起诉必要性的审查与判断

王希胜律师

起诉必要性的审查与判断
苗生明 北京市石景山人民检察院检察长，法学博士，首届全国检察业务专家 韩哲 北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，北京市石景山人民检察院法律政策研究室主任
《刑事司法指南》2011年第3集（总第47集）
“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”，前者强调的是逮捕必要性问题，后者强调的是起诉必要性问题。当前，逮捕必要性已经成为立法、司法和法学理论上的一个重要概念，但起诉必要性的概念却少有人提及，我国《刑事诉讼法》并没有对起诉必要性作出明确规定，仅规定了提起公诉的条件和不起诉的适用条件。2006年最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条中首次提到起诉必要性的问题，即“在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉”。至于起诉必要性的内涵、要素、审查和判断的标准，以及司法实践中如何理解和把握，理论界和实务界都少有人论及。
一、起诉必要性概念的提出
新形势下检察机关的办案要求提高了，执法层次也亟待提升。执法层次提升的关键就是要克服片面的法条主义、本本主义，既要严格依法办案，又要准确而灵活地运用宽严相济刑事政策，确保案件的处理取得良好的办案效果。特别是基层检察院，处理的大多是轻微刑事案件，经常面临着诉与不诉的两难选择。影响判断的因素很多，但有一个需要认真审查和思考的重要问题往往被忽视，这就是起诉的必要性问题。处理案件时，我们不仅要看事实证据和法律条文，而且需要在正确的法治理念、科学的刑事政策引领下思考案件是否有必要提起公诉这样一个带有决定案件走向的根本性闽题，即起诉必要性的审查判断问题。在此意义上，起诉必要性是从实践中提出的一个概念。
提起公诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结、移送起诉的案件，进行全面审查，对应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判的一项诉讼活动。提起公诉作为人民检察院一项具有特定目的和法律意义的活动，其主要目的是提请人民法院通过公正审判的方式追究犯罪嫌疑人的刑事责任。根据《刑法》的规定，追究被告人刑事责任的方式有三种：一是宣告有罪判处刑罚，这是最常见的追究刑事责任的方式；二是宣告有罪，并处以非刑罚的处罚方法，如《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”；三是单纯宣告有罪，人民法院通过宣告有罪免除刑罚处罚的方式，对被告人的犯罪行为予以否定评价并对被告人给被害人在生活上和名誉上产生不利的影响予以谴责。可见，检察机关提起公诉的主要目的就是请求人民法院公正地追究犯罪嫌疑人的刑事责任，即通过定罪处罚的方式，以实现刑罚特殊预防和一般预防的目的，因此，《刑事诉讼法》第142条规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚或者免予刑罚处罚的，可以做出不起诉决定。但是，除定罪处刑之外，毕竟还有给予非刑罚处罚方法和单纯定罪两种追究刑事责任方式，因此检察机关提起公诉另有目的：一是对犯罪情节轻微但人身危险性较大的犯罪嫌疑人提起公诉，将导致其在审判之前或审判期间失去自由，使其在法庭上接受审判、惩罚和教育，并使其在名誉上、生活上、财产上遭受一定的损失和不利的影响；二是对于有争议的行为通过法院审判作权威性的评价，向社会宣示该行为的性质，以规范和引导一般公众，并对潜在的犯罪嫌疑人起到警戒的作用，以发挥一般预防的功能。
但是，检察机关提起公诉提起的决定同时也必然引起司法资源的消耗，导致检察机关、审判机关甚至刑罚执行机关为此付出一定的司法成本，如人力、物力和财力等，因此是否对一个人提起公诉，检察机关应当十分慎重。按照宽严相济刑事政策的要求，对于一些犯罪嫌疑人认罪的轻微刑事案件、达成刑事和解的轻伤害案件，对于犯罪嫌疑人具有自首、立功、正当防卫、犯罪中止情形等人身危险性较小的轻微刑事案件，可诉可不诉的都应当做不起诉处理，这是因为对于这些案件和犯罪嫌疑人已经无须通过法院审判来实现特殊预防和一般预防的目的，无须通过法院审判使犯罪嫌疑人接受法庭教育回归社会，应当把节约下来的司法资源运用到重大、复杂的刑事案件当中，实现“重重、轻轻”、“繁繁、简简”的犯罪理性治理策略。因此，起诉必要性的实质就是通过对案件相关因素的考察，来判断检察机关是否通过起诉实现预期的目的，如果能够实现这些目的则具有起诉的必要性，如果不能则无起诉的必要性。对于无起诉必要性的案件，一旦提起公诉不仅浪费司法资源，加大司法成本，而且也不利于犯罪嫌疑人回归社会。
