论电子邮件证据的保全

王希胜律师

论电子邮件证据的保全


作者：陈先荣  


  



内容摘要    电子邮件是Internet应用最广的服务，它不仅能够用于传送文件、个人通信、利用“匿名FTP”访问远程信息资源等，还可以被用来传输商务往来文件。由于电子邮件的内容反映了案件当事人的行为，留下了行为人制作、发送和接受电子邮件的相关信息，所以，电子邮件的内容对于证明某些待证事实具有重要作用。本文介绍了电子邮件的工作原理和电子邮件证据的概述，重点分析了电子邮件证据在诉讼中的保全对象和保全类型。以应对当前日益增多的电子邮件证据保全案件。

关 键 词   电子邮件 工作原理保全



电子邮件（electronic mail，简称E-mail,标志:@）又称电子信箱、电子邮政，它是—种用电子手段提供信息交换的通信方式。是Internet应用最广的服务：通过网络的电子邮件系统，用户可以用非常低廉的价格，以非常快速的方式（几秒钟之内可以发送到世界上任何你指定的目的地），与世界上任何一个角落的网络用户联系，这些电子邮件可以是文字、图像、声音等各种方式发送。

电子邮件的工作机制是模拟邮政系统，使用“存储——转发”的方式将用户的邮件从用户的电子邮件箱转发到目的地主机的电子邮件箱。在互联网中，E－mail地址的格式一般为：user－◎mail—server－name。其中，user：是收件人地址，mail－server－name是收件人的服务器名称，中间用◎隔开，由于其能以很快的速度，很便宜的价格传输大量的文字、图像、声音和视频等数据信息，电子邮件已经成为网民传递信息资源的重要途径。较之以往的电子邮件，现在的电子邮件又有了进一步的发展，个人邮箱的存储空间可以非常大，除了能存储一些普通邮件之外，还可以充当移动硬盘的功能，这就是网络硬盘，现在大多数网络硬盘都是绑定在其它服务上的，如电子邮箱。因此，电子邮件在实践中已经被用来证明相关的待证事实，其信息内容很早就被人们称之为一种极为重要的证据。[1]1997年11月，美国德克萨斯州的TRAVIS郡审理flowers.comE—mail侵权案中,电子邮件即作为直接证据被法庭采信,并据此判决被告进行赔偿。

一、电子邮件证据保全概述

国内外学者对证据保全的定义差异很大，至今没有统一的观点。常怡教授认为：证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为[2]。王锡三先生则认为，所谓证据保全，就是在起诉前或起诉后，还没有调查证据之前预先采取的一种保全措施[3]。何家弘教授认为，证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分割的一部分。发现证据后应妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的[4]。日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此事先就有必要进行证据调查保存其结果的诉讼程序[5]。我国《民事诉讼法》第74条和《行政诉讼法》第36条都对法院进行证据保全进行了规定。《民事诉讼法》第67条规定了公证机构证据保全的性质。

对电子邮件证据进行保全应当遵循证据保全的法律规定，如保全主体、保全条件和保全程序等。但是电子邮件证据作为电子证据的一个特殊类型，具有自身独特之处，所以电子邮件证据的保全也有不同于传统证据保全的地方，如保全对象和保全主体。笔者认为电子邮件证据保全应该定义为：在电子邮件证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院、公证机关或中介机构（如司法鉴定中心）于诉讼中或诉讼前根据利害关系人的申请采取措施对证据加以固定和保护的行为。

二、电子邮件证据的保全对象

证据的本质是一种信息，电子邮件证据也是如此。每一种网络证据既包含内容信息，又包含附属信息。网络证据的附属信息与内容信息是相随而生的，共同构成网络证据的内容。电子邮件证据是网络证据的一个特殊类型，也是是一个极其复杂的载体，其内容主要是证明案件事实的信息，即证据事实信息。电子邮件的正文，主要就是以其内容来证明法律关系的产生、变更和消灭。电子邮件证据的附属信息是指能够证明案件事实的信息以外的所有影响证据采信的信息总称。电子邮件证据的保全内容自然也包括电子邮件中的待证事实信息和附属信息两个方面。

