非传统刑事司法的模式化定位

王希胜律师

【摘要】非传统刑事司法通过伴随定罪量刑过程的附加性措施主动谋求执行符合犯罪人个别化要求的处遇、维护被害人权利、保障社会安全稳定。如果没有进行司法成本初次投资的勇气以及持续性成本跟进的实力，可能难以经受治疗性司法的成本耗费风险。恢复性司法属于报应性司法与矫正性司法利弊权衡后的整合形式。评估性司法的分析依据、方法、结果都是个体化的，其建议的刑事处遇能够针对犯罪人的具体情况实现富有效率且思路一致的再犯控制与犯罪预防。
【关键词】非传统刑事司法；治疗性司法；恢复性司法；评估性司法；模式
传统刑事司法是以刑法与刑事诉讼法为规范依据的法律适用过程，旨在确定涉嫌犯罪的行为主体的刑事责任。犯罪控制与人权保护在单一化的实体与程序制度中寻求价值实现的路径。然而，国外自八十年代普遍兴起了以治疗性司法、恢复性司法、评估性司法为代表的非传统刑事司法[1]——除解决犯罪行为所引起的刑事责任问题之外，司法机关注重分析犯罪人、被害人以及当事人所在社区的特征，积极了解其现实需求，通过伴随定罪量刑过程的附加性措施主动谋求执行符合犯罪人个别化要求的处遇、维护被害人权利、保障社会安全稳定。不同学科的专业人员辅助刑事司法机关，以跨越犯罪学、行为科学、心理学、社会学、信息工程等领域的综合性思考为依据制定刑事政策，并以此为驱动力实现刑事司法理论与实践的双重变革。现阶段，我国以相对稳固的刑法典为基础，以刑事诉讼法的修改为契机，同样渴望在刑事司法领域取得科学的突破。为了借鉴经验，学者们亦介绍了部分国外非传统刑事司法（特别是恢复性司法）的适用情况，但起步较晚且资料不足。籍此，我们利用与国外刑事司法工作者座谈交流的机会，理解掌握了大量相关论题的第一手文献，尝试通过层进式的行文思路分析三大非传统刑事司法的特点，进而追踪支持其发展成型的理念，重点明确各类非传统刑事司法的模式样态，提供非传统刑事司法制度选择的原始性依据与基础性定位，为后续深入研究专门课题积累素材。
一、治疗性司法：成本投入模式
治疗性司法意指由国家设立专门性的法庭对实施交通肇事、沉溺毒品、家庭暴力等轻罪的行为主体进行出定罪量刑之外的定期教育治疗、心理状态分析、矫正计划执行、日常生活交流沟通等非正式政策介入措施的刑事司法程序。[2]治疗性司法在过去的十年内渐渐淡出纯粹的理论研究层面，已经构成各国刑事法庭的重要实践操作模式。特别是在美国，治疗性司法在人力与资力方面得到了切实的财政支持。[3]1994年，美国总统克林顿宣布政府将花费132亿美元用于治疗性司法，以求改变传统涉毒案件、家庭暴力案件等刑事司法运行过程中执行犯罪预防功能绩效较差的现实。与此同时，加拿大、英国、法国等国家亦积极借鉴美国药物滥用法庭的成功模式，在刑事司法程序中融合犯罪治疗的理念与实践。治疗性司法根据犯罪行为的具体特征设置专业性、针对性较强的特色轻罪刑事法庭，主要包括交通肇事法庭、家庭暴力法庭、心理健康法庭、药物滥用法庭、社区安全法庭、青少年越轨行为法庭等等。毋庸置疑，在如此众多的特色轻罪刑事法庭中，药物滥用法庭将治疗性司法理念发挥得最为淋漓尽致，其在美国刑事司法系统的发展状况可用“燎原之势”来形容。自从1989年佛罗里达州设立了第一个药物滥用刑事法庭以来，全美现有超过600个药物滥用刑事法庭。药物滥用刑事法庭等恢复性司法缓解了传统刑事司法程序的非人性化与官僚化的制度压力，虽然投入的司法成本较大，但实证报告表明其产出的诸如再犯控制此类的犯罪预防效果甚为明显。[4]加拿大的多伦多、温哥华市设有两个实验性的毒品治疗法院，待试验取得阶段性绩效后逐步在全面开展主要针对毒品犯罪的治疗性司法计划。澳大利亚的新南威尔士、昆士兰、维多利亚等州建议在联邦范围内设立治疗性司法机构，专门处理毒品犯罪、家庭暴力、轻微财产犯罪等刑事案件。爱尔兰和苏格兰在2000年对美国加利福尼亚州的药物滥用法庭进行考察，决定以此为模型建构富有英国特色的治疗性司法。
