检察机关侦查权的自我约束与外部制约

王希胜律师

关键词：检察机关 侦查权滥用 侦查监督 权力制约
内容提要：发生在江苏省赣榆县人民检察院反贪局的刑讯逼供案提出了对监督者进行监督的问题。检察机关的侦查权存在被滥用的可能性，突出反映在非法取证行为和与此相联系的强制措施的滥用两个方面。检察机关虽然建立了自我约束机制，但这不足以有效防止侦查权的违法行使；检察机关侦查权也受到外部的监督制约，但外部的监督制约机制因种种原因功能弱化。完善和强化检察机关侦查权的自我约束和外部制约机制，基本路径是优化检察机关在自侦案件侦查过程中的权力配置，确立并严格实施以检察机关承担证据合法性证明责任为特征的非法证据排除规则。
检察机关作为法律监督机关，自身的执法行为同样应该受到有效的监督制约，这是绝大多数人的共识。2008年7月8日，周永康在“深入贯彻党的十七大精神，全面加强和改进检察工作座谈会”上明确强调了检察机关接受监督的重要性和必要性：“检察机关作为监督者，必须首先接受监督。否则，监督就不会有公信力，检察权还会被滥用”；“对于关键执法岗位、一线执法人员，特别是对于社会各界高度关注、最容易引起疑问的自侦案件，一定要强化监督制约，坚决防止执法不公、不廉问题的发生”。⑴强调检察机关作为监督者接受监督的必要性，其中又特别将自侦案件的监督制约作为重中之重加以强调，多少反映出检察工作特别是自侦案件侦查工作中的监督制约有待进一步完善和加强。应当承认，检察机关在侦查权接受监督制约方面付出了很大的努力，也有相当的成效，但又不能否认，侦查权被滥用的现象至今依然存在。如何有效地制约检察机关的侦查权，防止侦查权被滥用，依然是实践中的难题。2007年发生在江苏省赣榆县人民检察院的刑讯逼供案再次提醒人们：必须下力气切实有效地解决检察机关侦查权的自我约束与外部制约问题。本文将结合赣榆刑讯逼供案对上述问题进行探讨。
一、赣榆刑讯逼供案：检察机关侦查权滥用的一个分析样本
2008年7月9日，国内多家网站转载了当日《南方都市报》的一篇报道，题为《20种刑讯逼命江苏赣榆县反贪副局长被判无期》。据报道，经南京市中级人民法院一审查明，2007年5月28日，赣榆县人民检察院决定对赣榆县供电局原副局长梁继平涉嫌受贿立案侦查并对梁监视居住。当日18时许，侦查人员将梁传唤到案。自梁到案当晚至6月1日晨，反贪局原副局长熊正良、法警大队原副大队长杨泗松、法警周明吉在赣榆县人民检察院、县教育宾馆、秦山岛旅游接待站等地点对其进行审讯期间，为逼取有罪供述，进行昼夜连续审讯，不让梁正常睡觉，并进行殴打，致梁继平于6月1日上午死亡。梁从5月28日18时被传唤到案到6月1日早晨被刑讯逼供致死，前后共80多个小时。
从查明的案情看，办案人员刑讯逼供或者变相刑讯逼供的方法主要有两类：一是轮番审讯，不给梁睡觉。反贪局成立了以熊正良为负责人的专案组，专案组下设三个审讯小组，每组三人，每天24小时轮流连续审讯，不允许梁继平睡觉。二是对梁进行各种形式的肉体折磨，例如强迫其不停地做抱头、抱脚、举手、下蹲等动作；令其只穿一条内裤，长时间手端装着水和沙子的盆子站立；将装满水的塑料袋挂在梁的脑门上；将其双脚捆住，用皮带或皮鞋抽打梁的脚底或背部、用脚踩踏梁的大腿、碾压其大腿内侧等，《南方都市报》的报道称为“20种刑讯”。
办案人员完全明白刑讯逼供违法，所以审讯中注意不留刑讯逼供的证据，其所采取的折磨措施大多不会留下伤痕。副局长熊正良在5月31日凌晨1时接班时，发现梁只穿内裤坐在地板上，右大腿内侧有块手掌大小的发红痕迹，熊认为梁被其他审讯人员“整过”，就在电脑值班日记中写下“注意不要留下痕迹”的字样。当6月1日梁被刑讯逼供致死后，反贪局原局长高家锦6月5日上午召集参与审讯的人员开会，提出“可设计因制止梁继平逃跑、自杀而发生两次身体接触”的方案。会后，被安排的部分审讯人员到其办公室进行了模拟演练。高家锦在被停职之前，还多次组织所有审讯人员到县检察院反贪局会议室统一口径，并多次威胁有关人员不得透露事实真相，称“如果谁先讲出来，都把责任推到他头上”、“谁要是讲了真相我要杀他全家”、“统一口径，扛住了，坚持到底就是胜利”、“如果谁先说了，抓了几个人，大家在检察院也没法干了”、“如果谁说了，白道和黑道，你们看着办吧”、“你们谁把我出卖了，找黑社会也把你办了”。
该案经指定异地侦查、起诉和审判，南京市中级人民法院一审判处赣榆县人民检察院反贪局原副局长熊正良无期徒刑，判处杨泗松有期徒刑15年，判处周明吉有期徒刑15年。反贪局原局长高家锦以威胁方法阻止证人作证并指使他人作伪证，其行为严重妨碍了有关组织的调查和刑讯逼供案的侦查，造成了恶劣的影响，构成妨碍作证罪，被判处有期徒刑7年。⑵
在一起检察人员实施的刑讯逼供案中多人同时被迫究刑事责任，且量刑之重，这在刑事司法实践中是罕见的，这首先反映出检察机关对于自身存在的执法违法问题绝不掩饰、绝不袒护、绝不姑息的鲜明态度，同时也让人们看到了检察机关治理刑讯逼供等程序违法问题的决心。
赣榆县检察院刑讯逼供案引起了整个检察系统的高度重视，在社会上也引起了广泛关注。执法违法案件发生在检察机关，是该案引起人们高度关注的主要原因。人民检察院是法律监督机关，在刑事诉讼中对侦查机关的侦查行为和人民法院的审判行为行使监督权。检察机关的职责之一，就是监督公安机关等侦查机关依法行使侦查权，防止侦查过程中的刑讯逼供等程序违法行为。但是，身为监督者的检察机关自己行使侦查权的时候却犯了与被监督者同样的错误。赣榆县刑讯逼供案对于赣榆县检察院而言具有偶然性，因为此前在赣榆县还没有发生过类似的案件。但是，反映出来的检察机关滥用侦查权的问题却不可能只存在于赣榆县检察院。借助赣榆刑讯逼供案这个样本进行分析，我们可以对检察机关侦查权滥用的状况有一个较为清醒的认识。
第一，刑讯逼供等非法取证行为在职务犯罪侦查领域并非个别现象。在赣榆刑讯逼供案中，侦查人员对犯罪嫌疑人梁继平采用了一系列折磨手段。这些手段既能对被讯问人产生足够的生理强制，又不易留下刑讯逼供的证据。据此大体可以推论，这些刑讯逼供或者变相刑讯逼供的方法不可能仅是赣榆县人民检察院那些受到刑事追究的侦查人员在该案中的临时发明或者偶然尝试，刑讯逼供等程序违法行为在职务犯罪侦查过程中可能并非罕见的个别现象。
