5 Z& h
虹口区人民检察院检察委员会讨论后认为,根据本案现有证据,从犯罪嫌疑人朱晓海的客观行为上难以推定其具有非法占有的目的,故认定朱晓海构成合同诈骗罪的证据不足。理由如下:; e6 e, E/ V( [/ B7 l0 K+ l( ?
   (一)“非法占有的目的”的判断,必须在主客观相一致原则的基础上进行综合分析9 k" Z& p) l9 H4 ^2 i) ~
在经济生活中,有的行为人在签订、履行合同的过程中,可能或多或少地使用欺诈手段。因此,在审查合同诈骗案件时,尤其要注意区分民事欺诈行为与合同诈骗犯罪,准确把握合同诈骗罪与非罪的界限。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪主观上都意图欺骗对方当事人,客观上均实施了一定程度的欺诈行为。二者区别的关键,是行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的。而要认定行为人是否具有非法占有的目的,必须首先明确“非法占有”的内涵。检委会讨论后认为,刑法意义上的“非法占有”,不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管理,而且应包括意图所有相对人的财物,并有使用、收益、处分之表示。在判断行为人是否具有非法占有的目的时,不能仅仅依靠行为人的有罪供述或无罪辩解,而应当坚持主客观相一致的原则,在对行为人签订合同时的履约能力、获取财物的手段、有无履约的实际行为、财物的使用去向、未履约及财物未归还的原因、行为人事后的态度等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上,进行司法推定。具体可以从以下五个方面加以考察:
, a9 G. C/ s6 X/ a$ D* M' s6 C1、从行为人签订合同时有无履约能力推定其是否具有非法占有的目的。行为人在签订合同时根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力,骗取对方当事人的信任与自己签订合同,合同签订后又不积极努力创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的,一般可以推定其具有非法占有的目的。
* J+ p; `" L& O* [1 k% G2、从行为人签订合同后有无履约的实际行为推定其是否具有非法占有的目的。行为人在无履约能力的情况下与他人签订合同;或者在有完全、大部分履约能力的条件下只做出小部分的努力,有的甚至是为了敷衍对方当事人而假装努力履约的;在履约期满后仍不为履约作丝毫努力,或者只是消极地等待机会履约的,一般可以推定其具有非法占有的目的。
0 T9 y7 i4 E2 w3、从行为人对其所取得财物的使用去向推定其是否具有非法占有的目的。行为人通过签订合同获取对方当事人交付的财物后,用于非经营性开支、归还欠债、肆意挥霍、进行违法犯罪活动的,一般可以推定其具有非法占有的目的。! [7 q9 k9 ]8 z2 \4 d; {* X& x
4、从行为人未履约及财物未归还的原因推定其是否具有非法占有的目的。如上所述,如果行为人因为将取得的财物用于非经营性开支、归还欠债、肆意挥霍、进行违法犯罪活动的,导致其无力履约的,一般可以推定其具有非法占有的目的。需要注意的是,对于行为人将骗取的资金用于高风险的投资项目,如炒股、炒期货、开发房地产等活动,造成资金客观上无法归还的,不能简单地据此推定行为人具有非法占有的目的;对于行为人取得资金后,部分用于非法活动,部分用于合法经营的,如果绝大部分资金用于合法经营,到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的,也不宜据此推定其具有非法占有的目的。& B8 N" |- j6 S+ {! l( `1 N
5、从行为人事后的态度推定其是否具有非法占有的目的。行为人获取财物后逃匿的,或抽逃、转移、隐匿财产以逃避返还财物的,或隐匿、销毁账目的,或搞假破产、假倒闭以逃避返还财产的,一般可以推定其具有非法占有的目的。
- {% r7 ?4 w: ^5 N" d+ x& D: g( e! C综上所述,推定行为人具有非法占有的目的并据此认定其构成合同诈骗罪,必须综合整个案件中全部可资推定的客观事实后,仔细斟酌、反复权衡,方可定夺。之所以说行为人具备上述五种情况之一的,“一般”可以推定行为人具有非法占有的目的,是因为主观目的的推定包含众多未知因素,如果行为人有足以可以推翻“非法占有”之推定的充分证据(反证),便可不予认定其具有“非法占有”的目的。
5 s; u2 P- c2 C7 U4 `/ ?(二)从犯罪嫌疑人朱晓海的客观行为无法推定其主观上具有“非法占有的目的”0 _6 T: U$ R( A/ K- v+ K
综合本案的具体情况,犯罪嫌疑人朱晓海在获取财物的手段、事后的态度方面确有欺诈的成分。具体而言,其采取提供虚假证明材料的手段骗取验资和工商注册登记,尔后隐瞒公司没有实际资金的真相,以空壳公司与六名当事人签订委托代办协议,在取得47200元的代办费后,既未将上述代办业务办理成功,又未将收取的代办费退还委托人,事后还将公司撤离原租借的办公地点,并且未通知委托人其去向。但是,上述情况尚不足以推定其具有非法占有的目的。理由如下:9 ]- `1 a# g4 R- p& `  ?