二、起诉必要性审查判断的因素
起诉必要性审查，是指检察机关对犯罪事实清楚、证据确实充分，已经触犯刑法的案件，通过对犯罪事实状况、犯罪嫌疑人的人身危险性以及社会公共利益等因素的审查和考量，以确定该案有无提起公诉的价值和必要，从而决定是否将该案件提交人民法院进行审理。 对于无起诉必要性的案件，酌定作出不起诉决定；对于有起诉必要性的案件，依法向有管辖权的人民法院提起公诉。需要说明的是，起诉必要性审查的前提条件是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，已经触犯刑法成立犯罪，因此，对于证据不足或符合《刑事诉讼法》第15条规定的案件，检察机关依法应当作出存疑不起诉、法定不起诉的决定，不涉及起诉必要性审查问题。
宽严相济刑事政策和“三个效果”的统一是起诉必要性审查提出的政策依据。宽严相济的刑事政策在审查起诉环节具体体现为“可诉可不诉的不诉”，可诉可不诉的实质就是起诉必要性审查：从办案效果来看，对于某些轻微犯罪案件，不管从法律效果还是社会效果、政治效果，不起诉都要比提起公诉的效果好，因此，对于符合公诉条件的案件仍然需要起诉必要性审查。
通过对实践经验的总结和提炼，我们认为刑事案件的起诉必要性应从以下三个方面进行审查和判断：
1．犯罪事实状况
犯罪事实状况是起诉必要性审查的首要因素，其包括罪行的轻重、犯罪情节以及可能判处刑罚的轻重三个方面。罪行的轻重可以从客观危害和主观恶性两个方面衡量，客观危害主要包括犯罪的客体、对象、手段、时间、地点、结果、完成程度、是否有共同犯罪，主观恶性主要从罪过形式（故意或过失）、罪过程度（是否预谋犯罪、重过失还是轻过失）、犯罪的目的和动机等方面综合判断。不同性质的犯罪，其社会危害性不同，罪行轻重不一样，判处刑罚的轻重也不相同。
犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。犯罪情节不同，判处刑罚的轻重也不一样。定罪情节是指与定罪密切相关的各种事实，主要规定在刑法总则中，如防卫过当、既遂与未遂、主犯与从犯等。量刑情节主要是指与量刑具有重要意义的各种事实，如刑法总则中的自首、立功、累犯等。定罪情节与量刑情节的关系，一般说来前者影响定罪，后者影响量刑，二者性质不同，作用不同，表现形式也不同。但是，对于刑法分则中的情节犯，其加重或减轻情节究竟属于定罪情节还是量刑情节，存在较大争议。有的认为是定罪情节，有的认为是量刑情节，还有人认为既是定罪情节又是量刑情节。我们倾向于认为定罪情节，因为这些情节与基本的犯罪构成要素组成一个新的、完整的犯罪构成，是一个具体罪名下的轻罪或者重罪判断的模式和标准，直接决定一个具体行为对应的法定刑，因而属于定罪的范畴。需要注意的是，在确定一个行为可能判处刑罚的轻重时，不管是定罪情节还是量刑情节，都应当遵循禁止重复评价原则。犯罪事实情况的审查主要是通过对具体案件客观危害与主观恶性的判断，通过对定罪情节与量刑情节综合分析，对一个犯罪行为应当判处刑罚的大小作出判断。
刑罚的轻重和大小是犯罪事实情况审查的落脚点，也是决定案件起诉必要性的关键：我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定的酌定不起诉，必须符合“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚和免除刑罚”两个条件。我们认为，以刑罚轻重为标准，以下几类案件没有起诉必要性：（1）微罪不诉，主要指依法不需要判处刑罚或者免除处罚的案件；（2）非监禁刑的犯罪原则上不诉，主要指依法可能判处缓刑、管制或者独立适用附加刑的案件；（3）轻罪特殊情形不诉，主要指依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役，具备特殊情形的，可以不诉。“特殊情形”主要指犯罪嫌疑人与被害人系家庭、亲属、邻里、同事等特定社会关系，犯罪后主动向被害人赔礼、道歉且积极赔偿被害人，与被害人达成刑事和解、民事调解，从而获得被害人谅解的情形。
2．人身危险性