第二，检察机关侦查职务犯罪案件中的刑讯逼供等非法取证行为具有高度的隐蔽性。反贪局原副局长熊正良发现犯罪嫌疑人梁继平右大腿内侧有块手掌大小的发红痕迹，认为梁被其他审讯人员“整过”，于是在电脑值班日记中写下“注意不要留下痕迹”的字样。注意“不要留下痕迹”，可能是习惯于对职务犯罪嫌疑人采用非法审讯方法的侦查人员的共识。反贪局原局长高家锦威胁办案人员，不准他们在接受调查时如实反映刑讯逼供的事实，还让大家作伪证以掩盖刑讯逼供的犯罪事实。正是刑讯逼供时注意不留痕迹，一旦刑讯逼供受到调查追究时又竭力掩盖，使得刑讯逼供等严重的程序违法行为难以被真正揭露并受到有效追究。
第三，监视居住不规范使用，掩盖并助长了刑讯逼供等非法取证现象。根据刑事诉讼法第57条以及有关司法解释的规定，监视居住条件下，犯罪嫌疑人、被告人住在自己的固定住处，没有固定住处的则由办案机关为其指定居所。与羁押完全不同，被监视居住者并没有被完全剥夺人身自由，而只是人身自由受到一定的限制。但在司法实践中大多数案件没有严格依照法定的程序执行监视居住。赣榆县的刑讯逼供案中，反贪局对梁并没有依据法律规定正确适用监视居住措施，梁有固定住处，但办案机关却先指定其在县教育宾馆监视居住，一天后又转移至秦山岛旅游接待站监视居住；监视居住本来只是使其人身自由受到一定限制的比较温和的强制措施，不允许办案机关将监视居住变成变相羁押，但办案人员事实上不只是将监视居住变成变相羁押，而且是变成了不受制约的审讯方法。
第四，检察机关侦查权的自我约束机制与外部制约机制严重弱化。最高人民检察院早就作出明确规定，对职务犯罪嫌疑人的每一次讯问，都必须进行全程同步录音或录像。这是检察机关侦查职务犯罪案件的一种重要的自我约束机制。同时，录音录像资料又是证明侦查机关依法讯问的重要证据，因而全程同步录音录像又是一种外部监督制约机制。但是，最高人民检察院设计的检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的自我监督机制和外部制约机制在本案中基本上荡然无存。
此外，在赣榆刑讯逼供案中，我们还发现，法警成为审讯小组的成员甚至负责人。检察院的司法警察如同法院的司法警察不能参加审判一样不能参加审讯，但法警却成了主要的审讯人员。这让人们从另一个方面看到了检察机关侦查队伍的素质不高和执法不规范问题。法警不具有检察官资格，不属于侦查人员。最高人民检察院1996年颁布的《人民检察院司法警察暂行条例》规定了司法警察的八项职权、职责，2001年出台的《人民检察院司法警察执行职务规则（试行）》在原来的职责范围基础上增加了维持检察机关接待群众来访场所秩序、处置突发事件的职责。在所有这些规定的职权、职责范围中，都没有直接参与审讯犯罪嫌疑人的内容。所以，让法警参与审讯也属检察机关行使侦查权过程中的程序违法行为。
侦查权行使过程中有法不依，违法侵权的问题是检察机关通过侦查监督所要防止和纠正的问题，是存在于被监督者公安机关等侦查机关刑事侦查领域的问题，但是，赣榆刑讯逼供案让我们看到了作为监督者的检察机关犯了与被监督者相同的错误。通过该案可以追问的是，为什么作为法律监督机关的检察机关与被监督者犯同样的错误？检察机关行使侦查权为何不能有效地约束自己？对检察机关侦查权的制约机制弱化原因何在？如何完善和强化检察机关自侦案件侦查权的自我约束机制和外部监督制约？概言之，检察机关作为法律监督机关如何避免被监督者的错误？这是赣榆刑讯逼供案向我们提出的问题，也是我们应当认真反思和回答的问题。
二、检察机关滥用侦查权的可能性
检察机关作为法律监督机关，执行着侦查监督的职能，承担着监督侦查机关依法行使侦查权的责任。但是，这并不是说作为监督者就不会犯被监督者的错误，并不意味着检察机关自己行使侦查权的时候就不会发生其他侦查机关行使侦查权时可能发生的程序违法问题。事实上，检察机关对职务犯罪所拥有的侦查权同样存在被滥用的可能性，赣榆刑讯逼供案就是检察机关滥用侦查权的一个典型案例。下述原因决定了检察机关侦查权存在被滥用的可能性。
首先，权力易被滥用的固有属性。无论检察机关的侦查权是否属于行政权的范围，该侦查权也有着其他任何一种权力所存在的相同的弱点，即容易被权力主体滥用。当公安机关或其他行政机关所拥有的侦查权可能被滥用时，我们没有理由认为检察机关所拥有的侦查权就不可能被滥用。这种滥用主要表现为滥用讯问权，而滥用讯问的权力最容易导致司法侵权。“在刑事诉讼中，侦查讯问是侦查权的一个具体表现形式，与一般的权力相比，为了追诉犯罪的需要，这种权力的行使被赋予了更多的强制性色彩，因此，也就成为一种更加危险的权力。”⑶
其次，职务犯罪案件侦查的特殊性。与多数普通刑事案件由事到人，由证到供的侦查模式不同，检察机关自侦案件的侦查模式大多是由人到事，由供到证，即先讯问犯罪嫌疑人，获得口供后再收集其他证据。同时，犯罪嫌疑人为国家工作人员，相对于其他犯罪的一般主体而言，他们有较强的反侦查能力。此外，检察机关自侦案件中多为受贿犯罪。受贿犯罪通常无犯罪现场，难以取得书证、物证，除行贿人以外很难有第三者作为证人证明贿赂事实，因而收集控诉证据特别困难。另一方面，检察机关目前的侦查手段仍较落后，侦查能力不足，面对侦破难度极大的职务犯罪案件，侦查的手段方法依然是传统的一套。职务犯罪案件侦查的这些特殊性为采用非法方法收集证据提供了“正当性理由”，侦查人员为了完成侦查任务，实现侦查目标，总是试图让侦查活动突破法定程序的约束。
再次，职务犯罪案件侦查中的利益驱动。对于职务犯罪案件的侦查部门和侦查人员来说，成功侦破职务犯罪案件，证实犯罪嫌疑人的职务犯罪事实，将带来两方面的重要利益。一是个人利益。侦查人员在侦破案件，完成任务，使职务犯罪人受到应有的惩罚，在为本部门和所在检察院建立成绩的同时，也使自己的工作得到肯定评价，为自己的职务晋升或“争先创优”创造条件。二是所在检察机关的物质利益。职务犯罪案件大多为具有财产内容的贪贿案件，一旦侦破案件，多数犯罪嫌疑人或其家属会退出全部或部分赃款。这些赃款追缴后上交国库，但多数地方的潜规则是，一个检察院上交迫缴的赃款越多，该检察院从地方财政部门获得的经费也相应增多。在这两方面利益的驱动下，滥用侦查权就获得了巨大的动力。
