最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）

王希胜律师

最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷
案件适用法律若干问题的解释
（征求意见稿）

  


    为了正确审理不正当竞争民事纠纷案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合不正当竞争民事纠纷案件的审判实际，制定本解释。
    一、假冒行为

    第一条  反不正当竞争法第五条第（二）项所称“知名商品”，是指在特定市场范围内为相关公众普遍知悉的商品。人民法院在认定知名商品时，通常应当考虑该商品在市场上销售的时间长短、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品曾经被行政主管机关或者人民法院认定为知名商品记录等因素进行综合判断。

    第二条  知名商品原则上应当在全国市场范围内知名。对知名商品的保护，应当有利于建立全国交易顺畅、平等竞争的统一大市场。

    对在特定区域市场内知名的商品，他人在该特定区域市场内违反诚实信用擅自使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，造成混淆误认的，可以认定构成不正当竞争。

    商品在国外知名，在国内不知名，使用与该商品的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，不构成不正当竞争。未在国内使用的商品，一般不认定为知名商品。

    第三条  反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“特有”，是指商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。商品的名称、包装、装潢是否属于“特有”，可以参照商标法第九条和第十一条的规定认定。

    第四条  反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“装潢”，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，包括营业场所、营业用具和营业人员等的装饰、服饰等。

    第五条  对知名商品特有名称、包装、装潢的权益归属争议，按照使用在先的原则予以认定。

    在先使用的商品名称、包装、装潢不属于知名商品特有的名称、包装、装潢，而在后使用的商品名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装潢的，按照知名在先的原则确定是否保护。在先使用人可以继续使用其商品名称、包装、装潢，但是，为了防止造成混淆误认，可以判令其在商品上附加适当的区别标识。

    第六条  知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而使用的，属于正当使用，不构成不正当竞争行为。

    第七条  反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，是指容易使相关公众对商品来源的误认，或者认为仿冒商品的来源与知名商品有特定的联系，或者因利用知名商品的商誉而容易为相关公众所认可。

    在认定反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆误认时，应当考虑被控侵权商品与他人的知名商品是否属于相同商品或者类似商品。但是，被控侵权人为了利用他人知名商品特有的名称、包装、装潢的商誉，在既不相同也不类似商品上作相同或者相近似使用，已经造成实际混淆误认，可以依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定处理。

    第八条  反不正当竞争法第五条第（二）项所称“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，包括已经实际造成混淆误认和足以造成混淆误认两种情形。

    在相同商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同的名称、包装、装潢的，应当认定为足以造成混淆误认，原告无需就是否造成混淆误认进行举证。

    在相同或者类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢的，或者在类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，原告应当就是否会造成混淆误认进行举证。原告有证据证明存在实际造成购买者混淆误认事例的，一般可以认定已实际造成混淆误认。原告能够证明两个商品的名称、包装、装潢在文字、读音、图案、形状、色彩或者其组合等方面，使得购买者在视觉上难以识别，商品在功能、用途等方面相同或者类似，销售渠道、消费群体相同，原告的商品具有相应的知名度等，一般即可以认定二者之间足以造成混淆误认。

    第九条  在认定与知名商品的名称、包装、装潢相同或者近似以及商品是否类似时，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条规定予以认定。

    第十条  反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“企业名称”，可以是经我国企业注册登记主管机关依法登记注册的企业名称，也可以是外国（地区）企业的企业名称。

    未在国内使用的外国（地区）企业的企业名称，不适用反不正当竞争法第五条第（三）项的规定。

    擅自使用为相关公众所熟知的企业名称的简称、缩略语、外文名称和字号（商号）等，引人误认为是该企业的商品的，视为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的行为。

    第十一条  反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“姓名”，是指从事商品经营或者营利性服务的自然人的姓名，被使用姓名的主体不是从事商品经营或者营利性服务的，不属于本项规定的不正当竞争行为，应当依照相应的法律处理。

    擅自使用为相关公众所熟知的该自然人的笔名、艺名、别名等，引人误认为是该人的商品的，视为擅自使用他人姓名。

    第十二条  反不正当竞争法第五条第（二）、（三）项所称的“使用”，包括直接将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

    二、虚假宣传与商业诋毁

    第十三条  反不正当竞争法第九条第一款所称的“引人误解的虚假宣传”，是指经营者对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形，导致或者足以导致相关公众产生错误理解的，可以认定为虚假宣传：

    （一）所宣传的内容虽然是真实的，但是由于该项内容是片面的，不能全面反映所宣传的商品的真实情况；

    （二）使用“最高级”、“最佳”等含有排斥竞争对手的文字；

    （三）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实，用作对商品质量、性能、用途等的宣传；

    （四）以含糊、模棱两可或者歧义性的语言进行商品宣传。

    第十四条  反不正当竞争法第十四条所称的“虚伪事实”，不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。