特色轻罪刑事法庭能够剖析犯罪行为发生的深层原因与犯罪人性格方面存在的根本性障碍问题，而不仅仅是停留在认定犯罪行为与犯罪结果的表面状况。这便需要特色轻罪法庭的法官、法官辅佐人、律师等具备深厚的犯罪学功底，能够透过犯罪现象析离犯罪原因，进而完成犯罪预防的政策价值。常规的刑事司法模式并不能直面与犯罪行为以及犯罪人密切相关的、长期延续的社会问题——治疗性司法更好地实现了被害人、被告人、社区之间的“社会系统断裂后的修复”[5]，从本质上减损犯罪人的人身危险性，保障社区成员的人身财产安全，防止被害人遭受犯罪行为的再度侵犯。治疗性司法认可这样的理论前提——刑事司法能够执行治疗犯罪人行为模式偏离与心理模式障碍的功能。在适当的情况下，犯罪可以被视作行为人生理、心理的病态表现。[6]因此，刑事司法程序应当教导、引领、治疗深陷于社会困境中的犯罪人摆脱病理现象的控制，而不仅是利用苛严的钳闭政策对犯罪行为进行遏制。在对犯罪人实施医疗式的处遇过程中，治疗性司法持续性地依靠心理专家、社工、刑事司法工作人员的联合作用，修正治疗对象具有犯罪倾向的行为习惯与思维定势。
纵然犯罪行为生成的具体的现实情境各有不同，个体特征和文化差异在所难免，但犯罪人的心理状态与道德观念仍具有高度的可预测性，能够切实地反应出行为主体的心理弱点与矫正切入点。治疗性司法凭借规模化、科学化的犯罪救治措施，努力在弱化正规刑事诉讼的同时发现不经意之间泄露的犯罪人的“心理密码”[7]，确保犯罪预防专家观测下的客观犯罪行为的主观意义与犯罪人的人格特质直观化，便于根据其犯罪心理机制整合适时适量的预防措施。敲诈财物时的恐慌意味着行为主体的脆弱性与不稳定性——高等频度、中等强度压力下的针对性累犯预防措施将会产生适当的矫正效果；夜间盗窃时的附带性毁损财物、恐吓被害人等暴力宣泄预示着行为主体的转化型危险系数较高——非正式、低强度的社区矫正、教育机构设计的预防措施势必失灵，严厉的封闭式监控与强制性劳动相对而言更能取得部分成熟的治疗效应；倒刷信用卡、网络盗窃等新型财产犯罪时的追求刺激与成就感表明此类犯罪人具有区别于传统财产犯罪人的经济社会条件和个人综合实力——其相对较高的智力水平能够保证犯罪预防专家精心设计的心理教育课程发挥实践作用。
治疗性司法明显倾向于从道德情感的角度寻找治愈行为人犯罪欲望的方法。道德情感是对于个人面对的现实情景的复杂心理表现与反应模式，需要集中大量的心理学专家运用高端心理分析处理器进行测量。犯罪语境化的道德情感经历是对个体因从事特定行为而产生的痛苦或快乐的真实心理回馈，掌握犯罪道德情感的发展脉络是愈合“亲犯罪性非常态倾向”[8]的治本之策。对处于犯罪诱惑压制下的行为主体而言，实施犯罪行为与否，是道德选择境遇下典型的对错判断。道德情感的现实表达为治疗性司法透视青少年财产犯罪人的内心决定与行为模式提供了深刻的分析视角。积极道德情感是由适当的现实处境造就的行为主体正常渴望满足后的道德平衡。消极道德情感是不当现实处境形成的破坏性个体焦虑或者行为主体违背个人、社会价值标准规范后的痛苦心理结果。在实施犯罪的完整流程中，道德情感为行为人持续提供“道德—罪恶”二元机制，进行感触分析与内心判断。