第四，滥用侦查权行为的低风险性。侦查人员滥用侦查权的行为很难被人发现，因而也很少暴露或被证实。滥用侦查权的行为肯定违法而且依法应当承担责任，即使不需要承担责任也会导致侦查所得证据不具有合法性而被排除，熟知这种利害关系的侦查人员自然会充分注意在采取一些非法行为时不留下任何痕迹。一旦暴露或被他人揭露，也会有人念其“动机正当”、“办案困难”等主客观因素而予以掩饰袒护。即使没有别人的袒护，最终一般也会以无证据证实。侦查人员实施了程序违法行为的事实而告终。这样，侦查人员滥用侦查权的风险实际上是很低的，只要不出死亡或伤残等严重事故，侦查权滥用只会带来利益，却不会带来不利的后果。
上述四点说明，检察机关的侦查权也会被滥用，而且没有理由说滥用侦查权的可能性比公安机关或其他侦查机关小。由此可见，检察机关伪侦查权必须加强自我约束，必须强化对检察机关侦查权的外部制约。
三、检察机关侦查权现行自我约束机制的局限性
检察机关对职务犯罪侦查权的行使设置了一系列自我约束措施。有学者将检察机关强化自侦案件内部制约的措施概括为十个方面：⑷
第一，贪污、贿赂、渎职等职务犯罪案件的查处工作由不同内设机构承办，互相制约；
第二，设立职务犯罪举报中心，统一受理管理人民检察院直接受理侦查的犯罪案件的线索，防止该立案不立案或者不该立案而立案；
第三，由侦查监督部门负责对侦查部门提出的逮捕职务犯罪嫌疑人的申请进行审查并提出是否决定逮捕的意见，报检察长决定，使侦查与逮捕犯罪嫌疑人的职权相分离；
第四，由公诉部门对侦查终结的职务犯罪案件进行审查，提出起诉或不起诉的意见报检察长或检察委员会决定，或由公诉部门作出退回补充侦查的决定；
第五，由控告申诉检察部门负责有关单位或个人不服人民检察院不立案、撤案决定的复议、复查；
第六，由财务部门统一管理侦查部门办案中扣押的款物，实行侦查工作与扣押款物管理工作相分离；
第七，由院内纪检、监察部门负责对侦查部门和侦查人员违法、违纪案件的查处工作；
第八，建立侦查工作集体决策机制，实行侦查工作中的办案权与决定权相分离；
第九，实行侦查部门负责人轮岗制度；
第十，加强上级人民检察院对下级人民检察院自侦案件侦查工作的领导与监督。
上述自我约束措施集中反映了检察机关侦查权在各个环节上的分权制约。这些措施对于规范检察机关的侦查行为，防止侦查权滥用具有重要作用。检察机关侦查权的自我约束机制主要由下列四个方面的措施所形成：
（一）分权制约。将职务犯罪追诉活动的各个环节、各个方面的权力分别配置给不同部门行使，各个部门既相互联系、相互配合，又相互独立、相互制约。例如通过侦查监督部门对其羁押性强制措施的采用进行制约；公诉部门通过审查起诉行为对侦查权进行制约。
（二）技术监控。侦查违法行为主要发生在讯问职务犯罪嫌疑人的过程中。为有效防止讯问职务犯罪嫌疑人过程中采用刑讯逼供等非法讯问方法，最高人民检察院2005年12月出台了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，从2006年3月起首先在部分检察院试行讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像。在取得经验的基础上，全国各级检察机关从2007年10月1日起讯问职务犯罪嫌疑人一律实行全程同步录音录像制度。在实行全程同步录音录像的场合，实行审、录分离，以保证录音录像的客观、真实、全面、连续。借助技术监控，检察机关侦查人员讯问职务犯罪嫌疑人的活动受到了约束。
（三）引入监督。2003年最高人民检察院出台了《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》，此后在全国各级地方检察机关都设立了人民监督员制度。人民监督员是对检察机关查办职务犯罪案件进行社会监督的规范化形式，这是检察机关自己主动创设的一项制度，人民监督员也由人民检察院自己聘请。通过这一制度主动将社会监督引入职务犯罪案件的查办过程，反映了检察机关自觉接受社会监督的态度。
（四）责任追究。为了促使侦查人员依法办事，规范执法，1998年6月26日最高人民检察院颁布了《人民检察院错案责任追究条例（试行）》；2007年9月26日最高人民检察院正式颁布了《检察人员执法过错责任追究条例》，1998年6月26日颁布的《人民检察院错案责任追究条例（试行）》同时废止。从错案责任到执法过错责任的概念变换，反映出检察机关不仅重视执法办案的结果，而且重视执法办案的过程。各级检察机关依据上述规定逐步建立健全丁对于检察人员的执法过错责任追究机制。在责任追究制度运行过程中，各级检察院纪检、监察部门对自侦案件的侦查活动进行跟踪监督、动态监督，以及时发现和纠正侦查人员的侦查违法行为。
上述措施以及尚未在本文中论及的其他一些重要措施，⑸对检察机关的侦查权行使发挥了重要的自我约束功能，在一定程度上保障和推动了检察机关侦查职务犯罪活动的规范化。然而，检察机关为自己的侦查权构建的自我约束机制尚有很大的局限性。
首先，检察机关内部的分权制约机制作用有限。虽然在检察机关内部进行了比较精细科学的分工，通过分权为相互制约创造了条件，但对侦查活动的有些重要环节仍难以形成有效的制约。比如，侦查监督部门对于本院侦查部门侦查活动的监督往往难以落实，充其量只是对侦查部门要求逮捕犯罪嫌疑人的请求从证据和适用法律方面进行把关而已，事实上他们不可能去干涉侦查部门收集证据和适用其他强制措施的活动。又如公诉部门有可能发现侦查部门在讯问犯罪嫌疑人或讯问证人时存在刑讯逼供或暴力取证的情形，但他们同样不可能去排除这些合法性存在疑问的证据，甚至也不会主动去查明是否存在非法取证行为。他们关心的主要是提供的证据材料形式上不能有非法取证的痕迹。当他们提供的证据受到辩方合法性质疑时，他们往往会竭力否认任何影响证据能力或证明力的事实。内部相互制约的局限性在于作为一个具体的检察院的共同利益的存在。
