《反不正当竞争示范法》与我国《反不正当竞争法》的完善

王希胜律师

《反不正当竞争示范法》与我国《反不正当竞争法》的完善
  作者：洪伟


　　

一、我国《反不正当竞争法》的修订问题
　　
　　到2002年，我国《反不正当竞争法》已度过了十个春秋。该法在打击不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，创造公平竞争的市场环境方面发挥了积极的作用。但随着时间的推移，发展的实践和滞后的立法之间的矛盾使其对不正当竞争行为的调控力大为削弱，修订已是势在必行。
　　对于《反不正当竞争法》的修订，学者们提出了各种方案，但有一点是共识，即必须借鉴国际先进立法的经验。其中，即有学者提到了《反不正当竞争示范法》（Model Provisions on Protection Against Unfair Competition，以下简称《示范法》）。该法是世界知识产权组织国际局为落实《保护知识产权的巴黎公约》第10条之2及TRIPs协议第2条关于在知识产权领域反不正当竞争的规定，在参考了《反不正当竞争的保护——当今世界状况分析》[WIPO第725（E）号出版物]的基础上，于1996年2月发布的。有学者指出，在修订我国《反不正当竞争法》时可以借鉴《示范法》的相关规定。笔者对这一观点深表赞同，为此特就《示范法》对我国《反不正当竞争法》的完善的借鉴意义做一阐释。
　　