1、现有证据无法证实犯罪嫌疑人朱晓海没有履约能力。朱晓海虽然采取虚假出资的方式成立公司,公司也没有实际运作资金,但不能据此推断其在签订合同时没有履约能力。因为朱晓海成立公司的经营范围是投资咨询、管理咨询、会务服务,其签订的合同内容是代办房屋抵押贷款、代办信用卡、代办房屋典当、代办车辆贷款等业务,这些业务都属于代办服务的性质,通俗地讲就是帮客户跑跑腿,递送材料。既不要求先期投入巨额启动资金,又不必然要求具有先进的技术、高超的职业技能和丰富的专业知识。这些服务从本质上讲属于简单劳动的范畴。因此,即使其营业执照上所列100万元的注册资本是子虚乌有,也不能当然得出没有100万元的实际资金,就肯定没有提供上述代办服务的履约能力的结论。( @$ Z6 S* d8 y/ A, _
2、现有证据无法证实犯罪嫌疑人朱晓海没有履约的实际行为。本案中有证据证实朱晓海曾经为其中两名委托人代办过相关业务,只是没有办理成功。更值得注意的是,已有证据证实朱晓海在公司成立后,曾经为案外的委托人虞某办理成功过一笔房屋消费贷款。因此,总计涉案的六节事实和案外的一节事实,现有证据可以证实朱晓海办成功过一笔代办业务,办理过两笔代办业务。
. M1 c) R" f' ^6 b% A' z  w" d3、从犯罪嫌疑人朱晓海对其取得财物的使用去向上难以推定其具有非法占有的目。朱晓海取得人民币47200元后,有证据证实其将其中的9000元支付公司办公场所的租金。对于剩余部分,朱晓海辩解用于发放员工的工资和公司的日常经营开销。而朱的上述辩解没有相关的证据可以证实或证伪,即没有证据证实朱晓海将剩余钱款用于非经营性开支或者肆意挥霍、进行违法犯罪活动。6 E1 M5 O3 l7 S3 R
4、无法从犯罪嫌疑人朱晓海未履约的原因推定其具有非法占有的目。关于朱晓海没有将上述代办业务办理成功的原因,朱晓海辩解为:或者是委托人撤销委托不要求其继续办理,或者是委托人提供的相关资料不全。而委托人对朱的辩解予以否认,双方各执一词,除各自的口供外,均无法提供书证等其他证据来证实自己的说法。
( e# x9 l# J* n5、无法从犯罪嫌疑人朱晓海事后的态度推定其具有非法占有的目的。目前没有证据证实犯罪嫌疑人朱晓海取得资金后,抽逃、转移、隐匿财产以逃避返还财物,隐匿、销毁账目以逃避返还财产。
5 K3 T7 N' g; N$ x& R& e, Q$ @6、犯罪嫌疑人朱晓海的事后逃逸行为具有可以谅解的原由。朱晓海在公司成立仅一个月后即撤离原租借的办公地点并且未通知委托人其去向的行为难以绝对推导出其具有非法占有的目的。综合全案分析,朱晓海的公司从成立到关闭前后不过一个月的时间,办理的业务也只有七笔,其取得财物的手段并不具备明显的欺诈性。在如此之短的时间内,其究竟是否具有非法占有合同对方当事人财物的意图,难以从其为数不多的客观行为上加以推断。加之朱晓海确有履约的部分行为并且还有办理成功的事实,不能排除其无法办理成功代办业务以及关闭公司是市场发生变化、出现商业风险或者是其经营不善所致。7 c0 e6 J/ P& Y- l. `
[处理结果]* A9 ~, k( H/ k% z. ^
2005年8月26日,上海市公安局虹口分局以定罪证据发生变化,目前尚无法查证为由,将该案撤回。
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! U& l) _  l; \5 b' V: t邢明华受贿案! I7 J% ?& t! l- Z5 Z, U
——“为他人谋取利益”的具体认定5 ?1 `0 u* S/ Q( Y5 [
(闵行区人民检察院检察委员会2004年第3次会议讨论通过)5 ]! q+ v: K3 n$ U
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[案例要旨]: G/ j5 f. _* A6 j: A4 ?