其次，技术监控具有能够被人为控制的弱点。侦查权滥用的行为突出表现在讯问职务犯罪嫌疑人的过程中。为了规范侦查讯问行为，防止违法讯问，当然也为了有效地固定犯罪嫌疑人的口供，解决犯罪嫌疑人翻供问题，各级人民检察院从2006年开始逐步推行了讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度。讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像制度是否有效地防止了违法办案，杜绝了刑讯逼供和强制措施的不规范运用，这是一个尚需验证的问题。侦查人员是否真正做到了每一次讯问职务犯罪嫌疑人都进行全程同步录音录像？是否存在“全程”之外非法讯问，“全程”之内固定口供的情形，即所谓“打的时候不录，录的时候不打”？假如被告人或他的辩护律师对讯问的合法性提出质疑，或者要求查看讯问过程的录像资料，或者被告人作出了有理由的翻供，侦查机关是否愿意没有限制地提供侦查讯问中的任何一次录音录像资料供人查证？那些提供给法庭的录音录像资料是否真实地再现了讯问犯罪嫌疑人的过程？实践中，即使大多数检察机关的侦查部门都有了进行同步录音录像的设备系统，也不一定每次都进行同步录音或录像；即使每一次讯问不管犯罪嫌疑人是否供述犯罪事实都进行了同步录音录像，公诉机关也可能只是有选择地向法院而不是辩护人提供经过精心挑选的少量录音录像资料以证实侦查讯问行为的合法性。不能否认，至少有少数地方检察机关的侦查讯问全程录音录像制度形同虚设，丧失了其监督侦查人员审讯活动合法性的功能。⑹本文前面所分析的赣榆刑讯逼供案即是典型一例。
再次，人民监督员监督制度难以在侦查监督领域发挥作用。不可否认，人民监督员制度在督促检察机关提高立案、侦查和审查起诉质量，谨慎行使逮捕决定权、撤销案件权、不起诉权方面发挥了一定的作用。然而，尽管人民监督员对于刑讯逼供等违法办案等“五种情形”也可以监督，但实践中少有就侦查违法情形进行有效监督的实例。一则是因为人民监督员难以获得职务犯罪侦查活动违法的信息；二则尚未形成如同对不服逮捕案件、不诉案件或撤销案件进行监督那样的程序机制。所以，虽然人民监督员制度构成检察机关侦查权自我约束机制的一部分，但这一制度在监督侦查权依法行使方面作用甚微。
最后，侦查违法过错责任难以追究。最高人民检察院设计的错案责任追究制度以及作为升级版的执法过错责任追究制度，对于督促检察人员依法办事，严格执法，规范执法，其积极意义毋庸置疑。不过，在既没有发生错案，更没有发生致人伤残死亡结果的情况下，对于侦查人员的侦查行为而言，执法过错既不容易被发现，也不容易被证实，更不容易被迫究。侦查违法行为主要发生在侦查讯问过程中，侦查讯问在秘密状态下进行，只要讯问活动没有每次都全程同步录像，只要录像资料不向外提供或不完全提供，非法讯问的事实不可能被外界发现，被告人或其辩护人也很难有证据证明那些没有留下任何痕迹的非法讯问。另外，“有关司法机关出于部门保护主义以及个人切身利益的考量，往往会自觉不自觉地掩盖下属错误，以致‘将错就错’、‘官官相护’，使相关人员为避免责任而站到一起”。⑺
四、检察机关侦查权外部制约机制严重不足
自我约束机制是否有效，效果如何，不仅取决于这种机制本身的构建是否合理科学，而且更为重要的是取决于人们接受这种约束的自觉性程度。检察机关侦查权的自我约束机制本身的价值应予充分肯定，但其效果的有限性已如前述。对于任何一种权力来说，防止权力滥用固然不能离开自觉自愿的自我约束，但却不能期望过高。在防止权力被滥用方面，外部制约更为重要。
为防止检察机关侦查权的滥用，我国法律也为检察机关侦查权的行使设计了直接和间接的外部制约机制。除去最广泛意义上的社会监督之外，检察机关侦查权的外部制约机制主要由下列因素构成：
一是上级检察机关的监督。检察机关一体化决定了上级检察机关不仅指导下级检察机关的职务犯罪侦查工作，而且也对下级检察机关的侦查活动行使监督职能。上级检察机关发现下级检察机关侦查违法行为时有权也有责任责令其立即纠正。
二是法院通过审判活动的监督。法院通过刑事审判活动可以发现检察机关侦查权行使中的某些违法问题。如果这些违法行为影响到证据的合法性，法院有权依法排除非法证据。
三是律师的监督。刑事诉讼法和律师法都规定了侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。律师及时介入诉讼虽本质上是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但客观上也具有监督侦查行为的性质。如果将来刑事诉讼法规定侦查讯问中的律师在场制度，则律师对侦查行为的监督作用将进一步加强。而且，律师对于检察机关侦查权的监督不限于侦查阶段，在审查起诉和审判阶段也可以指出并证实侦查部门的违法行为，从而对侦查权的行使继续形成监督。
四是诉讼参与人的监督。诉讼参与人通过行使其法律规定的权利对司法人员的行为进行监督。《中华人民共和国刑事诉讼法》第14条第3款规定诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。诉讼参与人控告权的享有和行使，对于检察机关的侦查人员来说也可构成一种重要的监督。
上述四类监督中除第一类监督对侦查权具有直接的制约外，另外三类监督只能对侦查权的行使间接产生制约作用。因为检察一体化决定了上级检察机关可以直接命令下级检察机关停止违法的侦查行为，也可以撤销下级检察机关通过违法行使侦查权形成的某些侦查成果，因而这种制约相对而言具有直接性。其他监督不能直接发挥制约其权力行使的作用。从实践的情形看，检察机关侦查权的外部制约机制同样不足。与公安机关侦查权所受到的外部制约相比，检察机关侦查权所受到的外部制约似乎更少。
