检察机关职务犯罪预防职权研究

王希胜律师

——规范分析的路径
摘要：检察机关的职务犯罪预防职权在宪法和法律依据的层面比较模糊，实践中的职务犯罪预防状况也难尽人意。解读分析较有代表性的12部地方性预防工作条例，可将检察机关的职务犯罪预防职权概括为指导和监督的权力，具体可细化为数十项职权。地方立法先行规范检察机关的预防职权与法律保留原则不存在不可调和的冲突，不能忽视其带来的实际价值和影响。有必要在总结各地立法经验的基础上，制定全国统一的职务犯罪预防法律来规范检察机关的预防职权。
关键词：职务犯罪预防法律保留职权
一、引言
我国检察机关的职务犯罪预防职权在宪法和法律层面的依据比较模糊，由此导致职务犯罪预防工作的开展受到诸多限制，难以使"打防并举、标本兼治、综合治理、重在预防"的反腐败策略发挥应有的作用，预防工作不仅举步维艰且收效也难尽人意。与此同时，严峻的职务犯罪案件高发趋势迫切要求规范和加强职务犯罪的预防工作，使预防工作真正收到实效，为国家创造清廉的政治和法治环境。以浙江省为例，从2003年以来的四年中，浙江省检察机关共依法立案侦查国家工作人员职务犯罪案件5000余件，涉及县处级以上领导干部453人，通过办案共为国家挽回直接经济损失8.6亿余元。[1]此外，2005年10月全国人民代表大会审议批准我国加入《联合国反腐败公约》，这既标志着公约正式对我国生效，同时也对当前我国的职务犯罪预防工作带来了新的挑战和机遇。
由于职务犯罪预防工作既十分重要又必须遵循法度，近年来各地开始纷纷制定预防职务犯罪的地方性法规。自2001年全国第一部预防职务犯罪的地方性法规--《无锡市预防职务犯罪条例》正式颁布施行以来至今的短短几年内，我国已有预防职务犯罪的地方性法规22部。与此同时，全国有不下百个地级市或县的人大常委会已经出台了关于加强职务犯罪预防工作的专项规定或文件，在各自的管辖区域内较为规范地探索实践职务犯罪预防工作。
在国家立法空缺的前提下地方性法规率先对检察机关的预防职权加以规范，如何面对一些可能的合法性质疑；这些地方性法规中所规定的检察机关职务犯罪预防职权有哪些内容、存在哪些差异等系列问题着实需要我们认真思考和对待。为此，本文拟选取已出台的22部地方性法规中较有代表性的12部（省级和市级各6部）为分析文本，[2]着重运用规范分析的方法[3]审视检察机关的职务犯罪预防职权，并作一些粗浅的评论，以期抛砖引玉之效。
二、规范分析路径下的检察机关职务犯罪预防职权
（一）检察机关职务犯罪预防职权的规范分析
一如前述，检察机关的职务犯罪预防职权在宪法和法律依据的层面是比较模糊的。纵览十二部职务犯罪预防的地方性法规（它们分别是无锡、邯郸、安徽、乌鲁木齐、黑龙江、江西、济南、吉林、洛阳、宁波、江苏和浙江）可以知晓，它们基本上都将检察机关的预防职权概括凝练为“指导和监督”的权力。至于具体将"指导和监督"职权细化为哪些权力，则是个见仁见智的问题，从各部法规的差异可见一斑。
宏观地说，12部地方性法规均设专条对检察机关的预防职权（职责）[4]予以规定，但在内容和篇幅长短等方面亦存在着一定差异。通过分析和归纳，可将检察机关职务犯罪预防的“指导和监督”职权大致上细化为以下十项权能：第一，制订计划和措施，并督促、协调和帮助落实的权力；第二，调研、总结和推广经验的权力；第三，检查和通报的权力；第四，指导日常预防工作和开展专项预防活动的权力；第五，针对漏洞和隐患发出检察建议的权力；第六，收集、处理预防信息和建设信息系统的权力；第七，宣传教育、预警防范和提供咨询的权力；第八，督促和帮助建立完善相应制度的权力；第九，对举报予以受理和处理的权力；第十，其他预防职权。