二、从《示范法》着我国《反不正当竞争法》的不足及完善
　　
　　（一）立体体例上的启示
　　从立法体例来看，《示范法》具有一个显著特点，即采取了“一般条款+例示性规定+注释”的三位一体的模式。一般条款是对不正当竞争这一“种概念”以及几类具体不正当竞争行为的“属概念”的界定，也包括某些名词术语的定义，同时还起到了兜底条款的作用。例示性规定是对某种不正当竞争行为典型表现形式的列举，对一般条款起到补充说明的作用，即注释是对有关不正当竞争的立法理由、宗旨、成立要件以及实践中存在的问题的解释说明。注释的好处是增强了条文的可操作性，为司法实践中不正当竞争行为的认定提供指导。其弊端在于，注释是国际示范性立法所特有的，注释的内容是对世界各国在实践中的不同做法的调和，也反映了理论上的分歧。因此，从国内立法的角度来说，在法典中既不能采取注释这种立法模式，也不可能对注释的内容全盘接受，而是应该以司法解释和行政规章的名义，从各自的国情出发对相关问题作出规定。
　　比较而言，我国《反不正当竞争法》在立法体例上不具有《示范法》那样的灵活性和可操作性。其一是因为我国立法中一般条款存在严重不足。从广义上讲，我国《反不正当竞争法》中也有一般条款（如第2条第2款），但与《示范法》相比，其缺陷也是很明显的。首先，一般条款未能贯彻法典始终，也就是说，只有关于什么是不正当竞争这一“种概念”的一般规定，对具体不正当竞争行为却只有例示性规定，而没有一般条款意义上的界定。如第5条所规定的市场混淆行为、第9条所规定的虚假宣传行为即为适例。其次，我国的一般条款未能起到兜底的作用。这两个缺陷的存在，皆因我国《反不正当竞争法》实行法定主义所致，其弊端在于法律漏洞过大，不利于实践中对某些变异的、新型的不正当竞争行为的查处。其二，例示性规定不科学，不完备。关于这一点，笔者将在下文中结合具体条文做出详细说明，此处不再赘述。
　　（二）关于虚假表示和虚假宣传行为
　　虚假表示和虚假宣传行为在我国《反不正当竞争法》上的相应规定是第5条第4款和第9条，在《示范法》上是第4条，称为“误导公众行为”（misleading the public）。
　　对于我国反不正当竞争法典中有关虚假表示和虚假宣传行为的规定的不足，学者们已作了一些探索。如孔祥俊先生指出：“《反不正当竞争法》第五条第四款规定的对商品质量作引人误解的虚假表示行为与第九条规定的引入误解的虚假宣传行为在法律性质上并无二致，尽管立法者将其置于不同的条文有其用意，但似乎没有必要，甚至有时还会引起人们的误解和误用。”孔祥俊先生还进一步指出了完善的途径：“在修订《反不正当竞争法》时，应将第五条第四款的行为与第九条规定的引人误解的虚假宣传行为合为一条，如可以写成经营者不得在商品上或者以广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假表示或者宣传。”但与《示范法》相比，我国《反不正当竞争法》关于虚假表示和虚假宣传行为在细节上还存在着一些亟待澄清和完善的地方。
　　1、“表示”还是“虚假表示”
　　《示范法》第4条第1项规定：“在工商业活动中，对某个企业或它的活动，尤其是它所提供的商品或服务的误导公众的任何行为或做法，构成不正当竞争行为”。从这一规定中，我们可以得出以下信息：第一，《示范法》从表示（行为）的效果出发，只要“误导或可能误导公众”，即构成不正当竞争行为，而表示行为是否虚假并不妨碍误导公众行为的成立；第二，《示范法》不要求表示（行为）实际上已经产生误导，“可能”产生误导也构成不正当竞争。
　　反观我国的立法，“虚假”和“引人误解”是表示、宣传的限定词，也就是说，只有虚假的，并且实际上已经产生引人误解的效果的表示和宣传行为才构成我国《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争。笔者认为，我国的这一规定与《示范法》相比是不周延的。理由如下：
　　第一，“引人误解”的虚假表示排除了“引人误解的真实表示”。从逻辑上分析，“表示行为”是一个种概念，而“虚假表示”与“真实表示”是构成该种概念的两个属概念。因此，将引人误解的表示界定为引人误解的虚假表示，便将引人误解的真实表示排除出不正当竞争法的规范范围。那么，这种规定是否合理呢？国际知识产权组织（WIPO）国际局在《示范法》第4条的注释中指出，误导行为主要是以消费者为损害对象，而不是直接针对经营者，致使消费者在取得商品或接受服务时做出对自己有害的决定。也有学者指出：“在虚假表示领域，保护消费者利益的直接意图是很明确的。”因此，只要表示行为产生引人误解的效果，致使消费者错误地做出判断，即可构成不正当竞争，而无论表示行为是真实的还是虚假的。对此，《示范法》规定的也很明确：“第4条第1项中误导的含义，并不仅限于固有的虚假陈述，或者实际上给消费者产生一种虚假印象的陈述，它只要求该陈述具有引人误解的效果就足够了，即使事实上真实的陈述也可能是欺骗性的”（《示范法》注释402）。由此可见，将引人误解的真实表示排除出反不正当竞争法的规范范围的做法是不符合立法本意的。
　　第二，未能明确区分“引人误解”与“可能引人误解”。从文义上看，“引人误解”与“可能引人误解”是泾渭分明的两个概念。但从司法实践来看，两者牵涉的是同一个问题，即“引人误解”的判断标准问题。显然，在行政机关或司法机关对有关表示行为是否引人误解做出判断时，不会以是否有消费者已经产生误解为必要，而是根据相关的标准（如整体观察及比较主要部分原则、异时异地隔离观察原则、一般消费者施以普遍注意原则）来判定表示行为是否足以引人误解。只要可能使消费者产生误解即可，无需必然并实际产生误解。因此，从实务操作的角度来区分两者是没有多大意义的。当然，还必须注意这样一种情况，即广告等商品表示的含义模棱两可，产生歧义。这是一种典型的可能引人误解的表示行为。对此，学界认为，只要歧义其中之一足以引人误解，即可受法律之规范。从这个角度来看，立法中有必要明确区分“引人误解”与“可能引人误解”。
　　2、关于引人误解表示（宣传）行为的主观状态
　　《示范法》关于第4条的注解指出，认定不正当竞争行为时，不以误导行为系出于恶意为必要。因为，为了消费者和竞争者的利益，即使工商业活动中的非故意的欺骗也必须禁止。反观我国的现行立法，没有关于虚假表示（宣传）行为主观状态的规定，仅在第9条第2项中指出：“广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。”此规定是否适用于其它经营者不得而知。笔者认为，无论是否以故意为必要，立法均应予以明确。这是实务操作的需要，也是立法技术的必然要求。
　　（三）市场混淆行为