首先，从上级检察机关对下级检察机关的监督看，一方面上级检察机关不容易很快地获得下级检察机关侦查违法行为的信息；另一方面，上级检察机关自身也有侦查的任务，自身是否严格依法行使侦查权也并非不存疑问。他们更看重下级检察机关自侦案件的侦查成果与效率。检察一体化使上下级检察机关之间联系更加紧密，在自身同样追求侦查成果与效率的情况下，上级检察机关很难对下级检察机关进行严格的监督制约。其次，从法院审判活动所产生的制约作用看，法院通常只能对查证属实的非法证据予以排除，从而间接地否定检察机关的侦查行为，并以此对侦查权产生制约效果。但客观上侦查取证行为的非法性很难查证属实，如果检察机关不提供任何可以对侦查取证行为合法性进行有效审查的条件，法院将会知难而退，无所作为。再次，从律师产生的制约作用看，律师通过在侦查阶段会见当事人等活动，很难发现侦查违法行为。即使发现了对检察机关也是无可奈何，充其量依据最高人民检察院2004年2月4日印发的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第20条之规定，向侦查案件的检察机关或其上级检察机关投诉，但他很难用证据证明其投诉的事实。更为重要的是，侦查阶段律师介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利本身还没有得到很好的保障，通过律师权利行使对侦查权可能产生的制约很容易被侦查部门消解。最后，诉讼参与人对侦查人员的控告事实上很难实施。处于侦查机关控制之下的犯罪嫌疑人的控告权名存实亡。提供法律帮助的律师或犯罪嫌疑人亲属等有条件提出控告，但却并不掌握侦查人员违法行为的信息，且没有受理其控告的机关和程序。在有些场合，侦查人员也会对某些证人采取非法手段收集证言，但这些证人出于自身利益的考虑一般不敢对侦查人员的违法侵权行为提出控告，甚至不敢改变已经违心作出的不实证言。由此可见，目前在制度和程序范围内对于检察机关侦查权所形成的外部制约机制还相当软弱，不足以有效防止侦查权的滥用。
五、检察机关侦查权自我约束与外部制约弱化的原因
检察机关侦查权自我约束机制和外部制约机制呈现弱化现象，即机制已经形成，却不够健全，无法有效地约束和制约侦查权的行使，无法有效地防止自侦案件侦查权的滥用。认识这种现象背后的原因有助于检察机关强化侦查权的自我约束与外部制约。
（一）监督者被监督意识的淡薄。检察机关是宪法规定的法律监督机关，其职能就是法律监督。特别是刑事诉讼法规定了检察机关的侦查监督权和审判监督权，使检察机关在刑事诉讼过程中成了唯一的法定的监督者，公安机关等侦查机关、人民法院、参与诉讼的其他主体则都成为检察机关监督的对象。检察人员强烈的监督意识，对于检察机关积极履行监督职能，保证国家法律的统一实施，具有重要的意义。但是，强烈的监督者意识也可能有负面作用。有些检察人员在强烈的监督意识的支配下往往自我约束和接受别人监督的意识很淡薄。以侦查权为例，作为监督机关，检察机关对于公安机关的侦查监督从立案监督到侦查活动监督都在不断加强，例如通过加强侦查监督至少逮捕率在下降，超期羁押率已经明显大幅度降低。但是，另一方面，当最高人民检察院为检察机关侦查权的行使努力构建自我约束机制和外部制约机制时，却有相当一部分检察人员自我约束意识不强，尤其是接受外部监督的意识淡漠。例如，讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像是典型的自我约束措施，但人们并不认为自从实行录音录像制度后检察人员讯问职务犯罪嫌疑人就不再存在非法讯问现象。又如侦查阶段律师介入诉讼对于检察机关侦查活动肯定具有外部监督作用，然而正因为对侦查活动产生监督制约作用，所以侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人普遍遇到“会见难”的问题，只是形式不同、程度不同而已。修改后的律师法规定侦查阶段不需要侦查机关批准，律师可凭相关证明材料无障碍会见犯罪嫌疑人，并且会见时不被监听。但截止目前，仍有相当多的地方检察机关的侦查部门还是以刑事诉讼法第96条的规定为依据行使会见的批准权和侦查人员在场权。检察机关是法律监督机关，但作为监督机关的工作人员应该认识到监督者也有接受监督的义务。“按照权力运作的一般规律，检察权的行使本身存在一个受制约的问题。作为法律监督机关的人民检察院，其履行法律监督职责的活动也应当受到有效的监督制约。”⑻检察机关的侦查权与公安机关的侦查权都需要接受监督制约，否则一样会被滥用。
（二）检察机关权力配置不科学。刑事诉讼法依据分工负责，互相制约的原则，在侦查机关与检察机关之间通过权力配置形成了一些相互制约机制。例如，侦查机关逮捕犯罪嫌疑人必须经检察机关审查批准；公安机关不予立案侦查的，检察机关有权要求公安机关说明不立案的理由，认为理由不成立时可以要求立案侦查。这样一种侦查权与侦查监督权的配置对侦查权形成了合理的制约：然而，刑事诉讼法将侦查权与侦查监督权分配给两个不同机关的规定在检察机关自侦案件的诉讼中并不适用。侦查与起诉、侦查与侦查监督的权力全部属于同一个机关。例如，检察机关要逮捕犯罪嫌疑人就决定逮捕；要延长羁押期限就自己决定延长，一切都在检察机关系统内部解决。在这种不合理的权力格局下，与公安机关的侦查权不同，检察机关侦查权实际上不存在任何直接的外部监督制约。也正是意识到外部监督制约的欠缺，最高人民检察院才设法构建检察机关内部的自我约束机制。然而，自我约束本质上属于自律的范畴，因而有其局限性，自我约束并不能替代外部的监督制约。
（三）法定程序的粗陋。程序对于权力的行使具有规范和约束功能，权力的约束和制约机制通过权力行使程序得以体现和实现。检察机关侦查权之所以自我约束和外部制约机制同时弱化，其中一个重要原因是关于侦查权行使的法定程序粗陋。例如，侦查中强制措施的适用，基本上都是一种行政审批式的审查决定程序，而无任何诉讼化的色彩。又如检察机关在自侦案件中广泛使用的监视居住措施，法律规定了这样一种替代羁押的较为温和的强制措施的适用条件和被监视居住者有应当遵守的义务，但没有具体规定监视居住的执行方式，尤其是指定居所的监视居住适用于哪些情形，监视居住期间被监视居住者有哪些权利和自由不得被限制或剥夺，等等。《人民检察院刑事诉讼规则》虽然也在第四章第三节专门规定了监视居住适用的内容，但并没有对程序法的不足作出实质性的补充。关于监视居住的程序性补充规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》较之《人民检察院刑事诉讼规则》相对而言要明确具体些，前者至少还规定了“公安机关不得建立专门的监视居住场所对犯罪嫌疑人变相羁押。”（第98条）。法定程序的粗陋使得检察机关滥用监视居住成为可能，现在监视居住基本上都在检察机关指定的居所执行，不少地方将犯罪嫌疑人监视居住的执行场所设在检察机关的办案场所，其名称多为“职务犯罪案件管理中心”、“职务犯罪案件侦查指挥中心”等等。⑼而且，“指定居所后的监视居住在实践中基本被侦查人员转化为一种物理强制，从而模糊了与羁押的界线。”⑽程序的简单粗陋使监视居住成为侦查机关一种规避外部制约的重要手段。在这样一种变相羁押状态中，侦查活动基本上不受外部制约，犯罪嫌疑人在如实供述之前依法不能被剥夺的权利和自由可能被彻底剥夺，就像本文所分析的赣榆刑讯逼供案中的情形。