为了直观形象地展示12部地方性法规所规定的检察预防职权内容，同时也为了更好地对这些具体的职权事项予以比较分析，我们不妨制作出下面的表格。
（说明：其中，“有”代表该条例规定了对应表格所列明的职权，没有标记的则表示该条例没有规定该项职权。）
权项
名称第一第二第三第四第五第六第七第八第九第十
无锡有有有有有有有
邯郸有有有有有有有
安徽有有有有有有有
乌鲁木有有有有有有有
黑龙江有有有有有有
江西有有有有有有有有
济南有有有有有有有
吉林有有有有有有有
洛阳有有有有有有有有有
宁波有有有有有有有有有
江苏有有有有有有有
浙江有有有有有有有有有
横观图表可知，作为首开全国地方性预防法规先河的无锡市条例在职权事项方面规定的不算多，但铺垫了后来制定的条例的结构和主要内容，应当说整体上是比较成功的。反过来看，似乎在无锡市之后制定出台的条例在职权规定方面有效仿无锡市条例的迹象，但在其基础上亦有所损益--尤其是洛阳市、宁波市和浙江省所规定的职权事项尤为丰富。其中，刚刚于2006年底颁布的《浙江省预防职务犯罪条例》可以说借鉴和综合了前面制定出台的诸部条例的成熟做法，同时有所发展，其甚至在职权条款中还规定了“依法查处职务犯罪”与“建立和完善行贿犯罪档案查询制度，受理行贿犯罪档案查询”这两项内容。其中的“依法查处职务犯罪”很可能是从“惩治是特殊形式的预防”这个角度予以规定的；而后面一项内容则是对该省检察机关创造性开展行贿犯罪档案查询工作得到最高人民检察院肯定后的及时吸纳。当然，也存在着一些例外情况：如2003年制定施行的黑龙江省预防条例在检察预防职权事项的规定上即少于无锡市的规定，在12部条例中规定的算是最少的。
纵览图表可以看出，有三项职权是12部法规全部予以规定的，它们分别是第二项的调研、总结和推广经验的权力；第五项的针对漏洞或隐患发出检察建议的权力和第九项的对举报的受理与处理的权力。因此，基本上可以说各部条例在把这几项职权作为检察机关的职务犯罪预防职权上达成了共识。此外，对第一项的制订计划与措施，并督促、协调和帮助落实的权力与第三项的检查、通报的权力都加以规定的条例也比较多，共计有6部条例予以规定，说明对于这项职权也在一定程度上达成了共识。而规定收集、处理预防信息和建设信息系统的权力与督促和帮助建立完善相应制度的权力则比较少，甚至一半以上的条例没有作出规定。值得注意的是，在这种情形下，黑龙江省预防条例则明确规定了检察机关"负责预防职务犯罪信息系统建设"，是这些条例中唯一作此规定的。
（二）几点并非多余的评论
一般而言，一个完整的法律规则有着比较严密的逻辑结构，包括假定、行为模式和法律后果三部分。从整体上观察，12部地方性预防法规在结构上都是比较完整的，基本上都包括了法律规则的三个部分。各地条例在规定检察预防职权的同时，也对权力的监督及其责任予以了规范和明确，体现了“权力与责任相对应”的原理，也为将其纳入法治轨道铺垫了良好基础。如2004年颁布的吉林省预防条例在专条规定了检察预防职权后，又于第二十条规定：“开展职务犯罪预防工作的有关部门及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当依法承担相应的责任。”
另外，黑龙江省、江苏省和吉林省三个地方的预防条例对检察机关开展预防咨询工作所作的规定，很可能是借鉴了全球反贪标本--香港廉政公署在预防宣传和普及方面的相关成熟经验。[5]吉林省的预防条例在专条对检察机关职务犯罪预防职权予以规定后，还特别规定了检察机关在开展预防工作中“可以”采取的具体措施。如要求有关单位和人员提供有关文件材料，并对所涉及的问题作出说明等。与之相比，洛阳市的预防条例对此规定的则比较刚性，如规定在重大工程项目的重点环节中“应当”会同其他职能部门采取防范措施等。同样还值得一提的是，邯郸市和乌鲁木齐市的预防条例还明确要求检察机关将预防工作列入年度工作报告，以接受审查和监督。