除犯罪事实状况外，犯罪嫌疑人作为刑事诉讼的追诉对象，其人身危险性的大小也是起诉必要性考量的重要因素，人身危险性概念在刑法理论争议较大，但其核心内涵是指犯罪嫌疑人的再犯可能性，根据司法实践经验，人身危险性的审查从以下五个方面进行：（l）犯罪嫌疑人个人的特殊状况，如年龄、性别、性格特征、智力水平、教育程度、道德水平、身体健康状况、心理状况、生活经历、家庭情况等；（2）犯罪嫌疑人犯罪前的情况，如平时一贯表现、是否累犯、有无前科或受过处分等；（3）犯罪嫌疑人犯罪中的情况，主要指犯罪动机、目的、犯罪手段等体现主观恶性与人身危险性的各种事实；（4）犯罪嫌疑人犯罪后的表现，是否有自首或者是立功表现，认罪、悔罪情况如何，是否有逃匿、包庇或毁灭证据的情形，是否积极赔偿被害人、弥补犯罪所造成的损害等；（5）犯罪嫌疑人所在家庭、学校和社区对其本人保护、帮教情况，是否“存在着可以对其进行治安行政处罚或者其他处罚的可能性”等其他非刑事处分作为替代措施，以及犯罪嫌疑人在社会上再犯可能性的大小。如果能够通过非刑罚的方式达到教育犯罪人的目的，或者在有具体被害人的案件中通过赔偿、道歉等方式获得了被害人的真诚谅解，检察机关就可以考虑对其作出不起诉决定。实践中检察人员应全面审查上述情况，最后予以综合判断。如果人身危险性较小则作相对不起诉的决定，如果人身危险性较大则作提起公诉的决定。
3．社会公共利益
社会公共利益审查是指对一个案件诉还是不诉，哪一个更符合公共利益的要求，也就是说，当决定对一个案件作出相对不起诉的，必须考虑这种处理是否违背公共利益。社会公共利益主要表现在以下几个方面：（1）犯罪的性质，即犯罪行为是否危害国家安全、国防、军事、外交等利益，是否危害公共安全、破坏社会经济秩序、妨害社会公共管理秩序，是否具有重大政治影响等；（2）对公众的影响，犯罪行为是否受到媒体、公众的广泛关注，一旦做不起诉处理公众的法意识、法情感对犯罪行为的认同程度，是否会造成严重的不良社会影响等；（3）该类犯罪行为对社会治安的影响状况，以及预防该类犯罪的难易程度和成本高低。社会公共利益是一个独立的审查因素，有些案件虽然符合犯罪轻微和人身危险性较小等条件，但如果不起诉不符合公共利益的，仍然应当提起公诉。下面我们结合具体案例，深入探讨司法实践中如何审查和判断起诉的必要性。
三、起诉必要性审查判断实务探讨
1．从犯罪事实状况方面审查和判断起诉必要性
司法实践中，起诉必要性审查的案件大多是故意伤害案件、轻微的盗窃案件、未成年人犯罪案件等。对于犯罪性质较为严重的犯罪，如过失致人死亡罪，甚至故意杀人罪是否需要审查起诉必要性，存在较大的争议，大多司法人员与社会公众都倾向于提起公诉。我们认为，对此不能一概而论，应当区别对待。
案例1：陈某故意杀人案。犯罪嫌疑人陈某（女）因长期受到丈夫李某打骂而离婚，几个月后又复婚。2010年某日凌晨至五时许，丈夫李某酒后再次因感情问题和陈某发生争吵，持铁管对陈某进行殴打和侮辱。陈某不堪忍受遂产生将丈夫李某杀死的想法。凌晨六时许，陈某趁李某睡熟后将家中客厅、卧室的窗户关闭，将厨房内的天然气阀门打开，拔掉软管，使天然气泄漏，企图以此杀死李某。为了避免儿子发现和中毒，陈某与其子在另一房间内聊天。七点钟左右陈某认为李某已经死亡，遂拨打110电话报警。在等候警察来的过程当中，儿子赶紧到房间查看，发现父亲没死，遂打开窗户通风，此时陈某也赶紧关闭煤气。后经鉴定，管道天然气主要成分为甲烷（含量在98%以上），并且经过相应处理，不合有致人煤气中毒的成分。李某意识清醒，没有生命危险，事后出具了恳请从轻处理陈某的材料。
对于本案是否作相对不起诉，存在争议。多数人认为应当相对不起诉，少数人认为应当提起公诉，并建议人民法院判处缓刑，经检委会讨论最终作出相对不起诉的决定。本案存在诸多法定或酌定从轻、减轻的情节，讨论中形成了一些共识，比如故意杀人行为未对被害人造成伤亡的后果，犯罪嫌疑人具有自首情节，发现被害人未死后主动关闭天然气阀避免危害结果的进一步扩大，被害人对于犯罪的发生存在严重过错，事后被害人表示谅解并恳请司法机关从轻处理，犯罪的发生系家庭内部矛盾引起等，因此，考虑到办案的社会效果，应当作出相对不起诉的决定。但是本案在以下方面仍存在较大争议：
（1）嫌疑人关闭天然气阀的行为应认定为犯罪未遂还是犯罪中止？犯罪中止属于“应当”减轻或者免除刑罚处罚的情节，犯罪未遂属于“可以”从轻、减轻处罚的情节，因此，该案认定犯罪未遂还是犯罪中止，对于起诉必要性的影响甚大。
一种观点认为成立故意杀人罪的犯罪中止。持该观点者认为，从犯罪行为的实施到犯罪结果的发生是一个过程，需要一定的时间，根据实行行为不同的时间段，理论上将犯罪中止划分为预备阶段的中止、实行阶段的中止及犯罪行为实施完毕后犯罪结果发生前的犯罪中止等不同类型。本案的杀人行为比较特殊，它是一个持续性的实行行为，从打开天然气阀门，到误认为嫌疑人已经死亡，再到关闭阀门，这是一个完整的犯罪实行过程，在此过程中行为人实施了中止行为，因而本案属于实行阶段的中止。
