量刑建议规范化：宏观设想与微观操作

王希胜律师

量刑建议规范化：宏观设想与微观操作
曹新民 李斌
量刑程序改革的目的是破解秘而不宣的量刑“暗箱”，让公平正义以“看得见”的方式予以实现，检察机关的量刑建议作为量刑程序的启动项，其完善与规范化具有突出的意义。
■量刑建议推行中存在的问题
最高人民检察院2010年2月颁布施行的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》以及六部委2010年10月实施的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》均对量刑程序尤其是量刑建议制度进行了明确规定，将其作为量刑规范化改革的重要组成部分。推行一年多以来，笔者认为量刑建议工作仍存在以下问题：
（一）量刑建议的准确性待证。2010年10月最高人民法院实施《人民法院量刑指导意见（试行）》（下称《量刑指导意见》），由于检察机关没有类似的规范，《量刑指导意见》成为检察建议拟定的重要参考文件。
1.基准刑的确立仍任重道远。此次量刑规范化改革的亮点之一就是明确了量刑的步骤，即“确定量刑起点——调整为基准刑——确定最终的宣告刑”三步，其中基准刑的拟定具有准星的作用，是作出最终宣告刑的关键。基准刑是根据“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，在量刑起点的基础上增加刑罚量而最终得出的。《量刑指导意见》中针对15种常见罪名的量刑起点进行了规定，但所应增加的刑罚量却仅有粗略、概括的描述，操作性较差。由此也就无法得出统一的、标准的刑罚增加量，从而影响了量刑建议提出的准确性，而且不同司法者之间的裁量标准不一，也容易造成检法两院在基准刑问题上产生不同认识，直接影响最终量刑结论的统一性。
2.多个量刑情节的调节方法仍较为粗略。个案中可能存在多个法定或酌定量刑情节，在这种量刑情节竞合的情况下如何适用，目前学界有多种观点，其中抵消法得到了广泛认可，并在《量刑指导意见》中也得到了体现。这种抵消法虽然方便操作，但还存在相当多的不能被抵消的情节，如刑法第三百五十六条规定的毒品特别累犯情节，对这种情节是否优先适用，《量刑指导意见》中缺乏必要的说明;再如，在应当型情节和可以型情节竞合的情况下，应当如何抵消，也缺乏切实可行的操作手段。
（二）量刑建议的有用性待考。没有高质量的量刑建议，也就没有其发挥作用的舞台，而且缺乏制度保障的量刑建议，容易演变为检察机关的自说自话，难以发挥控权、监督的作用。
1.量刑证据的调查仍滞后于定罪证据。目前的刑事审判中，法庭调查基本上围绕被告人是否构成犯罪问题进行，只是在最后的法庭辩论中，诉辩双方才会就自首、立功、认罪态度、赔偿损失等与量刑有关的问题进行辩论，而且由于公诉人客观公正义务的履行，导致大部分对被告人有利的量刑情节也在公诉意见中进行了充分论述，辩护人往往尴尬地“同意公诉人的意见”，实质性的量刑辩论没有展开。笔者认为，造成这种局面的症结在于，诉辩双方所掌握的量刑证据不够全面，一般不会超出案件笔录所记载的信息范围，即使辩方提交有关被告人品行的一些证据也容易被认为与案件无关而被排除。
2.量刑说理仍是一纸空文。量刑规范化的最终体现就是裁判文书量刑理由的充分说明。而从实践来看，无论是诉辩双方的量刑建议、量刑意见，还是法院的量刑理由，都未能在判决书中予以体现，法院如何作出量刑结论，诉辩双方的量刑辩论从中起到多大作用，仍无据可查。判决文书量刑说理的语言千篇一律，刻意模糊说理过程，用程式化的语言，如“认罪态度较好”、“犯罪行为极其恶劣”、“具有较大的主观恶性”等等，缺少对实际量刑情节影响程度的分析和说明。即使在法定刑存在多种可选刑种或同一刑种的刑度跨度较大时，对于选择结果也没有相应的说理过程，尤其是针对适用缓刑的案件，没有充分地说明采纳何种量刑情节，为何得出此种量刑结果。
■量刑建议规范化的微观进路：细化量刑规则，提高检察建议质量
（一）量刑建议规范化中“度”的选择。实践中很多检察机关追求与法院判决量刑结果的高度一致，甚至进行绝对确定的量刑建议试验。这种做法容易引起审判人员反感，并刻意规避对检察机关量刑建议的采纳。