（四）不合理的考核评价机制。不合理的考核评价机制助长了检察人员滥用侦查权。在腐败现象仍然严重的情况下，检察机关侦破职务犯罪案件特别是大案要案，并将犯罪嫌疑人成功地送上法庭，使之受到应有惩处，这无疑是检察机关及其侦查部门的任务和目标。这样，最终被侦破和判刑案件的多少、案值的大小，都将在季度、年度考核评比中成为一个重要的甚至决定性的因素。一个地区以办案数量、案值大小、挽回损失多少等要素进行排队，并主要以此进行职务犯罪侦查工作的评价与奖励。在考核评价中，尽管也有是否遵守法定程序的内容，比如办案是否超期、法律文书制作是否规范正确、是否及时归档、有无刑讯逼供等等，但只要没有被投诉并得到证实的程序违法事实，只要没有发生程序违法的严重后果，滥用侦查权的行为一般不会对考核评价的结果产生实质性的影响。各个地区、各个行政区域之间，职务犯罪案件的发生率及其案件的大小可能会有很大的差别，能否成功破案，能否有效地惩罚犯罪者，也会因案而异，而这种差别也是完全正常的，与检察机关及其侦查人员的主观因素无多大关系。因此，对办案数量、案值大小、挽回损失等在各个检察院之间、各个侦查部门之间进行排队，并将其作为考核评价的重要指标，而对侦查活动中是否严格遵守法定程序则无实质性的检查评比，应该说不是一种科学的考核评价机制。在这样一种事实上看重结果、轻视过程的考核评价机制下，检察机关及其侦查部门和侦查人员会竭力追求办案的数量与案值，且越是大案要案，越是敢于突破法定程序的约束。“只要办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际的收益，反而要承受某种利益的损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力”。⑾
影响检察机关侦查权自我约束与外部制约机制功效的原因主要有上述四个方面，但不限于这四个方面。例如，检察权独立性不强，易受党政有关部门的不恰当干预，也可能导致检察机关被迫放松自我约束机制并大胆地消解外部制约机制。这一系列的原因涉及到检察人员意识、刑事司法体制、刑事程序立法、检察工作机制等方面的缺陷与不足，意味着防止检察机关侦查权滥用需要一个完善的对策体系。
六、完善检察机关侦查权自我约束与外部制约机制的对策
检察机关拥有侦查权这一法律对于侦查权的配置结果不会改变，也不必改变，国际上大多数国家的检察机关都拥有较为广泛的侦查权。⑿我们现在需要解决的问题是，如何才能使侦查权不被滥用。防止检察机关侦查权被滥用当然离不开监督。虽然“谁来监督监督者”的问题客观存在，但在国家宪法和法律明确规定人民检察院为国家法律监督机关的情况下，再设一个监督检察权的法律监督机关显然不具有可能性。⒀防止侦查权被滥用，需要从多方面努力，比如提升检察机关侦查人员的素质、改进和完善侦查手段、侦查人员与检察机关内部其他工作人员实行轮岗等等，但我们还是要从完善和强化检察机关侦查权的自我约束和外部监督制约机制人手。这是我们有效防止检察机关侦查权被滥用的基本路径，也是最为重要的对策思路。检察机关侦查权的自我约束和外部监督机制是不可或缺也是不可分割的两个方面，二者相互补充，相互加强。没有自我约束机制，外部监督制约很容易被巧妙地规避、消解；反之，没有外部监督制约，自我约束又完全取决于自觉，难免走向自我放松，直到流于形式。强化自我约束机制，可以促使检察机关及其侦查人员自觉接受外部的监督制约；外部的监督制约有力有效，又会促使检察机关适应这种监督的需要而不断完善内部约束机制。完善和强化检察机关侦查权的自我约束与外部监督制约机制有许多方面的工作要做，例如不断完善和严格执行检察人员执法过错责任追究制等。结合现阶段我国检察机关侦查权行使的实际情况，笔者认为如下五个方面为重点所在：
（一）不断强化自我约束与自觉接受监督的意识。侦查权在检察机关手中，由侦查人员行使，检察机关及其侦查人员如果自恃法律监督者的特殊角色，而淡忘自己也是被监督者，且有义务首先接受监督，就不可能自觉地遵守自我约束措施，完善并运行好自我约束机制，更不可能自觉地接受外部的监督制约。检察机关侦查权行使过程中出现执法不严，执法违法的问题，不能完全归咎于检察机关内外监督措施不健全，而首先是自我约束和接受监督的意识不强。检察机关自我约束措施不断出台，不断增加，外部监督也到处存在，但若自我约束意识和接受监督意识淡薄，将使一切努力事倍功半。因此，应当结合社会主义法治理念教育，进一步加强严格执法、规范执法、文明执法、公正执法教育，加强检察人员自律教育与自觉接受外部监督的教育。通过深入持久的主题教育，提高广大检察人员特别是侦查人员规范执法，严格依法办事的自觉性和认真接受外部监督制约的自觉性。
（二）优化刑事司法权的配置。依据现行法律规定，检察机关拥有任何一种强制措施决定权。检察机关的侦查部门逮捕职务犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人延长羁押期限，都由检察机关自己决定。在剥夺公民人身自由的强制性措施中看不出权力相互制约的成分，这与权力运行的规律不符，也与国际上通行的做法不同。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第108条和第109条分别规定了羁押的决定权和羁押期限延长决定权都由法院行使，而检察长只能向法院提出羁押或延期羁押的申请。⒁通过这样一种权力配置，使检察机关独自决定对犯罪嫌疑人的羁押或延长羁押成为不可能。我国当然不一定要学国外做法，完全可以根据自己的国情进行权力的合理配置。但无论如何，由一个具体行使着侦查权的检察院决定对犯罪嫌疑人的羁押，完全没有外部权力的制约，这样的做法至少在形式上不足以体现权力的制约与程序的公正。为此，笔者认为，如果由法院行使羁押决定权存在困难或者没有必要，那么可以考虑改为由侦查职务犯罪案件的检察机关的上一级检察机关行使羁押的审查与决定权。这样，虽然仍将羁押的决定权留在检察机关内部，但它毕竟不再是由具体行使侦查权的同一个检察院来决定是否羁押或是否延长羁押，对于具体行使侦查权的检察机关来说，毕竟受到了外部的制约。同时，取消承办案件的检察机关延长羁押期限的决定权。侦查期间因发现犯罪嫌疑人另有罪行或因查明犯罪嫌疑人身份而导致重新计算羁押期限以及公诉部门退回侦查部门补充侦查等事实上产生延长羁押期限效果的，也一律由上一级检察机关审查批准。