我们认为，本案成立犯罪中止最大的障碍在于缺乏中止行为的有效性。从本案证据来看，未造成被害人死亡的主要原因在于天然气中不含有致人死亡的煤气成分，而不在于嫌疑人及时关闭的天然气阀。嫌疑人关闭气阀的行为虽系中止行为，但不成立刑法意义上的犯罪中止，因而该行为属于酌定从轻处罚的情节。需要进一步分析的是，上述中止行为是否成立以危险方法危害公共安全罪的犯罪中止，因为犯罪嫌疑人关闭天然气阀的行为客观上避免公共危险的进一步扩大，具备中止行为的有效性。答案是否定的。从证据的角度来看，由于公安机关没有收集危害公共罪方面的证据，检察机关也没有进一步补充收集，因此，缺乏以危险方法危害公共安全罪客观要件方面的证据，因而，不成立以危险方法危害公共安全罪，更毋庸说成立犯罪中止。
本案应当认定为故意杀人罪的犯罪未遂，犯罪未遂的类型影响着起诉必要性的判断。其一，犯罪未遂从理论上可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了的未遂相对于未实行终了的未遂，其客观危害更大，起诉的必要性也更大。本案犯罪嫌疑人主观上误认为死亡的后果已经产生，杀害被害人的行为已经完成，因而本案属于实行终了的未遂。从客观上看，犯罪嫌疑人误认为结果发生之时，杀人的实行行为仍在持续进行，故认定本案属于实行终了的未遂并不典型，其不典型性源于实行行为的特殊性（即持续性）。其二，犯罪未遂可分为能犯的未遂和不能犯的未遂，能犯的未遂相对于不能犯的未遂，起诉必要性更大。本案属于不能犯的未遂，且属于工具不能犯的未遂。其三，犯罪未遂还可以分为造成一定后果的未遂和未造成严重后果的未遂，由于客观危害大小不同，前者比后者起诉必要性更大。从本案所属犯罪未遂的类型来看，起诉必要性相对较小。
（2）陈某打开管道天然气阀的行为在客观上是否造成危害公共安全的危险，如何影响起诉的必要性？多数人认为，陈某虽然以打开天然气阀的手段将被害人杀死，对公共安全造成一定的危险，但是从主观上陈某并没有危害他人的想法，对于其行为可能造成的危害公共安全的危险应当预见而没有预见到，属于疏忽大意的过失。根据《刑法》规定，对于以过失方法危害公告安全的行为必须造成严重后果才构成犯罪，故陈某的行为尚不构成以过失以危险方法危害公共安全罪，因而，对造成公共安全的危险可以不予评价。少数人认为，嫌疑人陈某将管道天然气的阀门打开将近一个小时，虽然没有造成被害人死伤的结果，但客观上造成危害公共安全的危险，该危险应当作为酌定从重处罚的情节予以考虑，因而增大了起诉的必要性。
我们认为，陈某打开管道天然气阀的近一个小时的行为，客观上对公共安全造成了危险。但是，侦查机关对于危害公共安全造成危险的证据并未收集，检察机关也无法对此危险进行鉴定和计算。一是从犯罪嫌疑人打开阀门实施犯罪到后来开窗通风、关闭阀门的时间不能准确确定；二是对犯罪嫌疑人打开阀门的大小不能确定，因而对屋内煤气的流量、排量也不能准确确定。由于缺乏客观方面的证据，导致无法对犯罪嫌疑人所造成的具体的公共危险进行评价，当然我们也不能依据抽象的危险来判断其对起诉必要性的影响。
（3）对陈某作相对不起诉处理，社会公众是否能够接受？少数人认为，本案在犯罪性质上系故意杀人罪，是刑法中最为严重的罪名之一，如果对故意杀人罪作相对不起诉处理，可能与民众的法意识、法情感不相符合，超出社会一般公众的心理预期，会对公众产生不良的社会影响，甚至影响司法的权威，因而不起诉不符合社会公共利益的需要。我们认为，这个问题应当全面分析、辩证看待，一方面，“社会关系越紧密，法律调控力量越微弱”是法律理性的标志，也是刑罚理性的体现，该案的故意杀人行为毕竟发生在家庭内部，刑罚应尽可能保持谦抑与克制。从预防的角度看，此类行为在社会上被复制的可能性相对较小，因而作相对不起诉更为合理。另一方面，从社会公众的角度来看，犯罪嫌疑人因为长期遭受打骂，更容易被认为是真正的被害人，不起诉能够取得较好的社会效果。如果对嫌疑人提起公诉，哪怕被法院判缓刑，也容易引起老百姓的不理解：需要注意的是，检察机关在作相对不起诉时，应当联合公安、街道、社区在一定的范围内，对该案公开宣布不起诉，将案件中的罪与罚、情与理、法律与政策等方面说清楚、说明白、说透彻，同时一定要对犯罪嫌疑人和被害人进行严厉批评、教育，这样才能取得良好的社会效果，才能取得社会公众的认同。