    三、侵犯商业秘密

    第十五条  反不正当竞争法第十条第三款所称“经营信息”，包括经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。所称“技术信息”，包括产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。

    第十六条  反不正当竞争法第十条第三款所称的“不为公众所知悉”，是指不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。

    第十七条  在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：

    （一）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经在有关公开出版物上登载，则该信息即为公众所知悉。

    （二）该信息是否通过在国内的使用而公开。如果某一信息仅表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，该产品进入市场后，其所涉及的信息可以认为通过使用而公开。

    如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，该产品进入市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。

    （三）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。

    （四）该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。

    （五）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。例如，一项信息的各组成部分可能在有关的公开出版物上有记载，但是，要把这些各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人要付出相当的努力和代价，他人要获得该信息也须付出相当的努力和代价，这样的信息符合不为公众所知悉的要件。

    第十八条  在将有关信息与公开出版物登载的相应信息进行对比时，通常应当与一项最接近的现有信息进行比较。如果该信息是其各部分的精确排列和组合，其各部分可以与相对应的一项最接近的现有信息进行比较。不仅要比较信息的各组成部分是否相同，还要比较信息各组成部分之间的精确排列和组合是否相同。

    有关的信息与公开的信息，如果在所涉及的信息领域、所要解决的问题和信息的内容实质上相同、预期效果相同，则认为二者为相同的信息。

    第十九条  反不正当竞争法第十条第三款所称“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，可以理解为商业秘密所具有的商业价值。商业价值可以体现为经济利益的增加，或者体现为某种竞争优势。

    第二十条  反不正当竞争法第十条第三款所称“并经权利人采取保密措施”，应当理解为所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。所谓合理，是指所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要条件。所谓具体、有效，是指权利人采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息。

    具有下列情形之一的，可以初步表明权利人采取了保密措施：

    （一）某项信息限定知密范围，只向那些必须知道的员工公开；

    （二）对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触；

    （三）在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志；

    （四）在配方含量和程序步骤上使用代码；

    （五）对于保密信息使用密码；

    （六）签订保密协议；

    （七）对于含有保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；

    （八）已经作出确保信息秘密的其他努力。

    第二十一条  在认定是否构成侵犯商业秘密时，除了考虑原告拥有符合法定条件的商业秘密、被告获取、披露、使用、许可他人使用该项商业秘密外，还必须考虑被告是否采用了反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项所列举的手段。

    第二十二条  没有采用反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项所列举的手段而获得商业秘密的途径，应当认为是合法途径，包括自行开发研制、反向工程、合法受让等。但是，法律、行政法规对于某些客体如计算机软件禁止反向工程等另有规定的除外。

    第二十三条  前条所称“反向工程”，是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法。通过反向工程获得的信息，符合商业秘密条件的，应当依法受到保护。但是，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又主张其技术信息是通过反向工程获得的，不予支持。

    第二十四条  在审理以客户名单为内容的侵犯商业秘密案件中，如果客户是基于对员工个人的信任而与该员工所在的单位进行市场交易，该员工离开原单位后，能够证明是客户自愿选择与该员工或者该员工所到的新的单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。但是，双方约定有竞业禁止的，应当依照约定处理。

    第二十五条  侵犯商业秘密案件应当适用谁主张谁举证的举证责任分配原则。原告主张他人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有符合法定条件的商业秘密、被告采取了违法手段以及被告获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同负举证责任。

    第二十六条  原告在举证证明其持有符合法定条件的商业秘密时，应当提供记载有该项商业秘密的载体、说明商业秘密的具体内容、该项商业秘密的来源、商业价值（必要时包括提供产生该项商业秘密的开支情况）、对于该项商业秘密所采取的保密措施，即可以认为原告初步完成其持有符合法定条件商业秘密的举证责任。当原告完成上述举证责任后，被告仍然否认原告商业秘密的具体构成要件的，由被告对其主张负相应的举证责任。

    第二十七条  原告举证证明被告接触了原告所掌握的商业秘密或者被告有非法获取原告商业秘密的条件，被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者已知事实和日常生活经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告以违法手段获取了商业秘密，但被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外。

    四、民事责任与民事制裁

    第二十八条  对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款的规定予以处理。

    在适用反不正当竞争法第二条第一款、第二款的规定认定不正当竞争行为时，应当掌握以下条件：

    （一）该项行为的主体是经营者；

    （二）该项行为为市场交易行为；

    （三）该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德；

    （四）该项行为造成了损害其他经营者的合法权益；

    （五）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、法规中也没有特别规定。

    第二十九条  对于反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争行为，以及依照反不正当竞争法第二条规定认定的不正当竞争行为，人民法院可以依照民法通则第一百三十四条第一款、第二款和反不正当竞争法第二十条规定，判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产、赔偿损失等民事责任。