（一）待证事实信息

电子邮件中包含的信息并不是全部与案件事实有关，其中可能存在大量的赘余信息，比如邮件中当事人正常的问候语和礼貌性的问答等，因此有必要对这些信息进行分析、提炼和加工，提取与案件事实有关的信息，最终形成证明案件待证事实的证据事实。以传统证据中的证人证言为例，证人证言是由证人提供的言词信息，这就是 “证据信息”。但证人证言可能真伪混杂，部分证言可能与案件没有任何关系，所以对证人提供的言词信息需要审查，保留与案件有关的部分，而不是证言的全部。电子邮件证据中包含的证据信息经过审查判断，最终提取其中与案件相关的信息，可以称其为“待证事实信息”。法官如果采信了这些待证事实信息，该信息所证明的事实就成为证据事实。法官综合判断所有的证据事实，可以据此证明某个案件事实。

诉讼证明的基本逻辑结构是法官以通过证据调查得到的证据事实作为论据，通过经验法则来推断待证事实是否存在。笔者认为电子邮件证据保全所针对的待证事实信息应以目前的法律规范为依据。比如刑法，待证事实包括四类要件事实：主体要件事实、主观方面要件事实、客体要件事实和客观方面要件事实。不少学者也将待证事实称为证明对象，“证明对象，又称待证事实或要证事实，指诉讼中需要加以证明的问题”。[6]电子邮件证据保全应把待证事实信息作为主要的保全内容，并以国家法律规范为依据。

（二）附属信息

证据的附属信息是指证据蕴涵的内容信息之外的信息，是决定证据内容信息可采性和证明力的信息。何家弘教授认为证据的附属信息是一种附属证据，是收集证据的过程记录、方法等信息。部分学者认为附属信息是一种审计信息，即收集证据的地点、时间、人员和过程的记录，这是引入了自然科学审计信息的概念。也有学者认为网络附属性信息是指“反映电子信息生成、存储转递、修改、增删等过程的电子记录”。[7]电子邮件证据的附属信息主要用来辅助对内容信息进行审查判断，它并不能直接用来证明案件事实。

对网络证据的附属信息的运用应当综合全部附属信息从系统的角度审查、判断其对网络证据内容信息证明力的影响。[8]联合国贸易法委员会电子商务示范法第9条第( 2)款规定了一个原则，即“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”

电子邮件的正文中包含与案件事实相关的信息，但还存在大量与电子邮件保全相关的附属信息，如电子邮件生成、处理、存储、传输等信息。电子邮件的工作过程是首先由网络服务器发出，并从收信人的地址判断出对方的网络接收服务器，然后将这封信发送到该服务器上，最后由收信人收取邮件。这其中包含的附属信息包括电子邮件的头文件、收发电子邮件正文两端的网络终端、网络防火墙和网络硬盘等。笔者认为电子邮件证据附属信息的分析和提取应包括以下几个方面：生成环节，即证据内容信息生成的技术程序或系统是否可靠、证据内容信息如何生成以及形成时的系统环境等；传递环节，即传递技术手段是否科学，有无干扰因素影响，发送接收的时间和地点等；储存环节，即保存电子邮件的方法是否科学适当，存储载体是否安全，保全主体是否独立公正等。

三、电子邮件证据的保全类型

证据的收集和保全是诉讼中两个不同的概念和阶段，两者的法律后果也是有区别的。证据保全是指用一定的形式将证据固定和保管，以保存其真实性和证明力的措施。通过证据保全，可以使证据不因各种因素的干扰而毁灭或受到破坏，从而保证证据的真实完整性，对于认定案情有重要作用。证据保全是证据收集工作的延续，也是证据运用的前提。如果单纯依靠司法机关来收集证据往往会导致延误，电子邮件证据收集的主体可以是任何人，但是收集来的证据并不能确定其效力。