在12部预防条例中，江苏省和无锡市、黑龙江省和齐齐哈尔市、浙江省和宁波市为三个省、市两级都制订法规的地区，而且都是地级市法规的制定出台先于省级法规。这说明这些地区相关立法工作着手的较早，且已经形成了一定的较为成熟的经验。尤其是无锡市，在江苏省乃至全国还没有相应的预防法规颁布实施时，即勇敢地进行相应的立法调研和论证，并最终成为全国第一个制定职务犯罪预防法规的地方，使得该地的检察预防工作有法可依，为该地区的职务犯罪预防工作营造了良好的社会氛围和外部环境。而从地域上看，华东地区的法规最多，有6部预防法规出自该地区，其中江、浙两省总共就颁布了4部条例，占据了12部条例的1/3。此外，无锡市、安徽省、黑龙江省、江西省和济南市等5部制定时间比较靠前的法规在规定检察预防职权时，没有采用立法例常用的“列举加概括”式，而是采用了列举式，缺失了兜底条款。从逻辑学的角度和国际立法趋势来看，似乎有欠科学。毕竟，鉴于事物的复杂性和职务犯罪预防工作的艰难性，仅凭列举是难以穷尽的，因此也就难以做到概念的周延，难免会给检察预防工作带来一定的消极影响，建议在适当的时机以适当的方式对这个问题加以解决。
三、对一种质疑的必要回应
当然，同样需要看到的是，虽然目前预防职务犯罪的地方立法呈现如火如荼之势，但也遇到了一些质疑和困惑，需要认真对待和回答。
目前，我国对检察职权事项予以规定的法律规范主要见之于全国人大于1979年通过的《人民检察院组织法》第五条，该条集中规定了各级人民检察院的五项职权。但仔细阅读后我们可以知晓，该条规范并没有规定检察机关的职务犯罪预防职权。不仅如此，《刑事诉讼法》等相关的法律规范同样也缺少检察机关预防职务犯罪的职权设置和相应程序等内容。然而，根据我国2000年颁布施行的《立法法》第八条的规定，关涉各级人民检察院职权的事项应当制定法律。这即是有些论者对地方性法规提出合法性质疑的依据所在。他们认为，根据法律规定，要想授予检察机关以相应的职务犯罪预防职权，必须经过国家最高权力机关--全国人民代表大会通过，同时对职务犯罪预防工作的原则、内容、措施及法律责任等问题进行比较具体的规定，地方人民代表大会是没有这个权力的。
事实上，深究《立法法》第八条的规定我们可以发现，其背后蕴藏着缘起于德国公法学界、并为我国学界所津津乐道的法律保留原则。法律保留原则系德国行政法学鼻祖奥托?迈耶最早提出，在德国、日本和我国台湾地区有着深远影响，与法律优先原则一起成为依法行政的两项核心原则，对于促进和保障依法行政具有十分重要的意义。其基本含义是指关涉公民基本权利的限制等专属立法事项，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不能代为规定，而且行政主体的行政行为必须要有法律的授权，不得任意作出。[6]
针对这种质疑，笔者存在以下一些不同看法。
第一，我国《立法法》虽然借鉴国外经验确立了法律保留原则，但应该看到的是，该原则一直以来都是--甚至也仅仅是--规范行政机关行政行为的一项“铁律”，是依法行政的重要内容，其实质在于要求行政权的行使必须在立法机关的监控之中，未经法律授权，行政机关不得作出行政行为。换句话说，法律保留原则体现的是立法权对行政权--而非检察权--的制约。[7]因此，对于检察机关的职权是否及如何适用该原则，不无疑义。虽然从国际上来看，目前对于法律保留原则的适用范围有逐渐扩大的趋势，[8]但对于哪些事项可以和如何扩纳到法律保留范围之列，在学说及实务上均还呈现出一种“众声喧哗”的场景，各种主张异彩纷呈，不一而足，鲜有定论。