　　市场混淆行为是一种比较典型的不正当竞争行为，是世界各国反不正当竞争法所规制的重点。我国目前关于市场混淆行为的立法主要包括《反不正当竞争法》第5条第1、2、3款以及国家工商行政管理局1995年7月6日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。《示范法》相关规定是第2条和第3条及注释。比较两者，笔者认为，我国的现行立法主要存在以下几方面的问题：
　　1、保护范围过窄
　　这一点主要体现在对商标的保护上。根据《反不正当竞争法》第5条第1款的规定，仿冒他人注册商标是一种不正当竞争行为。因此，我国立法对商标的保护只限于注册商标。另一方面，从实践来看，由于我国对商标注册采取自愿主义原则，加上我国许多经营者法律意识不强，现实中存在着大量未注册商标。如果将这部分商标从反不正当竞争法的保护范围中排除出去，无异于鼓励仿冒、假冒商标的不正当竞争行为。2001年我国对《商标法》进行了修订，加强了对未注册商标的保护，反映了我国扩大商标保护范围的立法趋势。在这种背景下，笔者认为，借鉴《示范法》第3条第2款第1项（商标，无论是否注册）的规定，将假冒的客体扩大到所有商标才真正符合反不正当竞争法的立法本意。
　　2、例示性规定不科学
　　（1）列举不完备
　　我国对市场混淆行为的例示性规定只有三条，即注册商标，知名商品特有的包装、装潢、名称，以及企业的名称或者姓名。在我国《反不正当竞争法》实行法定主义的情况下，这三条规定显然不能满足实践的需要。
　　不正当竞争法所规定的被混淆的客体是他人商品的标示。所谓商品的标示，是指构成商品的表征并具有将其与其他商品区别开来的区别性特征的商品的外在表现形式。其范围极其广泛，除我国立法所列举的三类以外，还包括容器、商业代号、标志、标语、形状、颜色及其他非功能性的特有的表征。甚至体现服务的诸如店铺的装饰风格、服务人员的衣着打扮等软件，均构成反不正当竞争法意义上的商品（含服务）的标示。
　　因此，我国关于市场混淆行为的列举是很不周延的。解决的方法有三：其一是穷尽列举；其二是规定兜底条款；其三是变更列举的分类标准。第一个方法显然是不现实的，第二个方法是可行的，第三个方法却颇值得研究，因为它涉及到我国例示性规定的第二个不合理之处。
　　（2）列举的分类标准不科学
　　列举是否完备是决定法律是否完善的一个重要因素（另一个因素是兜底条款的采用），而列举能否完备取决于列举的分类标准是否科学。以此来检视我国《反不正当竞争法》的例示性条款，可以发现由于分类标准不科学，导致列举不完备的情况。其典型代表是有关市场混淆行为的规定。
　　3、《示范法》第3条的借鉴意义
　　《示范法》第3条规定的不正当竞争行为可以说是《示范法》的首创，在各国都没有类似的立法例（但实践中曾出现类似的案例）。《示范法》第3条的标题是“损害他人的信誉或名声”，也有学者将这种不正当竞争行为称为“信誉或名声的淡化”。所谓淡化，根据《示范法》第3条第2款第2项的定义，是指“对商标、商品或其他商业标示、商品的外观或商品或服务的标示或者著名人士或众所周知的虚构人物的显著特征或广告价值的减损。”从行为手段和方式来说，第3条规定的行为与第2条规定的市场混淆行为并无二致，都是使用与他人的标示相同或近似的标示，取得不正当的竞争优势。两者的区别在于市场混淆行为实际造成或可能造成市场混淆，而淡化行为未造成混淆。在国际局看来，“商标、商号和其他商业标示之类的标示应当受到禁止其他市场参与者利用其实质性的独具特征的保护”，“淡化商业标示影响的行为被认为是不公平的，因为淡化会严重侵蚀或者毁坏商业标示的区别性特征和广告价值，对其所有者必然产生坏的后果。如果消费者不再将某种商标的商品或者服务与其原始生产者联系在一起，区别性特征或广告价值也被减弱，如果未经授权进行使用导致商标成为通用术语，不公平性尤其明显。”这就是《示范法》所以要将淡化行为定为不正当竞争行为的立法理由。但是，按照我国现行立法的规定，无法对这种行为进行查处。因此，笔者建议，在修订《反不正当竞争法》时有必要考虑是否将其列为不正当竞争行为，并应考虑是将其作为一种独立的不正当竞争行为予以规定，还是作为市场混淆行为的一个特例予以规定。
　　（四）商业诋毁行为
　　《示范法》关于商业诋毁行为的规定是第5条及其注释，而我国《反不正当竞争法》是第14条。应该说，商业诋毁行为的界定是比较容易的，也比较清楚。民法中关于诋毁的一般原理都可适用，理论上也没有什么争议，各国的立法也比较一致，存在的问题较少。因此，笔者在此仅提出一个问题供学界参考。
　　在《示范法》关于商业诋毁行为的注释中指出，商业诋毁行为的侵权主体不限于与受害的经营者有竞争关系的经营者，即不限于“一个竞争者”，消费者团体和新闻媒介的虚假陈述如果构成商业诋毁，受害者也可提起反不正当竞争诉讼。这项规定对我国是一大挑战。因为我国仅将不正当竞争行为的主体界定为有竞争关系的经营者。对于这个问题，《示范法》也注意到了，并在同一条注释中指出，国家可以考虑免除消费者团体和新闻媒介责任的范围。这就将是否把反不正当竞争法意义上的商业诋毁行为的侵权主体予以扩大的主动权交给了各国立法机构，体现了示范法的特色。
　　对此，笔者认为，从法典体系的和谐统一来看，我国不宜于做出此种扩大。因为，这种扩大对其他具体不正当竞争行为侵权主体的界定没有任何意义，但却必须变更一般条款，实在是得不偿失。并且，消费者团体和新闻媒介的商业诋毁行为可以通过民事侵权法途径解决，因此，没有必要一定要将其纳入反不正当竞争法的调整范围之内。
　　（五）侵犯商业秘密行为
　　与其他不正当竞争行为相比，侵犯商业秘密行为具有很强的国际趋同性。特别是各国立法都或多或少的受到TRIPs的影响，在有关商业秘密的定义、构成要件、侵犯商业秘密行为的典型表现形式等方面的规定大同小异。应该说，我国对商业秘密在反不正当竞争领域的保护随着《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的颁布而趋于完善，该规定作为《反不正当竞争法》的补充，使我国基本上实现了在商业秘密保护方面与国际立法同步。目前，我国有关部门正在着手起草单行的《商业秘密法》，相信一定会使我国的商业秘密保护迈上一个新台阶。
　　《示范法》关于商业秘密保护的规定是第6条，其特点是除了将TRIPs中的未披露信息（unclosing information）改为秘密信息（secret information）外，几乎原封不动的照搬了TRIPs第39条的内容。
　　因此，《示范法》关于商业秘密保护的规定并无新意，与我国现行规定除了个别措辞外，几乎没有什么差异。唯一的区别在于第4款关于“提交批准上市程序的秘密信息的披露和适用”的规定。这一规定是我国反不正当竞争法所没有的，但其类似规定可以在TRIPs第39条第3款中发现，只是TRIPs的规定没有《示范法》那样详细。随着我国加入世贸组织，TRIPs项下的规定成为必须承担的义务。因此，我国在制订商业秘密法时，有必要采纳《示范法》第6条第4款的规定，或者在修订《反不正当竞争法》时引入此项制度。
　　