（4）当一个案件具有多个情节时，如何判断起诉必要性？一是当判断一个案件是否具备起诉必要性时，首先要分清楚客观危害与主观恶性，定罪情节与量刑情节，犯罪的社会危害性与嫌疑人的人身危险性，个案处理的合理性与公共利益的符合性之间的界限和关系，在此基础上综合分析判断起诉的必要性。二是当一个案件中具有多个定罪情节和量刑情节时，应当分清法定情节与酌定情节、应当情节与可以情节、从轻减轻情节与从重情节，按照应当情节优于可以情节，法定情节优于酌定情节，减轻情节优于从重情节，从轻先于从重的原则进行裁量，然后再全面综合考量起诉必要性。三是在案件事实清楚、证据确实充分以及正确适用法律的基础上，充分运用宽严相济的刑事政策，力争做到案结事了，不产生涉检信访上访，不产生新的社会矛盾，最大限度实现法律效果和社会效果的统一。
2．从人身危险性方面审查判断起诉必要性
案例2：万某某故意伤害案。某居民小区地下停车库进行改造，故小区业主的车辆大都停在楼与楼之间的过道上。某日，因万某某头天晚上将私家车停在楼与楼之间过道的入口处，致使里面的车辆不能驶出，导致被堵车主苏某不满。苏某在楼下而万某某在楼上自家窗口，二人先发生口角，后进行对骂，此间苏某用脚踹了嫌疑人车辆的后部。万某某见状，从家中持菜刀下楼，将苏某胳膊砍伤，致苏某左尺骨开放性不全骨折、左三角骨开放性骨折、左小指展肌、短屈肌、对掌肌断裂，经法医鉴定为轻伤（偏重）。案发后万某某开车到天津隐匿，后被民警抓获。审查起诉阶段万某某的父亲与被害人苏某达成和解协议，万某某一次性赔偿苏某各项损失十五万元，苏某明确表示不再追究万某某的民事责任以及在法律允许的条件下不追究万桌某的刑事责任。
本案是一起由于邻里之间停车而发生的故意伤害案件，案情比较简单，犯罪嫌疑人家属和被害人达成和解协议。该案经检委会讨论决定提起公诉，本案以下问题值得探讨：
（1）人身危险性的判断。该案提请检察委员会讨论，少数委员认为该案应作相对不起诉处理，理由是：第一，本案的当事人双方在同一小区内居住，虽不熟识，但事前没有矛盾积怨。犯罪的起因系小区停车位紧张、地面停车管理混乱而引发纠纷，属邻里纠纷引发的犯罪。第二，有证据证明被害人在协商挪车不成的情况用脚踢踹嫌疑人车辆，使其车辆受损，因此被害人具有一定过错。第三，万某某犯罪动机简单属激情犯罪，故主观恶性较小。第四，万某某家人在其犯罪后主动赔偿被害人损失15万元，与被害人达成和解，被害人也请求司法机关不再处理万某某。第五，万某某在被取保候审后，当面向被害人赔礼道歉，并定期向承办人员汇报思想动态，悔罪表现良好。
我们认为，本案没有法定从轻、减轻情节，虽然犯罪嫌疑人与被害人达成和解协议，但被害人对刑事责任追究部分仍然保留限制条款。就人身危险性方面而言，虽然犯罪嫌疑人归案后有认罪、悔罪表现，但从归案的方式上看，系案发后开车逃亡外地藏匿后被警方抓获归案。从犯罪起因上，万某某停车过错在先，被害人提出意见后其不但不主动挪车，反而与被害人发生争吵，后持菜刀行凶，这些事实更多体现万某某性格粗暴、平时蛮横不讲道理的性格特征。从犯罪过程中看，万某某向被害人砍了多刀的事实体现了犯罪嫌疑人较大的主观恶性，因而人身危险性较大。因而，从犯罪的起因、犯罪中、犯罪后的综合表现来看，万某某的人身危险性较大，应当作出提起公诉的决定，让万某某在法庭上接受审判和教育，检委会最终作出提起公诉的决定，后人民法院判处万某某缓刑。
（2）刑事和解的轻伤害案件是否一律做相对不起诉处理？如何认识“花钱买刑”？就伤害案件而言，犯罪嫌疑人有法定的赔偿义务．被害人有得到赔偿的权利，关键是赔偿标准的问题。犯罪嫌疑人向被害人多赔是态度好的表现，是犯罪嫌疑人认罪、悔罪的主要体现，是取得被害人谅解的主要方式，不应当一概否定。但实践中确实存在赔偿远远超出损害的情况，这就需要考虑赔偿的数额在双方当事人之间是如何确定的。轻伤害案件属自诉案件，诉与不诉由被害人决定。但一旦进入公诉程序，就不完全由当事人说了算，检察机关有权依法独立判断起诉的必要性。当然，司法实践中检察机关在判断起诉必要性时，不可能完全不考虑被害人追究犯罪的意愿。民事赔偿要讲究自愿性、补偿性与合理性，任何一方不得利用宽严相济刑事政策要挟另一方。
对于达成刑事和解的案件，办案人员审查起诉必要性时应当注意：一方面，当事人双方达成和解协议的并非一律作相对不起诉，如嫌疑人人身危险性较大，或者案件不起诉不符合社会公共利益的，检察机关仍然可以提起公诉。另一方面，当事人双方未达成刑事和解协议也不意味着一律提起公诉，关键看犯罪嫌疑人是否愿意赔偿、赔偿能力如何、未达成刑事和解协议的原因是什么，被害人是否提出来远远高于损害的赔偿要求。如果犯罪嫌疑人在合理范围内自愿、主动赔偿的，即使未达成和解协议，检察机关仍然可以作出相对不起诉处理。
