论公诉权的监督性

王希胜律师

当今各法治国家普遍存在着检察机关，但由于历史传统、宪政结构、诉讼模式的差异，各国检察机关的具体职权并不完全相同。因此，检察权作为一个类概念在不同国家之间具有的只是一种维特根斯坦所说的“家族相似性”，很难证明哪一个国家的检察权对于检察权这一概念拥有柏拉图意义上的“理念”或“原型”的地位，其他国家的检察权必须以此为基准进行改造。当然，尽管各国检察权表现形态上存在差异性，但是，公诉权作为检察权的基本构成却是普遍性的。因此，公诉权是否具有监督性，成为中国之检察权证成其法律监督权属性的关键所在。
一、监督的三种形态
权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。阿克顿勋爵的这句名言一直警示着民主法治国家的人们。为了防止权力的腐败，人们设计了许多监督方法。总体来看，有主观型监督、客观型监督和混合型监督三种类型。
主观型监督是指权力部门的具体活动仅以监督为目的，其权力的实施就是负责监督权力的运行，防止权力被滥用，比如上级对于下级的监督、政府监察部门的政纪监督、执政党内部的党纪监督等。这种监督形式存在的目的就是监督，因此称为主观型监督。这是一种积极的、主动的监督方式，优点在于监督力度强，不足之处在于消耗大量的公共资源，且易对相对方的正常工作造成影响。主观型监督既可以发生在上下级之间，也可以发生在平等主体之间。主观型监督与人们的日常认识较为一致，易于被人们识别，是显性的监督形式。
客观型监督是指权力部门的具体活动并不以监督为目的，但其权力活动客观上制约了其他部门滥用权力，如法院对刑事案件的审判客观上可以制约侦查机关、公诉机关的权力滥用。这种监督的效果来自权力的结构性布局，是客观存在的。它通常发生于平等主体之间，是一种消极的、被动的监督方式，优点在于不消耗额外的公共资源，不影响相对方的正常工作，不足之处在于监督力度相对较弱。客观型监督由于不以监督为外在目的，常常不被人们所意识，是隐性的监督形式。
混合型监督综合了主观型和客观型监督的特点，在这种监督形式里，权力部门有的活动是主观型监督，有的活动是客观型监督，有的活动同时兼具行事和监督双重目的。这种类型的监督，如果设计合理的话，可以兼采二者之长，如果设计不当的话，也可能适得其反。我国检察机关的法律监督就是这种混合型的监督，因此，如何合理配置监督的类型就应该成为我们研究的重点。
二、公诉权的监督性分析
公诉权在不同国家的属性并不相同。在英美法系，由于奉行当事人主义，诉讼被当作控辩双方的一场公平的竞赛，为了使诉讼结果达致公正，遵循严格的控审分离、控辩平等、法官中立的基本原则。此处的公诉活动是一种客观型监督，这种客观上的监督性来自控审分离的诉讼结构。在人类社会早期，由于生产力低下和政治经验匮乏，人们缺乏分工需求和分权意识，那时的司法权处于控审合一的绝对权力的状态，涉诉人的命运通常十分悲惨，因为“如果控告人成为法官，那就需要上帝来做律师。”①随着文明的发展，为了克制司法专横，人们将司法权一分为二：一部分为审判权，由法官继续行使；一部分为控诉权，交给控诉人掌握。为了防止法官僭越职权，在控审之间确立了不告不理的基本原则。因此，英美国家的检察官，虽然没有被宪法直接定位为法律监督者，但其公诉活动本身就是对法官的一种客观监督。在大陆法系，由于国家主义的传统思想，除了以控审分离来防范法官滥用权力外，还赋予检察官通过公诉活动监督诉讼过程的权力。在德国“，检察官的责任是提出指控，并监督法院遵守程序规则。”②在法国“，检察机关对其提起的刑事诉讼有指挥与监督的权力。”③因此，大陆法的公诉活动是一种混合型的监督。
我国的刑事诉讼活动，从实证形态上接近于大陆法系国家。民主法治国家奉行“权利推定，权力法定”的法理原则，因此，任何一个国家机关的职权必须来自法律的明确授予，否则即为越权。根据宪法和法律，我国检察机关实际拥有的职权有公诉权、职务犯罪侦查权、批捕权、生效判决（刑事、民事、行政诉讼）抗诉权、执行监督权。其中，批捕权、执行监督权、对生效判决的抗诉权的直接目的在于防止公权力出错，明显是一种监督，从其特点上看属于主观型监督。职务犯罪侦查活动既有查明案情的作用，又有警示公职人员廉洁自律的功能，是一种混合型的监督。公诉活动由审查起诉、决定起诉或者不起诉、公诉变更、出庭支持公诉、未生效判决的抗诉（刑事上诉）组成，总体上看属于混合型监督，但每一具体活动又有所不同。
1.审查起诉。审查起诉具有双重目的，是混合型监督。一方面，检察官审查侦查机关所移送的案件是否符合起诉条件、犯罪嫌疑人是否构成犯罪、认定的罪名是否正确、有无遗漏罪行和刑事责任人等实体内容；另一方面，还要审查侦查活动是否合法等程序问题。后者无疑是一种监督活动。
2.决定不起诉。检察官决定不起诉，表明了对侦查机关侦查活动的控制以及对侦查结果的否定，防止了错案的发生，具有直接监督的意义，是一种主观型的监督。
3.决定起诉。决定起诉表明对侦查结果的认可，启动刑事审判程序，使刑事审判权得以由规范转为事实，客观上类似于权力的阀门，只有打开这一开关，审判权才真正降临尘世。因此，这是混合型的监督。
4.公诉变更。公诉变更包括撤回起诉、追加起诉、补充起诉、变更起诉等内容，反映了尊重案件事实真相的价值取向，既是检察机关的自我纠错机制，也体现着不告不理的诉讼原则，客观上防止了法官无诉而判的情况。不难发现，这属于混合型监督。