（三）取消监视居住措施。根据我国刑事诉讼法，监视居住与取保候审的适用条件是相同的，只是被取保候审者与被监视居住者的义务有所不同，后者有未经批准不得离开住处或指定的居所、不得会见他人的义务，而前者只是未经批准不得离开所居住的市、县。条件相同而义务不同，只能被理解为立法者为了应对既不适合采取取保候审措施，又不适合逮捕羁押的情况而设立监视居住作为一种特殊的措施。俄罗斯刑事诉讼法上也有监视居住这一措施，监视居住由法院裁决或裁定。对于被监视居住者行动自由的限制，俄罗斯刑事诉讼法未明文规定而授权法官裁决时说明具体的限制内容，法律明文规定的是被监视居住者行为自由的限制内容，包括禁止与特定的人交往、收发邮件、利用任何通讯手段进行谈话。⒂俄罗斯的监视居住是否与我国法律上的监视居住一样存在“难执行”的问题不得而知，可以推测，如何有效监督犯罪嫌疑人、被告人遵守那些法定的不作为义务而同时又不至于将监视居住变成变相羁押，肯定也是一个难题。鉴于在被监视居住者住处实施监视居住在我国很少使用，在使用指定居所监视居住的场合又大多变成变相羁押的事实，我国不少学者认为这一措施没有存在的价值和意义，主张取消监视居住。但也有学者提出折衷意见，认为如果修订刑事诉讼法时立法者要保留监视居住，则应明确适用于侦查贪污、贿赂等犯罪案件，一般案件不适用监视居住。⒃监视居住作为一种强制措施，如果真正成为一种对犯罪嫌疑人适当限制自由的措施倒也是很好的，毕竟可以替代羁押，降低羁押率，提高刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权保障水平。问题是，这一措施实践上可操作性极差，难以依法适用，尤其是难以对适用这一措施的办案机关进行有效的制约。所有的监视居住几乎都属于指定居所的监视居住，而所有的指定居所的监视居住几乎都变成变相羁押。侦查机关在对犯罪嫌疑人依法羁押的状态中无法实现的目的，可以借助监视居住去实现，监视居住事实上起一种掩盖非法羁押和非法取证行为的消极作用。换言之，监视居住极易被滥用，而滥用的结果便是犯罪嫌疑人实体权利和诉讼权利受到严重侵犯。就如赣榆刑讯逼供案中的情形一样。如果不是滥用监视居住措施，犯罪嫌疑人梁继平就不可能在监视居住措施下被非法羁押和刑讯逼供80小时以上。基于此，笔者认为，监视居住很难克服自身的缺陷，实现立法者的初衷。为了防止侦查权的滥用，应当取消监视居住，将监视居住的功能分别归人取保候审和逮捕羁押。监视居住取消会对检察机关侦查效率产生不利影响，但我们显然不能容忍以滥用监视居住来维持检察机关侦查工作的高效率，检察机关应当另寻他途实现侦查工作的公正与效率的统一。
（四）实行严格的非法证据排除规则。非法证据排除规则不仅仅对于法官采信证据、裁判案件具有规范作用，而且对于制约侦查权具有重要的功能。在审查起诉和审判阶段，依据非法证据排除规则，否定非法证据的证据能力，实际上间接地否定并且制裁了侦查部门滥用侦查权的违法行为。日本亦将排除非法证据作为违法侦查的救济手段之一，认为“违法的侦查活动取得的证据不得在审判程序中使用，这是防止违法侦查的有效方法。”⒄
借助非法证据排除规则实现对于检察机关侦查权的制约，其理甚明，但若要真正借助这一规则制约侦查权，则不是一个简单地确立规则的问题。重要的是严格实施这一规则，并设定检察机关在实施非法证据排除规则方面的特别义务。所谓严格实施非法证据排除规则，是指除了法律明文规定的特殊情形之外，只要证据系违法取得，且违法达到一定的严重程度，而非“不会带来任何明显的消极法律后果”的纯粹的“技术性违法”，⒅就应当予以排除。规定检察机关在实施非法证据排除规则方面的特别义务，在某种意义上比确立非法证据排除规则本身更为重要。这种特别义务指检察机关作为公诉机关对于证据合法性的证明责任。在当下的司法实践中，公诉机关通常既不会承认证据的非法性，也不会承担排除证据非法性疑问的证明责任，因而最高司法机关关于处理非法证据问题的司法解释事实上也只有训导作用，不具有排除非法证据的能力。非法证据在审查起诉和审判中难以排除，非法证据不得作为定案依据的规定对于侦查权也就基本上不起任何制约作用。因此，为了有效地制约检察机关侦查权的行使，防止其滥用侦查权，不仅要通过立法正式确立非法证据排除规则，而且更为重要的是，明确规定有理由怀疑控诉证据系非法取得时，公诉机关应当承担证明证据合法性的责任。对于公诉机关拒不证明或不能证明证据系依法取得的，所提供的证据不得作为定案的依据。
（五）建立健全司法侵权控告处理机制。法律上规定的权利不可能自动、有效地构成对公权力的制约。只有当权利行使后通过另外一种权力的介入，转化为“以权力约束权力”的机制，权利对于权力的制约作用才可能显现出来。我国刑事诉讼法第14条规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”这一控告权如、果能够得以实现，受到司法侵权的公民的合法权益可以得到维护，并且可以同时形成对于公权力的有效制约。