（3）定罪情节和量刑情节能否作为人身危险性判断的因素？实践中不好把握的是在审查起诉必要性时，诸如犯罪中止、自首、立功等法定的定罪情节或量刑情节在犯罪事实情况中已经进行评价，能否作为人身危险性因素再次予以评价？我们认为，可以进行再次评价，这不违背禁止重复评价原则。因为，在决定一个行为刑罚轻重时，对定罪情节和量刑情节禁止重复评价，可以准确确定刑罚的大小，但是在审查起诉必要性时，刑罚轻重业已确定，对定罪情节和量刑情节中的一些事实再次考察是为了判断人身危险性大小，目的在于审查案件是否具有起诉的必要性。定罪情节和量刑情节两次不同的考察，其功能和目的不同，一个是为了准确判定刑罚的轻重，另一个是考察人身危险性的大小，因而不违背禁止重复评价原则。相反，一旦认为这种做法违背了禁止重复评价原则，那么人身危险性的判断就会成为一个空洞无物的概念，丧失判断的事实和根据。
3．从社会公共利益方面审查判断起诉必要性
案例3：吴某非法买卖军用标志案。犯罪嫌疑人吴某在某农贸市场经营“服装经销部”。一日，吴某向一军人出售军用少校带软军衔迷彩服一套、领花一对，被民警当场查获。后民警在其店内现场起获军衔标志、肩章、帽徽等军用标志444件及l套制式服装，后经鉴定均为军品。
起诉必要性的判断不仅要审查案件事实状况和犯罪嫌疑人的人身危险性因素，而且还要进行社会公共利益的衡量。本案以下问题值得探讨：
（1）如何审查和判断社会公共利益？本案主要涉及三个方面考量：一是本案所触犯的罪名虽然法定刑不高，但从犯罪性质上属于危害国防利益的犯罪，国防、军事利益是重大利益，对危害国防利益和军事利益的犯罪在政策上要从严惩处，更多体现威慑的方面，因而该案应当提起公诉。二是本案案发地具有驻军单位多且较为集中的区域特点，因而服务军区驻区党委，保护军事利益是该地区政法机关的一项重要职责。三是此类犯罪行为在该地区可复制性较强，案件一旦作出不起诉的决定，不仅社会效果不好，而且可能加大预防该类犯罪的成本，因此，作出提起公诉的决定。同时，该案犯罪嫌疑人始终没有如实交代军用标志的确切来源，说明其归案后认罪、悔罪态度不好，具有一定的人身危险性。
除此之外，出于社会公共利益考虑而不宜作相对不起诉的案件类型，还有诸如危害国家安全和公共安全类、破坏社会主义市场经济秩序类、贪污受贿类、渎职类的犯罪，危害国防利益、军事利益类的犯罪，以及寻衅滋事罪、妨害公务类等妨害社会管理秩序罪，在考察这些犯罪的起诉必要时，应当十分慎重。对于这些案件，也并非一律提起公诉，审查时一定比其他案件把握的更为严格，作出不起诉决定时应当更为慎重。
（2）现场起获的军用品能否认定为“待售”，如何评价？对于现场起获的军用品有四种不同的理解，导致在起诉必要性的审查
时出现截然不同的观点。
第一种观点认为是“储存”，储存不是销售，也不是买卖，因而不构成买卖武装部队专用标志罪[《刑法修正案（七）》之前的罪名]。具体理由为：一是司法解释对非法买卖军用标志罪成立有数量要求，需要达到100件以上，司法上应当要严格掌握。二是非法买卖中的“买”与“卖”不应延伸到储存数量，买与卖应以“给付”为标志，非法购买的行为没有查清，非法出卖的军用品数量不够，本案嫌疑人仅仅出售迷彩服一套、领花一对。三是嫌疑人出售军用标志时，要对购买者验明身份，没有军人身份的不出售，没有证据证明卖给非军人，故社会危害性较小。四是从案件本身来看，可以通过其他手段整顿市场，没有达到刑罚惩罚的程度，可以向有关部门提出检察建议，通过行政手段规制这些行为。因此，总体来看，本案应当按照《刑事诉讼法》第15条作法定不起诉处理。
第二种观点认为是“待售”，吴某的行为应做存疑不诉处理。因为待售有可能是销售，也可能不是销售，不能将“待售”状态直接推定为出售，在销售店起获的军用品并不必然为了出售，不能得出唯一结论。非法买卖军用标志罪，其行为方式包括买和卖两种，本案如果能够查清库房产品是非法购买的，也可以直接认定为非法买卖军用标志罪，实际上本案嫌疑人从哪里购买、向谁购买、购买的数量是多少等事实根本没有查清，因而，非法购买的行为认定不了，故应当作存疑不诉处理。
第三种观点认为是“待售”，“待售”状态应当认定为犯罪预备，其具体数量系444件军用品，已经达到犯罪的数额标准。预备犯属于犯罪轻微的情形，应当作相对不起诉处理。
第四种观点略有差异，认为“待售”状态应当认定为犯罪未遂，因为444件军用品是在犯罪嫌疑人出售时一并查获的，应当将上述军用品的数量作为犯罪的一个整体，犯罪嫌疑人已经着手实施出售的行为，因而属于犯罪未遂，故本案应当作相对不起诉处理。