证据保全是保证证据真实性和证明力的重要手段，经过保全的证据的证据效力将得到保障，所以证据保全的主体范围应当进行限制。笔者认为公安机关负有侦查犯罪的职责，检察院负责起诉犯罪，为了保证诉讼程序的公正，两者不应该被赋予保全电子邮件证据的职责。但是为了节约司法资源，避免电子邮件证据保全的延误，应当引入中介机构作为保全主体，比如鉴定中心。总的来说，电子邮件证据保全可以分为以下几类。      

1.法院保全

学界认为证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院等司法机关在开庭审理之前，根据当事人的请求或者依职权采取一定的措施加以固定的制度。法院是进行证据保全的主要力量。我国法律对法院的证据保全做了明确规定，三大诉讼法对证据保全的主体、权限和程序、保全证据的方式、方法都做了相应的规定。[9]《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施”。《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。诉讼保全使司法机关介入证据的固定和提取，可以有效的收集相关证据，避免个人收集证据时力不从心。

电子商务专家认为电子邮件在技术上是可以事后修改其内容的，因此对案件相关的电子邮件进行证据保全成为审判工作的一个重要环节。电子邮件证据往往在电子商务纠纷中发挥重要作用，其证明力关系案件的审理结果。在进行证据保全时要依法进行，按照法定的程序和方式，至少有两名司法工作人员在场。法院在电子邮件证据的保全过程中应吸纳专业技术人员的参与,电子证据保全具有很强的技术性,专业人员的参与可以解决在保全过程中碰到的技术难题,尽可能获取与案件有关的证据材料,以最大程度地保证证据原件的真实性。收集到的电子邮件应以科学的方式进行固定提取，而目前比较通行的方式是备份或打印，通过打印机连接网络下载打印电子邮件上的相关证据信息，形成较固定的文书形式。在此过程中必要时要制作司法文书，包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证全部情况进行的记录；鉴定是由专业人员就取证中的专门问题进行认定,也是固定证据的方式。

2.公证保全

公证是指公证机关或公证人根据当事人的申请并依据法律的规定,对法律行为或有法律意义的事实或文书的真实合法性进行证明的活动。公证员一般不亲自进行证据保全的具体操作，而是监督当事人的证据保全过程，并采取措施证明其过程和结果。公证机构作为中立的第三者与案件没有利害关系，不参与案件审理，能够向人民法院提供尽可能可靠的证据材料，可以有效节省司法资源。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第九条规定除非有相反证据足以推翻，已经为有效公证文书证明的事实无须证明。这些立法都肯定了公正文书的法律效力，一般法院会把公证机构做出的公证证明文书直接作为有效证据采信。电子邮件证据的公证保全可以保证数据信息的合法性、真实性、关联性和完整性,使电子证据具有预决的证据能力，并能有效减轻法院的诉讼保全压力。

在广东曾发生一个电子邮件公证保全的案例，可以从中看到公证机构进行公证保全的程序。广东一电子有限公司的业务员张某泄漏原公司商业秘密，并向与原公司有合作关系的外国公司提供虚假信息，导致外国合作公司转而与张某跳槽的公司合作。张某原公司向法院提起诉讼，并向向公证处申请办理网络证据保全公证，以保全张某涉嫌侵权的E-mail。该案中公证机构派二名公证员到达该公司办公室现场，并由电子公司的技术员黄某进行了相关技术操作：(1)连接因特网；(2)打开浏览器进入http:/www.21cn.com/主页,打印该页面；(4)在http:/www.21cn.com/主页登录公司的电子信箱，并打印该页面；(5)点击收件箱,共收到四封新邮件,打印该页面；(6)点击发件人为KaxxxxHexxxxx的电子邮件,出现电子邮件正文及附件correspondence_with_mronorbin.zip,打印电子邮件正文；(7)打开附件并解压,出现十五个word文档,打印该文档;(8)将电子邮件正文及附件另存至一张3.5寸的软盘。