根据控审分离、司法最终裁量的司法原理，只有法院能够决定对被告人的刑罚，检察机关求刑权正如名称本身所言，只能是一种“建议”，提醒法官注意本案的事实、情节，在较为宽泛的范围内划出较为合理的区域，供法官参考。量刑建议仅仅是一种提醒法庭的注意规定、一种审查判罚是否合理的预警标志，或者更进一步是一种帮助建立法官确信的依据，是一种程序性的权力，并不意味着司法的最终裁量，检察机关也没有必要片面追求高采纳率，而放弃对量刑合理性的实质监督。“同案同判”作为实现量刑公正和均衡的一个重要方式，已成为清晰可见的现实。但对于具体罪名中具体情节对刑罚的影响力大小、影响范围，以及个别偏离因素对量刑的影响，需要司法经验的总结和提炼，才能做到既有一般的量刑原则指导，又有细致的量刑幅度对应，使自由裁量与合理标准能够完美结合，从而推动量刑均衡这一法治目标进程。
（二）多种量刑情节并存的适用。针对《量刑指导意见》中量刑情节竞合处理方法规定的不足，有部分地区探索在量刑细则上采取了更加详细、科学的处理方式。笔者认为，将量刑要素分为罪前、罪中、罪后三类的分类方式能够较好地突出各种情节对于量刑的不同影响力。其中罪前量刑要素是指犯罪预备之前的要素，如累犯、前科、劣迹、犯罪起因（被害人过错）等;罪后量刑要素是指犯罪行为实施完毕后的要素，如自首、立功、坦白、退赃、退赔、被害人谅解等;除此之外，反映犯罪事实的要素，如未成年人、盲聋哑、精神病人等限制行为能力人、犯罪预备、未遂、中止、从犯、教唆犯等均是罪中量刑要素。笔者认为，罪中量刑要素之间对量刑的影响程度较为直接而且成正比例关系，而罪前、罪后因素与量刑结果的影响力大体相当，互相之间可以采用同向相加、异向相减的计算方式，由此得出宣告刑。
■量刑建议规范化的宏观进路：明确量刑建议配套制度
（一）量刑证据调查的社会化探索。在量刑程序改革探索中，关于量刑方法的规范以及构建相对独立量刑程序等问题，有了较为充分的关注和讨论，但关乎量刑决定是否科学、合理的量刑证据调查方面尚未引起普遍重视。在量刑前对被告人的犯罪背景、一贯表现等进行专门的调查，并对其人身危险性和再犯可能性进行系统的评估，将之作为量刑的基础资料，是刑罚从对客观后果的关注转向对犯罪人可改造性的一个重要体现，也是教育刑、目的刑思想的应有之义。如在英美实行独立量刑程序的国家，都有所谓的量刑前调查报告制度，并成为量刑程序的标准程序。在大陆法系国家，有些国家在少年司法制度中规定了人格调查制度，如日本1948年《少年法》第9条就规定，家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为之。”
从我国的司法实践来看，由于立法及相关配套解释中没有明确要求人格调查制度（尤其是成人的人格调查），裁量刑罚的观念仍以犯罪结果、数额为准，同时由于实践经验、办案压力的限制，仅在一部分未成年人、在校学生案件中试行了社会调查报告制度。
为全面收集、提供量刑证据，检察机关有必要克服以往仅通过案卷笔录来反映量刑信息的做法，而诉辩双方各自提供量刑证据的做法，也带来了法庭查证的困难，因此，有必要在审查起诉阶段即通过一个客观中立的第三方机构，对被追诉人的人格情况、人身危险性、改造可能性进行评估。在司法资源尚不充沛的当下，除目前的未成年人涉嫌犯罪案件以外，还可以选取过失犯罪、拟判处缓刑或判处无期徒刑以上刑罚等案件进行试点，等司法技术成熟、社会认可度达到一定程度之后，再全面推广。
（二）量刑说理的全面展开。作为刑事法律公正重要宣示载体的刑事判决文书，是当事人乃至社会公众了解案件事实、法院裁判的重要窗口。而刑事判决是否说理或者说理是否充分直接决定了一国刑事司法公信力的程度与水平。量刑建议作为一项新生事物，其发挥“协助审判机关准确量刑”、“增加庭审透明度”、“制约审判人员滥用自由裁量权”的作用，单靠检察机关一方努力是远远做不到的，只有检法两院对量刑建议的定位和职能作用达成共识，才能确保量刑建议制度的稳步开展。其中最关键的是要建立量刑建议理由说明制度，即要求法院判决载明检察机关的量刑建议，并根据是否采纳量刑建议的情况说明量刑的理由和依据。由于目前的量刑建议程序一直处于由检察机关单向推进、隐蔽操作的状态，直接制约了这项工作的深入开展，因此有必要在量刑建议的施行程序上检法两院形成一致意见，对量刑建议发表的场合、法院判决中对量刑建议是否采纳及说明理由等问题进行详细规定，从而进一步推动定罪程序和量刑程序的分离、增加量刑程序的透明性，使量刑公正问题能够切实得以解决。
（作者单位：北京市人民检察院第二分院）
来源：检察日报