第二，面对时下我国腐败屡禁不止、职务犯罪高发的局面，[9]可以说制定职务犯罪预防法律规范是遏制职务犯罪高发势头的必要条件。在国家范围的预防立法空缺的前提下，地方性法规率先对检察机关的职务犯罪预防工作予以规范，在司法实践层面有着较为鲜明的需求依据。我们不否认法律制度移植的可能性和必要性，但在移植的同时也要充分顾及本国的特殊国情，要放眼国际，但同样也要立足国内，[10]决不能一味地偏向于哪一边。《立法法》虽然借鉴国外经验规定了法律保留原则，但鉴于我国相关情况的特殊性，可能需要逐步达致，而不能一促而就--尤其是在处于风雨飘摇之中的法律保留原则扩充适用的层面更需慎之又慎。
第三，《联合国反腐败公约》2005年已经正式对我国生效，按照国际法的一般规定，公约一旦生效，各缔约国就应负有诚实、完整地履行条约的义务，其中最重要的义务是在内国适用该公约。作为非民商事类的国际公约，其在我国的适用不能依靠简单的自动纳入的方式，必须通过立法机关的立法而使公约得以转化适用。在时下全国人民代表大会没有据此对职务犯罪预防工作进行立法的情形下，面对着实施公约的国际义务，地方立法作为先行者，率先对检察机关的职务犯罪预防工作予以规范，有着相当重要的价值和意义。而从国际上来看，鉴于职务犯罪预防的专项法律规范便于公民了解和举报腐败罪行，也便于执法机构依法查处腐败行为，是故，预防腐败的专门法律近年来也是越来越多，且收效普遍反映较好。
因此，地方立法先行规范检察机关的预防职权与法律保留原则之间并不存在不可调和的冲突与矛盾，不能忽视其带来的实际价值和影响。[11]有必要在总结各地立法经验的基础之上，制定全国统一的职务犯罪预防法律来规范检察机关的预防职权，加快实现职务犯罪预防工作的“社会化、法制化、规范化和专业化”进程，提高职务犯罪预防工作的实效，真正做到从源头上遏制职务犯罪的发生。
四、结语
我国目前预防职务犯罪的国家立法不足，严重影响了预防工作的有效开展。地方立法对检察机关的职务犯罪预防职权予以规范，一定程度上解决了当前预防工作的可操作性问题，增强了预防工作的刚性，有利于推动预防工作的深入开展，同时为职务犯罪的全国性立法积累有益经验，也有助于构建惩防结合的反腐倡廉体系，从而达到从源头上预防职务犯罪的目的。因此，总结各地的立法经验和实际做法，在合适的时机制定全国统一的法律来规范检察机关的职务犯罪预防职权，不仅是必要的，而且是可行的。[12]
通过前文的分析，笔者认为，未来的全国性预防立法在检察机关的职务犯罪预防职权上应规定已经基本达成共识的三项职权：调研、总结和推广经验的权力；针对漏洞或隐患发出检察建议的权力和对举报的受理与处理的权力。此外，对于12部地方预防法规规定较多的必要的查询、通报的权力与制订计划与措施，并督促和帮助落实的权力也应加以规定。必要的查询权是对容易发生犯罪的环节或领域的有效监督，必须将检察机关的查询、督促、引导和监督规定为刚性制度。再次，检察机关的预防知情权和质疑核查权也宜加以规定。规定预防知情权意在使预防主体事先掌握相关信息，并及早采取措施，以防患于未然。检察机关发现职务工作中的疑点或违法情况时，应有权进行质询核查，并把核查的结果作为纠正错漏的法定依据。最后，在信息化时代，收集、处理预防信息和建设信息系统的检察职权也是必须的，这样有利于检察机关的职务犯罪预防工作的快速高效开展。对于其他必要的职权，全国性立法也可以参照地方立法的相关成熟做法和经验予以规范。