三、结束语
　　
　　《示范活》并不是完美无缺的，其国际示范法的性质决定了它固有的缺陷。首先，作为国际性示范法，它不可避免的存在一些妥协的东西。这就需要我们的立法者从我国的实际出发，汲取其中有益于我国竞争法制建设的部分，而不能搞全盘接受。其次，《示范法》作为世界知识产权组织主持制定的国际性示范法，其目的是为了加强知识产权的国际保护，因此，它所规定的几种不正当竞争行为都是和知识产权有关的，而对于诸如不正当有奖销售、商业贿赂等不正当竞争行为以及反不正当竞争的主管机关、法律责任、反不正当竞争程序等问题却没有涉及。从这个角度来看，《示范法》作为反不正当竞争法是不完整的。《示范法》的上述缺陷使其对我国反不正当竞争法的借鉴意义大打折扣。但不可否认的是，从总体上来说，《示范活》的规定是先进的，是体现竞争立法的国际趋势的。我们决不能因其某些不足就否定它对我国反不正当竞争立法的借鉴意义。
　　
　　【作者介绍】厦门大学法律系

注释与参考文献
　　盛杰民：《竞争法在中国：现状和展望》，《经济法研究》（第一卷，杨紫煊主编）第292页、292页。
　　孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版第219页、222页、235页、245页。