本案例所涉及的主要问题是:在无明确请托事项的前提下,上级领导收受其下属钱款的行为能否认定为受贿罪。
5 _* M6 }) v. x. V0 }8 }6 w0 }[基本案情]; t1 Y* p- R2 G8 `, y8 |- H6 ^
2002年12月和2003年1月间,闵行区华漕镇水利排灌站站长范某某,为了感谢闵行区水务局副局长邢明华在工程立项、资金调配及日常工作上对其的关心、支持,借邢为儿子购买轿车之机,先后两次送给邢明华人民币14万元。此外,邢还收受个体工程老板陈某某的贿赂2万元。
0 A4 ^& q: t1 y+ X! n; U0 R( N[诉讼经过]
& I9 _5 m% h5 B2003年12月12日,邢明华因涉嫌受贿罪被闵行区院立案侦查,同年12月25日经闵行区院决定邢被依法逮捕。2004年2月24日该案移送审查起诉。7 V- a* \0 G5 N
[检委会意见]
, F) i& k! A. b5 X" [% |" g6 A闵行区人民检察院检察委员会讨论后认为,犯罪嫌疑人邢明华收受下属的14万元应认定为受贿罪的犯罪数额,其行为构成受贿罪。理由如下:
; y6 ]) L# i9 X8 m9 w(一)在有上下级关系的情况下,“为他人谋取利益”要件的把握存在特殊性
6 [; Q3 E3 W" @* X; n根据刑法第385条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物的,须同时具备“为他人谋取利益”的要件,才构成受贿罪。同时,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)认为,“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。……明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”也就是说,谋取的利益既可以是即得利益,也可以是将来利益。《纪要》还把利益的范围界定为包括物质利益和非物质利益两大类,即请托事项。依照刑法和《纪要》的有关规定,在一方无明确请托事项的情况下,认定收受财物的一方构成受贿罪,似乎没有依据。但检委会讨论后认为,本案贿赂双方存在着特定的上下级关系,故在把握“为他人谋取利益”要件时,有其特殊性,不宜一概不作犯罪认定。
( C$ G5 q( J5 ?* R& k1、利益的指向具有概括性。贿赂的本质特征是权钱交易,在这一点上,上级收受下属贿赂的情形与双方不具有上下级关系的其他贿赂案件相比,无本质差别。但两者显著的区别在于上级对其下属具有领导管理的职能,且这种带有制约因素的领导管理职能具有广泛性和稳定性的特点。所谓广泛性,是指上级对其下属的人事配置、职务提拔、利益分配、任务安排等各方面都具有决定权,其影响、制约处处存在。所谓稳定性是指上级对下属的管理及利益安排是经常性的,而非一时一事的行为。这两点特性是其他贿赂案件行贿、受贿双方所不具备的。其他贿赂案件尽管有时也存在行贿方希望得到“长期关照”而进行“感情投资”等情况,但双方一般不具备领导与被领导或管理与被管理的特定关系。正是由于上下级这样一种特殊的关系,因此,下属对上级的利益需求往往是不特定、不具体的,其概括性的特征十分明显。( [7 H. {* q0 E" i8 `' _# ^
结合本案的具体情况,被告人邢明华作为行贿方范某某的上级领导,在工程立项、资金调配等诸多方面对范存在着直接的制约权力。范在送给邢巨额钱款时,尽管并未提出明确具体的“请托事项”,但这种利益指向上的非特定性恰恰反映了上下级之间在“请托事项”方面所具有的概括性特征。, I% e6 s. R1 P- O) \# v% c