随着计算机技术的迅猛发展和互联网的普及，电子邮件广泛应用于人们的生活、学习和工作中，并发挥了重要作用。同时网络案件的激增，数字取证成为研究热点，一个新的概念应运而生，那就是网络公证。电子邮件证据网络公证是由网络公证机构,利用计算机和网络技术,对网上电子邮件中的电子身份、电子交易行为和数据文件等提供认证和证明以及证据保全等的行为。网络公证也被称为为“公正的第三方(TrustedThird Party)”。在这种公证方法下公证人员不需要和申请公证人见面,而是使用网络平台,从网上接受并审查当事人的委托,开展公证工作。学者杭逸夫评价说,“传统公证是公证的现在,网络公证是公证的未来”。[10]我国也制定了一系列网络公证的办证方案,包括三个部分:“一是以CA(Certificate Authority公证审核的RA(Registration Authority审核程序)为基础)解决身份确认,包括资格、信用等;二是网上证据(电子合同、交易记录、电子文件、审核记录等等)备份;三是ESCROW网上提存服务。其中网络公证的数据保全服务,是网络公证的核心项目。”[11]

3.专门机构保全

审判工作的理想要求是兼顾公正和效率，事实与法律并重。证据保全最基本的目的是防止证据人为毁灭、自然灭失或以后难于取得，并通过调查和记载来达到这个目标。传统证据保全的意义在于保护证据的证明价值和法律价值，防止证据因收集保管程序违法而得不到法庭认可。

电子证据的保全也有传统和非传统的方法之分,传统的保全是法律规定的诉讼保全和公证机关的公证保全。诉讼保全是指由法院进行的保全,是狭义的保全,以申请人难以取得证据或证据可能灭失为前提。公正司法要求在审判中尽量减少审判机关提前介入证据审查过程中的机会,防止法官在审理案件时“先入为主”。公证保全可以有效弥补法院进行证据保全的不足。目前各国的审判方式改革普遍受到当事人主义审判模式的影响，法官在庭审过程中应尽量保持中立，尽可能为当事人提供便捷的证据收集手段。在刑事诉讼中，公安机关作为侦查机关，负责收集证据，揭露犯罪，而检察院负责提起公诉。根据控辩平衡和法院独立审判的要求，证据的取舍、证明力的大小和争议事实的认定应该由法庭进行判断。笔者认为侦查机关和检察机关可以收集证据，但他们的行为不具有证据保全的效力。

为了避免证据保全的迟延导致证据毁灭和以后难以取得，笔者建议引入中介机构进行证据保全，如司法鉴定中心，电子证据保全事务所等专门的电子邮件证据保全机构。国家可以通过立法规定这类电子证据事务所的成立条件，具备相应的资质才可以进行证据保全活动。自称具备电子证据信息鉴定能力的机构很多，应由国家建立统一的资质认证标准进行规范。电子证据事务所只是一种设想，可以参照司法鉴定中心的标准规定它们的设立条件和资质认证标准。











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[1]王申.全国首例以电子邮件为定案根据的劳动争议案理论研讨会综述[J].法学,2001(2).

[2]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社,1999:208.

[3]王锡三.民事诉讼法研究[M].重庆：重庆大学出版. 1996:259.

[4]何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社,2000:336.

[5]兼子一,竹下守夫.民事诉讼法[M].北京：法律出版社,1995:117.

[6]陈光中.《刑事诉讼法学》[M]，北京：中国政法大学出版社，1996.157.

[7] 参见“中国电子商务示范法”起草小组成员刘品新博士拟制的“电子证据”部分。

[8] 李恩情.网络证据附属信息研究[J]，中国刑事法杂志,2009(4):75.

[9]李文杰等.证据法学[M].成都：四川人民出版社,2005：260.

[10]谢小剑,李万权.电子证据的收集程序研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2004(5):89.

[11]马维克.电子证据与网络保全证据公证[J].情报杂志,2006 (3):114.