5.出庭支持公诉。我国的检察机关和大陆法系国家类似，在出庭履行控诉职责的同时，负责监督法院的审判活动是否合法。这是一种混合型监督。需要注意的是，当法庭审判一切正常，法官没有任何违法情形时，这种监督就处于一种隐而不显的状态。我国法官绝大多数清正廉明、奉公守法，法官极少出现在法庭上违法的情况，所以，这种监督权很少运用。但是，这决不表明不需要这种监督权，就像国家尽管长期和平，但不能因此就解散军队一样。监督权引而不发，个别法官企图违法时自然会有所顾忌。
6.刑事抗诉权。检察院的刑事抗诉权与被告的上诉权在适用条件上有所不同。被告人的上诉只有形式要件的限制，即在法定期间内提起，没有实质要件的要求，即只要其愿意即可上诉。检察院的刑事抗诉权有实质要件严格的限制，即必须认为法院的裁判确有错误。这种抗诉的目的很明显，就是防止判决出错，因此，是一种主观型的监督。
综上可见，既然公诉活动的每一个环节都具有监督性质，公诉权也就当之无愧地成为一种监督权。至于这种监督权是否一定要和司法权、立法权、行政权按照统一标准划分，成为第四种独立形态的国家权力则未必。监督权完全可以和这三种权力形成交叉、兼容的共处格局，没有必要界限分明、非此即彼。
检察机关的监督权依法设置、依法行使，是一种有限度的权力。首先，法律监督只是针对法官违法行为的监督，不会干扰法官的正常工作和公正立场。美国法学家富勒在其著名的法律的8条内在道德中将“官员行动和法律的一致性”当作法治最关键的一条。④法律监督权依法产生，其行使也必须依法进行，并且只针对法官违反实体法和程序法的行为进行监督，无权干涉法官的正常工作。那种认为法律监督会对法官判案造成压力，进而导致法官屈从于检察官的观点，完全是对法律监督的误解。同时，这种观点在下意识里也是对法官的一种贬低，这与法官在人们心目中刚正不阿、一身浩然正气的职业形象形成了强烈反差。更加令人困惑的是，这种观点似乎还表达出法官判案就不该接受监督的内在逻辑。我们说审判独立，是指审判活动不受任何外力的非法干涉，绝不等于说不受任何形式的监督，否则“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。”⑤事实上，监督无处不在，除了检察机关的法律监督外，法院还接受人大监督、上级法院监督、政纪监督、党纪监督、舆论监督等。就目前而言，面对直接原则、言辞原则、集中审理原则的缺失，法院内部案件审批、审判委员会先定后审的审判分离机制，法律监督则更有必要。其次，检察机关的监督权是一种程序性的权力，不具备实体处分的效力。法律赋予检察机关对于法院审判的监督方式主要是启动程序和提出意见。启动程序主要是通过抗诉启动二审程序和审判监督程序，而程序启动后实体上如何裁判还是取决于法院。对于审判中出现的违法情形，检察机关只能提出纠正违法意见的通知，并无直接责令法院整改的权力。当然，这也不意味着检察机关的监督权空洞无力，因为阳光是最好的防腐剂，检察机关将违法问题暴露出来，事实上是有很大的强制力的。但是，清者自清，身正不怕影子斜，如果法院的活动没有任何问题的话，这种“暴露”反而有助于映衬出法院的公正廉明。
检察机关的法律监督者的定位有利于约束其追诉倾向，有利于被告方权利的维护。检察机关在不同国家刑事诉讼中的定位并不相同。在英美国家，检察机关被定位为当事人，检察机关没有主观上的监督义务，其追诉欲望、胜诉倾向明显较强，即使在证据不很充分的情况下也会采用辩诉交易的方式威逼、诱导被告人认罪。辩诉交易虽然节省了资源，提高了效率，但是对于无力聘请优秀律师的无辜者则很不公平。因此，在英美，预审程序严格审查的是检察官意图起诉的案件，而对于检察官决定不起诉的案件则不予过问。在大陆法系国家，检察机关除了作为公诉人之外，在诉讼中有权监督法院的审判活动，正是这种监督义务大大降低了自身的追诉倾向。大陆法系国家的检察官为了避免败诉，常常对胜算不是很大的案件不提出指控。“在1998年，大部分已知嫌疑人的案件，德国的检察官也未提出指控，只有27%的案件被真正提交给法院。”⑥我国的检察机关被定位为法律监督者，理论上其追诉倾向比大陆法系国家还要弱些，这从法律对公诉案件提起条件、证明标准与有罪判决的规定上可以清晰地看出。这样的标准，既强化了对侦查的审查监督，又有力地约束了自身的追诉倾向，在审判权之前建构了一个良好的过滤机制，既有利于公民权利的维护，又提高了审判活动的效率。
注释：
①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
②[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第129页。
③[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第133页。
④沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社2003年版，第55页。
⑤[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2002年版，第154页。
⑥同前注②，托马斯·魏根特书，第44页。
作者：谢佑平
来源：中国诉讼法律网