我们认为，非法买卖军用标识罪中的非法“买”和“卖”不能理解为狭义的交付行为，买和卖是一个过程，如在交易的过程中虽然没有完成交付，也不能否定“买”和“卖”的行为性质。一方面，从证据来看，吴某非法购买军用品的行为没有查证属实，因而，不能依据“非法购买”行为认定为非法买卖军用标志罪。另一方而，吴某非法卖出迷彩服和领花的行为被抓了现行，现场起获的444件军用品是一种“待售”状态，将此状态理解为“待售”不妥，本案行为的准确描述应当是“在售”，也就是说，嫌疑人正在销售军用标志，现场起获的军用标志是正在销售过程中的货物。销售是一种持续性的行为，是一个过程，不是一个点、一个动作。“在售”不是准备销售，也不是待售，不是犯罪预备，也不是犯罪未遂，就是一种非法出售的状态即“在售”。非法买卖是行为犯，不是结果犯，不能因为交付的结果没有产生，就认定为犯罪预备或者犯罪未遂。因此，“在售”应当认定为犯罪既遂，本案卖出和现场查获军用标志的数量就是非法买卖的数量，达到了犯罪的标准，构成了犯罪。本案的基本事实是嫌疑人接手一批军用标志，放在经营场所进行销售活动，销售活动是违法的，满足非法买卖军用标志罪的基本构成要件，应当认定为犯罪，因而不能作存疑不诉处理。
4．办案效果对起诉必要性审查判断的影响
案例4：杨某故意伤害案。犯罪嫌疑人杨某和被害人姜某（女）均在同一地方经营长途客运。某日上午10时许，姜某的丈夫赵某嫌杨某家的客车司机宁某不按双方商定的时间提前进站，二人发生口角并互殴，宁某被赵某殴打，后赵某被公安机关带回审查（此案已调解处理）。12时许，杨某听说打架后赶到现场，见姜某家的客车没有司机，杨某便招呼乘客上了自家客车。姜某赶到现场后与杨某发生口角，后蹲到杨某客车的右后轮处要给轮胎放气，并将左手伸进车轮圆孔内准备拧轮胎气嘴，此时，杨某从后面用手揪住姜某衣领用力往后拽，将姜某拽倒在地，导致姜某左手中、环、小指软组织脱套伤，左手小指末节骨折，经鉴定为轻伤（下限）。
本案在程序和实体的处理上具有一些特殊之处，值得梳理、反思和总结：一开始，公安机关立案后认为该案证据不足，准备作撤案处理，迫于被害人闹访的压力，后移送检察机关审查起诉。检察机关公诉部门收案后，承办人也认为该案主要证据不足，要求公安机关撤案，但由于被害人多次闹访，公安机关明确答复不撤案，故建议对此案作存疑不起诉处理，提请检委会讨论。
该案经检委会讨论，形成三种意见：第一种观点认为应当作存疑不起诉处理；第二种观点认为不构成犯罪，因为犯罪嫌疑人伤害的故意不存在，出现轻伤的结果完全出乎犯罪嫌疑人的预料，刑法对过失造成轻伤的行为并没有规定为犯罪；第三种观点认为构成故意伤害（轻伤）罪，由于双方未达成刑事和解，被害人强烈要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任，故应当向人民法院提起公诉。其中，第三种观点形成微弱多数优势形成决议，后向上级院请求指导，上级院的指导意见是应当提起公诉。
当前检察机关在深入推进三项重点工作，因此，办案人员要不断提高办案质量和执法层次，既要严格依法，又要考虑办案效果，防止机械执法。执法办案有三个层次目标：“第一层次目标是事实清楚，证据确实充分、定性准确、处理适当、程序合法、经得起历史检验。第二层次目标是案结事了，不留后遗症，不发生新的矛盾和涉检上访，确保‘三个效果’的统一。第三层次目标是在第二层次目标的基础上，延伸职能，充实内涵，采取多种方式，进一步推进社会矛盾化解、社会管理创新和公正廉洁执法，促进源头性、根本性、基础性问题的解决。”结合本案，我们认为解决该案的关键不是诉与不诉的问题，而是如何做好该案的矛盾化解工作，如何做到案结事了，办案人员应进一步研究、论证该案的事实和证据，加大矛盾化解工作的力度。之后，主管检察长带队深入社区去做当事人的思想工作，对双方进行释法说理，促使双方达成和解，后双方在赔偿问题上达成一致意见，被害人明确表示不再追究嫌疑人的刑事责任及民事责任。最后，该案再次提请检委会讨论，委员一致认为应当作相对不起诉处理，案件得以圆满解决。
本案最终作出不起诉决定，得以案结事了、息诉罢访，取得良好社会效果，带给我们一些有价值的启示：一是检察机关审查起诉必要性过程中，一定要分清存疑不起诉和相对不起诉之间的界限。作相对不起诉处理的前提在于厘清事实、明辨是非，认定案件事实要做到事实清楚、证据确实充分，经得起历史的检验。试想，如果该案做存疑不起诉，会让当事人产生连检察院都搞不清楚事实的印象，不仅损害司法的权威，而且非常不利于社会矛盾的化解。二是正确运用宽严相济的刑事政策，认真对待执法办案的效果，深入化解社会矛盾，力争做到可诉可不诉的不诉，节约司法资源，降低司法成本，提高司法效率，从而取得良好的法律效果和社会效果。三是执法为民的办案理念在案件的解决中起到了重要的作用。检察机关在查清事实的基础上，积极主动向当事人释法说理，明辨是非，使嫌疑人认识到自己行为的法律性质，以及给被害人造成的损害，最终促使双方达成和解，取得被害人的谅解，有效化解了社会矛盾，保障案件处理的社会效果。