经抽象化的财产犯罪道德情感相互作用模式可以归纳为：（1）轻视自我尊重、罔顾行为后果以及之于他人权益的相对冷漠形成了实施犯罪的内心确信；（2）因犯罪被捕、定罪、执行刑罚而产生的负面标示性烙印引发犯罪人对社会规范的逆反责难，对期望得到别人尊重和产生自我尊重、实现自我价值的极度模糊；（3）消极道德情感的不信任感与不确定性循环使得犯罪的数量与严重程度渐次攀升。治疗性司法旨在激发积极道德情感，使之成为犯罪人的心理抑制动力，从而监控型为主体健康心理的危险蜕变前兆，适时呈现，阻止现实犯罪行为的成型。
治疗性司法的实际运用在刑事领域开辟了全新的司法文化，使犯罪人痊愈、犯罪问题解决等概念成为了刑事司法的固有内涵而非外部强加且遥不可及的价值目标。心理状态、心理疗法、心理分析等心理学解释模型使刑事司法不断融入对犯罪人的个体性考察，除了去处犯罪人行为恶习之外，还承担起心理辅导的重任。虽然治疗性司法与矫正性司法在外观上都以犯罪人的社会复原为导向，但前者主要通过聚焦于提升心理学专家在刑事司法过程中的作用来保证制度价值的实现。显然，通过上述分析我们可以发现，治疗性司法更多的需要借助于有力的财政保障与高端的犯罪科学理论支撑，如若没有不惜血本进行司法成本初次投资的勇气以及持续性成本跟进的实力，刑事司法系统可能难以经受试验性制度的成本耗费风险与衔接过渡阶段机制紊乱的阵痛。此类成本投入模式的刑事司法程序是否适用于司法资源稀缺国家，值得通过量化的实证研究进行观察。
二、恢复性司法：回归折衷模式
恢复性司法是重视修复因犯罪行为造成损害的刑事司法程序。磋商、和解、调解——商业交易、合同缔结、侵权纠纷的协调方式超越了民事案件的局限，拓展至存在被害人的刑事案件领域。恢复性司法将此类手段整合进入刑事司法，旨在扩大当事人以及与事发犯罪行为有关联的社会力量在刑事诉讼程序中的影响力，渐次合理地降低国家强制权力对处理刑事案件的绝对控制。恢复性司法的理念深深扎根于护权（市民社会）与限权（政治国家）的宪政基础；其诞生潺潺渊源于欧美犯罪学理论对于“国家司法机关乃刑事案件唯一合法裁断者”这一命题的持续性怀疑与批判性认识。[9]恢复性司法包括四大核心要素：（1）重视被害人在刑事司法程序中的地位与作用；（2）强调犯罪人、被害人以及双方所在的社区等多方主体充分的参与性；（3）致力于解决因犯罪引发的综合性问题；（4）使犯罪人或者被害人再度成功地融入正常的社区生活。恢复性司法主要通过社区法庭抚平犯罪行为带来的社会伤害成本，依赖社区环境解决犯罪问题。犯罪行为的可能或现实的危害不再被固定为一元性——对政治国家法律制度的破坏，恢复性司法强调犯罪行为更多的是对社区静态平衡与动态发展的阻碍。刑罚措施的目的亦不再着力取得报应或者震慑的恫吓性效应，而是积极探索促成犯罪人行为矫正或心理复原的温和性结果。由社区法庭主导的协调、制裁、矫正等恢复性司法的主要流程，努力避免将刑事案件的处理重点过度聚焦于犯罪人及其犯罪行为，从而忽略被害人的实际损害与心理需求。