检察机关滥用侦查权的直接后果主要是犯罪嫌疑人（但也不限于犯罪嫌疑人）的生命权、健康权、人身自由、意志自由、人格尊严、财产权、辩护权及其他防御性权利的某一个或某几个方面遭受侦查机关和侦查人员的非法侵犯。依据法律，犯罪嫌疑人有权对于侦查人员的侵权行为提出控告。但是，法律没有明确规定控告的受理机关、处理程序、处理方式，因而法律并没有建立侵权控告的处理机制，只是空洞地赋予了公民一项事实上难以实现的权利而已。本来，检察机关作为法律监督机关，负有监督侦查权依法行使的职责，公民受到侦查行为非法侵害时，可以向检察机关提出控告，检察机关有受理和处理控告，维护受害公民合法权益的职责，但当控告的对象就是监督者本身的时候，控告就很难有结果。虽然检察机关内设纪检、监察部门对于检察机关的侦查人员专司监督之责，但终究只是检察机关侦查权自我约束机制的一部分，并不是制约侦查权的另外一种权力。控告权如果形同虚设，控告权对于侦查权的制约就无从谈起。有鉴于此，为了借助诉讼参与人的控告权利对于侦查权的行使形成一种制约力量，必须建立健全司法侵权控告处理机制。对于控告的受理、处理应当是另外一种相对独立的权力，而不是被控告者本身所在的单位。仅就检察机关而言，诉讼参与人对于检察机关工作人员提出控告的，最起码应当由上级检察机关受理和处理。作为一种健全的控告处理机制，除了建立一个公开的、明确的控告受理机构以外，还要规定控告提出、受理、调查、处理、处理结果的告知、不服处理的申诉等程序。对于检察机关侦查违法行为的控告由上级检察机关受理和处理，至少可以使诉讼参与人的控告权转化为上级检察机关的一种监督权力，这种系统内的监督权外在于具体行使侦查权的检察院，具有相对独立性，通过对控告的受理和处理能够对检察机关侦查权的行使产生一定的制约功能。
七、结语
片面强调检察机关作为法律监督机关监督其他权力的法律职能，忽视监督者首先必须接受监督的义务，毫无疑问已经是一种过时而且有害的认识。检察机关接受监督的重点领域是自侦案件的侦查，因为检察机关执法违法现象主要存在于职务犯罪侦查过程中。
检察机关的侦查权与公安机关的侦查权具有共性，即都是为了揭露和证实犯罪，权力行使中也都存在着滥用权力的可能性，但也有不同于公安机关侦查权的特点：公安机关的侦查活动受到检察机关的专门性监督制约，而检察机关侦查部门的侦查活动不存在这样一个监督机关对其实施专门的监督制约；与公安机关侦查普通刑事案件不同，检察机关侦查职务犯罪案件尤其是占主要比例的贿赂案件更加离不开“由供到证”的侦查模式，更加依赖犯罪嫌疑人的口供。检察机关侦查权行使的高度独立性、职务犯罪案件的特殊性以及侦查任务的艰巨性，某种意义上决定了检察机关侦查职务犯罪过程中可能更容易发生程序违法行为。为防止检察机关侦查权的滥用，不断完善、加强检察机关自我约束机制和外部监督制约机制乃是必由之路。在这个过程中，既要靠检察机关自身的努力，不断强化自我约束机制，不断增强接受外部监督制约的自觉性，也期待通过国家立法对检察机关的侦查权施加有效的制约。其中，确立并严格实施以上级检察机关承担排除证据非法性可能的证明责任为基本特征的非法证据排除规则，无疑是最为重要的制约措施。
注释：
⑴周永康：《在深入贯彻党的十七大精神，全面加强和改进检察工作座谈会上的讲话》，《检察日报》2008年7月10日。
⑵《20种刑讯逼命江苏赣榆县反贪副局长被判无期》，《南方都市报》2008年7月9日。
⑶樊崇义等：《刑事诉讼再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社2007年版，第344页。
⑷参见前引⑶，樊崇义等书，第356页以下。
⑸关于检察机关侦查权的自我约束机制，还可参考最高人民检察院1998年10月22日印发的《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》。
⑹参见张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第128页。该著作此处虽阐述的是有些地方的公安机关侦查讯问中的全程同步录音录像制度形同虚设，丧失了监督侦查人员审讯活动合法性的功能，但笔者认为这种-情形同样存在于有些地方的检察机关。
⑺姚建才：《错案责任追究与司法行为控制》，《国家检察官学院学报》2005年第5期。
⑻张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第296页。
⑼当然，检察机关基本上都采取指定居所的监视居住，可能也是一种无奈的选择。如果让被监视居住者居住在自己的住处，则难以进行有效的监视。也正是由于这种两难情形，不少学者主张将监视居住的功能并入取保候审。例如有学者认为：“监视居住与取保候审的适用条件相同，只是嫌疑人所遵守的规定有所差异，而实践中监视居住往往被侦查机关作为变相羁押的手段，因此应予废除。”参见石少侠、阮丹生：《关于羁押制度的思考》，载陈卫东主编：《羁押制度与人权保障》，中国检察出版社2005年版，第193页。
⑽马静华、冯露：《监视居住；一个实证角度的分析》，《中国刑事法杂志》2006年第6期。
⑾陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第311页。
⑿参见陈怀安、刘继国：《职务犯罪侦查权优化配置与运行问题研究》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践》，北京大学出版社2006年版，第294页以下。
⒀张智辉对“谁来监督监督者”问题有自己的看法，认为“检察权不像具有实体处分性质的权力那样需要有一个法律监督机关来监督。当然这并不意味着行使检察权的活动不需要任何监督。”“检察机关行使检察权的活动本身要受到多方面的监督和制约，只是这种对检察机关的监督制约不同于检察机关对其他国家机关的监督那样具有专门性而已。”见张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第305页。
⒁参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版，第81页以下。
⒂同上书，第80页。
⒃参见樊崇义等：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第323页。
⒄[日]松浩尾也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第141页。
⒅参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第12页
作者：李建明
来源：《法学研究》2009-2