5．内部考核制度对起诉必要性审查判断的影响
案例5：董某故意伤害案。犯罪嫌疑人董某为某物业公司保安，被害人姚某为保安班长，二人素无恩怨。一日，董某因与朋友喝酒迟到半小时，董某值班的岗位由他人接替。董某不想换岗位，对姚某谎称自己按时到岗。姚某带董某找当班保安员进行核实，发现董某撒谎，即将董某往门外推，致董某摔倒在地，后二人发生肢体冲突。董某一拳打在姚某右眼，致其右眼顿挫伤、右眼球结膜下出血、右眼眶内壁骨折。民警赶到现场，公司保安部要求内部处理，民警同意双方自行调解。但嫌疑人董某以无钱为由拒绝赔偿被害人，次日姚某报警，董某被抓获归案，经法医鉴定姚某为轻伤，检察机关批准逮捕董某。审查起诉阶段，董某委托其弟与姚某达成和解协议，一次性赔偿姚某各项损失一万元，被害人姚某明确表示不再追究董某的刑事责任和民事责任。
本案是一起简单的伤害案件，办案人员建议相对不起诉并提请检委会讨论。委员们普遍认为本案从起诉必要性角度衡量，应当作相对不起诉，但是因为本案已经批捕，对已批准逮捕案件作相对不诉处理，显然不利于对基层院侦监部门的考评，也影响全院的工作考核，因而一些委员认为应当提起公诉。最后经表决，形成微弱多数形成决议，决定作相对不起诉处理。
我们认为，该案事实清楚，证据确实充分，逮捕必要性和起诉必要性的审查都是认真的、慎重的，批准逮捕和相对不起诉的决定都是正确、适当的。问题主要涉及以下三个方面：
一是当上级考核与科学执法发生矛盾时，是选择科学执法还是选择有利于考核？我们认为，应当首先选择对案件事实负责，对案件当事人负责，对法律和政策负责，在此基础上兼顾考虑有利于考核的原则。在考核和执法不能两全时，只能舍弃考核，选择科学执法。这也反映了检察机关能否树立正确的政绩观的问题，如果一味考虑上级考核，可能获得了好的政绩，但可能会导致执法不科学，案件处理失当。
二是如何看待逮捕必要性和起诉必要性的冲突？从本案来看，不管是侦监部门批准逮捕，还是审查起诉阶段公诉部门作相对不起诉，都是正确的，但由于内部考核制度造成对侦监部门考核不利的影响。本案有两个问题值得考虑：其一，侦监部门在审查批准逮捕阶段能否做社会矛盾化解工作，从而不适用逮捕措施，以避免逮捕对起诉必要性判断的影响。其二，对于公诉部门而言，在审查起诉阶段发现嫌疑人和被害人双方有和解意愿的，如何与侦监部门进行协调处理，能否变更强制措施，以避免逮捕强制措施对起诉必要性的影响。
三是如何看待刑事和解和执法效率的关系？对于轻微的刑事案件，如何处理“快”与“缓”之间的关系。一般而言，为了防止嫌疑人羁押过长，导致轻罪重判，轻微刑事案件在处理上应当尽可能“快”一些，但是，诸如故意伤害案件，由于案件发生以后，被害人与嫌疑人之间矛盾、冲突较为激烈，双方之间在刑事和解的具体条款上和赔偿数额上在短期内很难达成一致意见，因此，一味强调“快”的一面不利于双方和解，不能做到案结事了，难以取得法律效果和社会效果的统一，在此情形下应当正确看待刑事和解与执法效率的关系，正确处理好“快”与“缓”的关系，该快则快，该缓则缓，给社会矛盾化解留下必要的时间和期限。这就要求司法实践中，在刑事拘留期间难以达成和解的，尽可能促使双方在批捕阶段达成和解，或者在审查起诉乃至一审期间达成刑事和解，从而最终化解社会矛盾，取得良好社会效果。根据刑事和解协议达成和履行的不同阶段采取不同的措施和方法。如在审查逮捕阶段达成刑事和解并履行的，可以不批准逮捕；在审查起诉阶段达成刑事和解并履行的，可以作相对不起诉处理；在一审阶段达成和解协议并履行，可以定罪免刑或者判处缓刑等。
综上，起诉必要性概念的提出具有重要的实践价值和理论意义：一是有助于纠正实践中“有罪必诉”的观念和倾向；二是有助于确立诉与不诉的审查因素和操作标准，起诉必要性的提出，可以明确诉与不诉的审查因素与具体标准，从而规范司法判断，指导检察实践；三是有助于完善我国相对不起诉的内容和体系。
起诉必要性是起诉便宜主义的产物，属于裁量起诉的范畴。相对不起诉作为检察机关的自由裁量权，一方面要深入贯彻宽严相济刑事政策，用足用好裁量权，充分发挥相对不起诉的办案效果；另一方面应当谨慎自律，严格把握起诉必要性的条件，防止自由裁量权的滥用，唯有如此才能使起诉必要性的价值在实践中得以实现。