恢复性司法在过去的二十年里受到了国外刑事司法理论与实践的广泛关注，仅英国在短短十年之内即出版了超过60部恢复性司法的专著。理论研究者、实证调查者、立法者、刑事政策制定者等各个专业群体均参与到了恢复性司法的科学讨论中。从1988年至1994年，经过恢复性司法程序的青少年犯罪人的累犯率整整降低了50%。[10]在英国，刑事政策的制定机关不遗余力地促使恢复性司法的法律化，1998年犯罪与混乱法案、1999年清少年司法与刑事证据法案均以恢复性司法的根本理念为立法依据。[11]加拿大的刑事司法朝着“和解、复原、补救、赎罪、重整”的制度目标稳步前进。加拿大司法部及其下属的专门矫正机构在全国范围内开展了超过100项恢复性司法执行计划。[12]虽然很多国家已经形成了各具特色的恢复性司法的基础结构（主要包括被害人—犯罪人和解程序、刑罚裁量会议、家庭会议机制等），但诸如以下问题仍然处于持续争论的探索阶段：（1）恢复性司法属于刑事法律运行的正式机制还是非正式机制？（2）恢复性司法与报应性司法（retributive justice）[13]以及矫正性司法（corrective justice）[14]的区别与联系是什么？（3）刑事司法工作人员或者相关法律专业人员应当在何种程度上参与恢复性司法？
刑事司法的发展仿似钟摆，总是在报应与矫正间飘忽不定，恢复性司法即属于报应性司法与矫正性司法利弊权衡后的全新整合形式。所以，我们根据其自身特征及其与报应性司法与矫正性司法的关系，将其定位为回归折衷模式。曾经，伴随着诸如缓刑、假释此类刑罚执行制度的勃兴，以不定期刑为代表的矫正性司法在报应性司法蔓延的历史藤蔓中崭露头角，一度成为刑事司法改革的重要举措。矫正性司法的支持者意图排除法院（尤其是普通法系的法官）的刑罚自由裁量权，代之以一个全新的刑罚裁量体系——不定期刑。该制度设定的是一个开放的期间，如果罪犯被成功矫正，假释委员会有权力予以释放，使之回归社会。这样，法院预先测算犯罪人改造期限的刑罚运作模式转变为假释委员会事后评价犯罪人人身危险性的权力；犯罪人被隔离的期限不仅为其不法行为的实际损害所决定，社会还需要考虑行为人在未来某段时间内犯罪倾向的强弱。诚然，矫正性司法的理念相当先进，但是，在实践中不免存在操作困难，造成了相当大的负面影响。首先，假释委员会的成员并非都是圣人。能够控制他人自由的权力极易滋生腐败。其次，没有显著的证据表明罪犯能够被成功改造；改造工程的影响力日渐式微。更没有有效可信的证据证明犯罪人的人身危险性随着执行机关的教育而减小。[15]所以，矫正性司法并没有被继续坚持；报应性司法的观念又重新引起人们的重视。但是，刑事司法系统又担心重蹈传统刑罚报应主义“以牙还牙”式简单机械的道德正当性。保有着报应性司法根本性原则却亦融合矫正性司法复原社会损害精神的恢复性司法应运而生。恢复性司法一如报应性司法传统，高度重视犯罪人对于被害人物质损害的赔偿、刑事司法体系对于被害人精神创伤的抚慰；恢复性司法秉承矫正性司法理念，将犯罪行为部分视为超越犯罪人控制能力范围内的社会决定因素，势必需要依靠社会规划或社区环境对犯罪人进行复原性处遇。不容忽视的是，恢复性司法仍然不可能摆脱一切回归折衷模式的劣势——或多或少集结了极端化方法弱点。如何剔除报应性司法的残酷性与矫正性司法的理想化？此类天问般的基础性刑罚理论问题在现阶段恢复性司法的语境下仍然无法得到一劳永逸的回答。
启动恢复性司法的前提是犯罪嫌疑人认罪，这就要求其对刑事司法的程序公正性具有较高的认同，或者犯罪嫌疑人相信至少在刑事诉讼中不会受到刑事司法系统的欺骗或者伤害。所以，刑事程序的运行必须获取犯罪嫌疑人对公正性的满意评价。不仅如此，犯罪嫌疑人与被害人都当然地极度关注刑事司法结果的正当性与合法性。基于此，恢复性司法特别要求当事人双方对争议事实、法律以及最后赔偿的确定。结果恢复机制的形式不拘一格，较有代表性的措施包括，赔偿缓刑、社区服务、被害人座谈小组等等。[16]结果恢复不仅仅是对犯罪造成实际损害的解决，最高程度地保证被害人在少年司法程序后得到公平合理的赔偿，对于犯罪人的回归也具有极大的作用。通过国家积极提供的法律帮助和服务，使得以被害人为代表的社区认同刑事司法系统的工作机制，社区利益将不会被挽救犯罪人的矫正功能所替代、淹没。显而易见，程序公正性与结果正当性是恢复性司法并行不悖的两大价值诉求。