当然，检察机关在职务犯罪预防问题上也应避免“包打天下”的不当观念。检察机关只是职务犯罪预防主体中的一分子，其自身的性质和职权的有限性决定了其预防作用的有限性。因此，即便将来有了全国性的职务犯罪预防法律，也应在不超过法律规定的前提下，尽到自己的权责，同时加强与纪检、监察等职能部门的配合，协调、敦促和监督职务犯罪的预防和惩治工作，最终为我国营造出清廉严明的政治、法治环境，为构建社会主义和谐社会铺设良好基础。
注释：
﹡浙江省金华市人民检察院研究室尤东主任认真阅读了初稿，并提出了相当有价值的修改建议，谨致谢忱。当然，文责自负。
﹡﹡魏迪（1981-），男，江苏徐州人，法学硕士，浙江省东阳市人民检察院副主任科员，金华市检察系统理论研究骨干。
徐旭红（1965-），女，浙江东阳人，浙江省东阳市人民检察院职务犯罪预防科科长。
[1]新华网浙江频道，2007年1月25日访问。
[2]之所以如此，主要是考虑对22部条例全部予以分析比较的工作量太大。不过，选取部分法规作为分析和比较的对象也是能令人看出一些端倪的，古语"窥一斑而知全豹"的含义即在于此，尽管这在逻辑上不可避免地存在着一定的不周延性。
[3]规范分析的方法系遵循纯粹法学大师凯尔森所创的规范法学进路，在区分效力（ought）与实效（is）的基础上予以论述的。详请参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第31-47页。
[4]从公法学原理来说，国家所赋予的职权作为国家权力同时又意味着是一种职责，不能随意处置，否则就要承担相应的责任。这与私法领域中所遵循的意思自治原则不同，刑事法学领域中的玩忽职守等渎职犯罪即为此而设。也正因为此，各部条例中均规定了预防主体（含检察工作人员）的相应责任。
[5]有关香港廉政公署的经验和做法可参阅程景民：《香港廉政公署》，中国书籍出版社2000年版；何亮亮：《解密香港廉政公署》，中信出版社2006年版。
[6]参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。
[7]当然，检察权在我国的政治权力架构中也是从属于立法权，并受其约束的。参见魏迪、韦靖：《论检察权在构建社会主义和谐社会中的作用》，浙江省2006年检察理论研究年会交流论文。
[8]参见邓毅：《德国法律保留原则论析》，《行政法学研究》2006年第1期。
[9]近年来频频发生的高官（如王怀忠、陈良宇和陈希同等）腐败案更加彰显了我国加强职务犯罪防治工作的紧迫性与严峻性。
[10]当然，笔者并非认为我国目前现存的制度都是合法、合理的，诸如劳动教养、"双规"等制度都还有进一步探讨的必要。但在笔者看来，这些制度可能受到的商榷与本文这里所回应的质疑则是可以截然划清界限的。
[11]关于条例颁布后在司法实践中的积极效应，参阅林世钰：《预防职务犯罪呼唤国家立法》，《检察日报》2003年8月19日第5版。
[12]中国人民大学黄京平教授亦认同制定《预防职务犯罪法》，认为这符合当前的需要，而且和《刑法》、《刑事诉讼法》等互为补充，从而形成立体的职务犯罪预防法律体系。参见黄京平：《预防职务犯罪的法律体系思考》，在中国犯罪学研究会预防职务犯罪专业委员会2003年年会上的发言。同时我们也欣喜地看到这个问题已经得到了广泛关注，在九届和十届全国人大会议上，就有很多代表提出制定预防职务犯罪法律的议案，相信全国性的职务犯罪预防立法工作不久就会提上日程。
魏迪徐旭红
来源：北大公法网（原载于《法治研究》2007年第6期）