    第三十条  人民法院在判决侵权人承担民事责任时，应当遵循行为后果与民事责任相适应的原则。侵权人实施的不正当竞争行为没有给权利人的名誉、商业信誉与商品声誉造成不良影响后果的，不应当判决侵权人承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。

    第三十一条  在对侵犯商业秘密适用停止侵害的民事责任时，其停止侵害的时间通常应当持续到该项商业秘密公开为止，但是持续时间明显不合理的，如受保护的商业秘密为客户名单等经营信息或者为简单技术信息的情况下，可以在保持权利人拥有该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。

    如果侵犯商业秘密的行为导致他人商业秘密公开的，可以判决侵权人承担赔偿损失的民事责任。

    第三十二条  反不正当竞争法第二十条规定了不正当竞争损害赔偿的一般原则。在具体计算不正当竞争损害赔偿额时，属于该法第十条规定的侵犯商业秘密的，损害赔偿额可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第二十条至第二十三条的规定予以确定；其他不正当竞争案件的损害赔偿额，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号〕第十三条至第十八条规定予以确定。

    属于反不正当竞争法第五条第（四）项和第九条第一款规定的不正当竞争行为，其受损害的对象可能是特定的，也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个经营者时，任何直接受损害的经营者均可以向人民法院提起不正当竞争诉讼。但是在计算损害赔偿额时，通常只以原告因不正当竞争行为所受损失作为计算损害赔偿额的依据或者酌定予以赔偿。

    属于反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为，其损害赔偿可以参照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）第十条的规定予以确定。

    第三十三条  在计算损害赔偿额时，要避免简单地适用定额赔偿。

    原告主张以被告关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿依据的，被告应当就该材料记载获利情况的真实性进行举证，被告不举证或者举证不被采信的，人民法院可以支持原告的主张。

    原告主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，被告以原告的损失是由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任。

    原告主张定额赔偿，被告能够举证证明其实际获利、原告实际损失或者有许可合同可参考，且原告不能提供相反证据否定的，按照被告的实际获利、原告的实际损失或者参照许可合同确定赔偿额。

    第三十四条  侵犯商业秘密导致商业秘密公开的，应当根据该项商业秘密的经济价值确定损害赔偿额，而不应简单地适用定额赔偿。在确定商业秘密的经济价值时，要考虑该项商业秘密的研究开发成本、竞争优势情况、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。必要时，可委托有关资产评估机构进行评估。

    第三十五条  人民法院在审理不正当竞争纠纷案件中，除可以判决侵权人承担民事责任外，还可以依据民法通则第一百三十四条、反不正当竞争法的有关规定和案件具体情况，作出罚款、收缴侵权商品、专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物和非法所得的民事制裁决定。罚款数额可以参照反不正当竞争法的有关规定确定。

    有关行政管理部门对同一不正当竞争行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

    五、有关程序问题

    第三十六条  在发生商业秘密被侵害时，商业秘密独占许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权，可以单独提起诉讼。

    第三十七条  职工违反竞业禁止约定，涉及侵犯企业的商业秘密时，可以依照反不正当竞争法第十条的规定作为不正当竞争纠纷受理。

    前款所称竞业禁止，是指企业职工在任职期间或者离职后一定时间内不得自己从事与本企业相竞争的业务或者到与原所在企业存在竞争关系的相关企业任职。  

    第三十八条  人民法院审理侵犯商业秘密案件时，可以就所涉信息是否为公众所知悉，被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质相同等专业技术问题委托鉴定。原告的信息是否构成商业秘密以及被控行为是否构成侵权不属专业技术鉴定范围。有关商业秘密构成和是否构成侵权的认定，应当由人民法院依法审判作出。

    第三十九条  不正当竞争民事纠纷第一审案件，一般由中级以上人民法院管辖。

    各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事纠纷第一审案件。

    第四十条  因不正当竞争提起的民事诉讼，其地域管辖可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号〕第六条和第七条的规定确定。以计算机网络传播方式发布虚假广告的，可以参照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]1号）第一条规定确定管辖权。

    第四十一条  不正当竞争诉讼当事人在起诉时或者诉讼中需要停止侵害、排除妨碍、消除影响、证据保全的，人民法院可以根据当事人的请求，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第162条规定先行作出裁定。

    第四十二条  人民法院受理的不正当竞争民事案件，已经过行政执法部门作出构成不正当竞争行为或者不构成不正当竞争行为认定的，人民法院仍应当就当事人的民事诉讼请求进行全面审查。