三、评估性司法：预防控制模式
评估性司法通过对行为主体的犯罪风险指标与犯罪需求指标进行统计分析，根据事先科学设定的风险系数将犯罪人分层，按照个体特性确定具体的刑事处遇的方法、强度以及时间，凭籍行为主体的阶段性表现再度分配管理与监督力量。[17]犯罪风险指标是影响再犯可能的静态因素，包括犯罪人年龄、犯罪前科、与定罪量刑非直接相关的犯罪行为个体化特点等等。犯罪需求指标是影响再犯可能的动态因素，会随着刑事处遇的过程逐渐发生变化，包括工作状况、婚姻依恋、社会关系、有无药物滥用情况等可变性较大的变量依据。
评估性司法的发展是一个不断更新的过程，先后经历了三次制度升级。第一代评估性司法完全依靠刑事司法实践人员非结构化的诊疗式主体判断确定犯罪人的风险评估数据，自由裁量性无法得到量化指标与经验论证的有效控制，预测的准确性明显较低。第二代评估性司法开始重视开发客观性变量的衡量效果，犯罪人的生理年龄与心理年龄、性别差异、犯罪的性质与数量、犯罪人历史表现等因素被整合进评估性司法的执行根据，以求控制非传统刑事司法实践操作的随意性。第三代评估性司法除却秉承第二代评估性司法的客观性之外，补充了全新的犯罪需求指标。犯罪需求指标融合了犯罪人性格特征、学业工作情况、生活方式、亲朋关系、社会资本状况等伴随刑事处遇措施以及社会生活状态更迭而相继转化的动态因素。
犯罪风险指标较高的犯罪人将受到刑事司法机关更高层次的政策介入。低度政策介入程序主要针对青少年犯罪人设置，由家长、学校、社区启动，少数情况下亦可能由青少年越轨者或犯罪人主动要求。其主要方式包括家长陪同或者学校组织青少年参加由专业的社会工作人员开展的综合性指导、教育、训练活动。中度政策介入活动的强制力整体上提升了一个等级，负载了具有一般性的国家暴力，其主要形式是强制性社区劳动、强制戒毒等。高度政策介入即为标准化的刑事诉讼程序，包括立案侦查、提起控诉、审判、刑罚执行、刑罚消灭等一系列规范化的犯罪解决方式。现有的实证报告指出：（1）对政策介入切断犯罪发生现实状况的分析并没有明确预示哪些特定的控制方法是降低犯罪率、再犯率、恶性犯罪率最为行之有效的措施；（2）针对性是衡量政策介入是否有效最重要的标准。[18]
犯罪需求指标与情感归属、心理依恋等因素成负相关。[19]规律的作息时间、接受正规的职业教育、正常的就业状况能够减少与沾染不良习气或街头闲散人员的接触；稳定的恋爱关系、婚姻关系、家庭关系、社交关系将会向行为主体传递强烈的归属感。外部环境的美满状态使其对恬淡生活产生“经常性的眷恋”[20]，经习惯化过程固定后，曾经的犯罪人便很难再回复到渴望实施犯罪获取满足的激励体系中。犯罪需求指标明显较低的犯罪人能够充分融入正常的社会，没有必要继续承受苛严的刑罚措施。