2、利益的实现具有“正当”性。由于上下级之间客观存在着一种领导与被领导、管理与被管理、制约与被制约的关系,因此,下级所隐含的利益需求一般能够通过上级正常行使其权力得以实现。而上级一般也会动用自己拥有的权力,通过“正当”的途径和程序,找机会满足下属意图实现的或明或暗的利益要求,以回报下级送财物的行为。如上级通过正常途径为下属解决本人职务职级升迁、工作条件改善、家属就业升学等利益问题,尽管这样的“关照”不一定都与收受钱物有直接的对应关系,但在同等条件下,上级给予该下属更多的便利、关照或晋升的机会则是不可否认的。从本案的具体情况看,邢明华交代其收受范某某14万元好处前后,对由其分管决定的工程立项、资金调配等方面比较照顾范,有时还“打打擦边球”。另外,邢还帮范做过范所在镇分管领导的工作,以此改善领导对范的看法等等。因此,上级在为下属谋取利益时,其实现方式往往具有“正当性”和隐蔽性。+ E; L& T* U) o# h! n$ l$ q
3、承诺的方式具有默示性。基于利益指向的概括性和利益实现的“正当性”,上下级间提出和承诺“谋取利益”的方式往往是默示的,心照不宣的。因为即使下属不提出明确、具体的请托事项,上级领导也能经常性地运用正当行使权力的职务便利,为下属谋取利益。所以,一旦上级收受了下属的钱款,则双方行为的基本含义往往是不言而喻的,它通常就是贿赂双方权钱交易所达成的一种默契。特别是当上级收受钱物与积极地利用职权为下属谋取各种利益之间在总体上具有因果关系时,收受钱物这一客观行为本身就应当被认定是上级承诺了下属的请托,而不论这种请托是否具体和明确。从这一意义上讲,本案中的邢明华就是通过给予范某某关照、收受14万元钱款等默示形式来实际完成双方的权钱交易行为的。* d/ g8 u- `* w' i+ P$ K5 c
(二)双方的行为不是民法意义上的赠予行为
# h, U% I- F: e# M赠予是一种民事行为,是指财产所有人将财产无偿地给予他人,从而产生财产所有权转归他人享有的法律后果。现实生活中的赠予行为,通常都是亲朋好友之间为表示祝福或增进感情而进行的,而贿赂行为则是一种权钱交易行为。本案中的范某某在将14万元现金送给其上级领导邢明华时,尽管没有具体而明确的请托事项,同时也存在着范对邢进行所谓“感情投资”的因素,但这一行为仍是贿赂行为而非赠予行为。考察一种行为是赠予行为还是贿赂行为,可以从以下几方面进行判断:
2 S! c0 R  g- A+ i. z+ Y# P8 i1、双方之间的实质性关系。本案中,被告人邢明华与范某某之间的实质性关系是上下级关系,而无沾亲带故关系。范送钱的目的在于“购买”邢的职务行为,并以此为自己谋取现实或长期利益,邢利用职权为范谋取了“正当”利益并收受钱款,则导致了其职务行为被收买的后果。邢的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性即不可收买性这一受贿罪的直接客体。: @/ ?: W, O; M" \% S9 P
2、给予财物是否具有合理性。赠予行为是发自内心将数额相对较小的财物赠送他人。而本案中的范某某是一名普通的基层干部,14万元巨款对他而言不是一笔小数目。范却在一个月内分两次送上该笔巨款,故无论从其送钱的直接理由(邢的儿子买车缺钱),还是钱款的金额看,都不具有认定该行为为赠予的合理性。
. d+ n' o& L1 y* T: s9 z3、双方之间有无“交易”的心态。赠予行为代表了赠予人对被赠予人的一种美好祝愿,一般不期待对方给予物质方面的对等回报。而本案中范某某送上巨款时,尽管也无明确、具体的请托事项,但其感谢邢利用职务便利给予的关照并希望继续得到长期关照的心态是明显的。同时,邢也收受了巨款,且已在工程立项等方面给予实际关照,因而使得双方的行为具备了与赠予行为相区别的权钱交易性质。所以,邢明华收受巨额钱款的行为应当认定为受贿犯罪,该14万元应作为受贿犯罪数额认定。0 S# x5 _7 p" o& ?+ m9 w5 b
[处理结果]) z( l$ _8 Y" v2 N) f8 k
2004年4月7日,闵行区院以被告人邢明华受贿16万元向法院提起公诉。同年5月18日,法院以邢明华受贿16万元判处其有期徒刑三年六个月。
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