评估性司法从本质上而言是刑事处遇措施的先置性程序，将犯罪这一社会问题科学地转置为行为人的主体问题，以准确的犯罪人评估为依据，继而提供具有针对性的、符合个体化要求的刑事处遇措施。犯罪人的类型各有不同，评估性司法的任务就是要在复杂的犯罪人行为特征与精神状态中抽象出符合犯罪预防需要的特点，进而植入犯罪预防措施。评估性司法在实践中正确判断了部分全新类型的犯罪人特征。例如，根据广泛应用于美国北部各州刑事司法实践的“犯罪管理编制程序”[21]（Crime Management Inventory Program）的分析，情感型性犯罪动机驱使下的犯罪人具有明显区别于其他种类性犯罪人的特点，其主要是想通过专属于行为双方的性活动在感情上与另一主体建立起更高亲密程度的人际关系。情感型性犯罪人也情愿或者尝试着依靠正常合法的方式实现自己的亲密愿望。然而，由于社交伙伴之间了解周期的拉长、青年情侣之间考验难度的提升，痴心盼待生理刺激与心理安慰的行为人无法忍受等待的焦虑，故在急切的忧郁中颠覆性道德的禁忌。部分犯罪人由于对情感的生理、心理感觉提前，具备了高度的性意识与性能力，而与之交流的相对方却未能发展到等量的水平，造成了性爱情绪的需要与社会生活现实的悬殊落差，引发犯罪人情感“压抑—爆发”的合乎逻辑的递进。“犯罪管理创造性程序”建议对此类性犯罪人，应当以心理辅导教师、社工和管教行政人员为主导力量实施犯罪预防工作，必须将情感驱使型的性犯罪人抽象的心理追求具体化为自愿的社会生活关系；通过正常的爱情教育（感情教育）排斥极端的以性行为为核心的感情实现方法。由于其人身危险性教其它性犯罪人显著低下，可以鼓励情感型性犯罪人与社会交往对象进行真实的、诚实的人际关系信息流转，防止由于行为人年轻且没有经验因而不间断地错误解释直接明晰的感情信息。最重要的是要在犯罪预防课程中让犯罪人深刻理解：性欲、性亲密行为以及性快感等一系列性爱心理与活动都必须建立在完全成熟的相互理解和自然沟通的基础之上。高度发达的社会不能容忍以犯罪人设想中的“爱”为导向的人际交往方式。由此可见，评估性司法以犯罪人特征分析阶段为程序进入点，以预防与控制为导向，努力为下阶段刑罚处遇和预防措施作出科学准备。
评估性司法的分析依据、分析方法、分析结果都是个体化的，其建议的刑事处遇能够针对犯罪人的具体情况实现有效率且思路一致的再犯控制与犯罪预防——所以，我们将其定位为预防控制模式。首先，必须承认，预防控制模式不可能将犯罪行为的特征作为刑罚裁量的基础事实，罪刑相适原则势必受到较大程度的偏离。这也决定了各国评估性司法适用的刑事案件基本限定在经济犯罪、青少年犯罪、轻伤害、无直接暴力行为的性犯罪等范围。其次，使用标准化、结构化的评估性司法的分析模型有助于刑事司法工作人员在基本统一的语境下做出科学的理解与判断。但是，（1）现阶段开展评估性司法的各个国家使用的是完全不同的分析模型，例如，对于青少年犯罪案件，美国使用青少年越轨管理评估（JDMA），加拿大使用青少年风险评估系统（ORAS），英国使用青少年犯罪人情感指数（YCSS）；[22]（2）即使同一国家，不同地区亦运行参数、变量、控制因素迥异的分析模型，例如，仅就美国的经济犯罪案件而言，就存在犯罪倾向指标（CPS）、犯罪能力基础分析（CCBA）、犯罪周期评估组件（CCAP）等十多种评估数据库。[23]我们认为，犯罪问题地方性特征较强与跨文化性特征较弱能够解释这一现象的成因。所以，若有意寻求借鉴评估性司法实施犯罪预防实践操作的可能性，必须开发出本国特色、地区特色的评估模型——其基础在于针对本国、本地区犯罪人及犯罪行为特点进行广泛的实证调查，获取基础数据与校正数据。
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作者简介：谢杰，男，上海市人，上海市宝山区人民检察院，检察官，主要研究方向为刑事司法。
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