职务犯罪初查宜根据不同线索来源开展

王希胜律师

当前，职务犯罪初查制度法律地位、程序制度等方面未有法律明确规定，导致检察实践中一方面不能很好地发挥初查功能，另一方面初查权又被滥用。笔者认为，职务犯罪初查有必要根据不同类型展开。
职务犯罪初查类型缺失引发的制度缺陷
我国现行职务犯罪初查中未根据类型的不同而展开，使得初查工作进展不大顺利。主要表现在：
1.初查措施无层次之分。
职务犯罪初查类型界线模糊，使得我国职务犯罪初查制度安排过于简单和粗糙，实践中经常且必须使用的化装调查、耳目内线、秘录、调动布控等秘密调查措施无层次之分，对侦查人员适用初查措施的规制存在较多的漏洞。
2.程序制度之缺陷。
一是功能设计不严谨。从初查启动决定看，在程序上规定了应经检察长或检察委员会决定，但没有规定启动前的实体性条件；从初查结论决定看，没有根据不同初查类型采取相应的监督制约机制，由于侦查监督和公诉部门对初查后是否立案实施的监督制约属于同级别的本体内监督，但某些情形是需上级检察院实施监督的；程序制度具有权利救济功能，不同初查类型在适用范围、措施等方面应有所区别，对违法初查或滥用初查权侵害被查对象的合法权益现象，无相应的救济机制。
二是违背正当程序理念。程序正义强调手段和过程正义。《最高人民检察院刑事诉讼规则》（下称《诉讼规则》）规定的初查措施因未在划分初查类型的基础上予以配置而比较抽象。以查询为例，不同初查类型查询的内容不同，触及被查对象隐私程度不同，实践中有很多查询途径，不加区分地适用初查措施容易侵犯人身、财产权利。
三是违背制度功能理念。检察实践中的初查已凸显出分流、过滤、发现犯罪、拓展线索和侦查准备等功能。但初查类型划分的缺失，使得其制度功能被忽视，尤其是未反映符合职务犯罪办案规律的拓展线索和侦查准备功能。如《诉讼规则》第一百二十八条设计的初查功能重在收集证据，有些学者认为初查中“进行必要的调查活动”是“为了对犯罪嫌疑材料进行调查核实”，只适合某种类型初查功能，不适合案情尚不明朗的情形。
职务犯罪初查应包括三种类型
依据线索的不同来源和性质，实践中职务犯罪初查应包括三种类型：
一是前侦查程序型初查，是指源于线索中的初始怀疑，检察机关侦查部门针对存在职务犯罪案件的可能在决定立案前进行的初查。
二是辨别分流线索型初查，是指检察机关举报中心对于受理的性质不明难以归口的线索应按照不同的案件管辖分工进行分流处理而开展的初查。
三是主动发现线索型初查，指检察机关在没有线索时，主动出击开展有关调查或者介入有关调查，从中发现职务犯罪案件线索的初查。
立足初查类型开展职务犯罪初查
首先，应将初查权确立为检察权能之一。明确检察机关的调查权；修改人民检察院组织法确立检察机关的调查权，即检察机关对于检察权所涉范围内的事项有进行调查的权力；检察院组织法和刑事诉讼法赋予了检察机关职务犯罪侦查权，作为这种侦查权的必然延伸，严格意义上讲，针对可能存在的职务犯罪线索为判明线索是否符合立案条件而进行初步调查，即为前文所述前侦查程序型初查；辨别分流线索型初查，是举报工作中的应有内容。主动发现线索型初查因权力来源的合法性在实践中存有争议，笔者认为，检察院也应有调查权，随着职务犯罪演变和作案人反侦查能力的增强，职务犯罪案件更具隐蔽性，如果没有主动调查权，会严重制约检察机关履行对职务犯罪的监督职能。
其次，初查宜根据不同类型展开。1.主动发现线索型初查制度。此类初查没有初始嫌疑人，只能适用社会调查、委托相关单位调查、参与相关方面调查等不直接指向相对人隐私权等权利的措施，否则将严重侵犯人权。可以由检察机关与相关行政执法机关、社会机构联合签署相关文件，甚至通过相关行政法律法规明确检察机关可以介入诸如税务机关税务稽查、审计机关专项审计、技术监督机关专项调查和国土、建设等行政执法机关的专项检查。但检察机关不是参与联合或代替行政执法，也不是跟踪监督行政执法，而是通过适时介入，发现、收集职务犯罪线索。
2.辨别分流线索型初查制度。此类初查应界定在对受理的举报、控告线索的调查辨别范围之内，可以找控告人、举报人核实情况或到工商、税务、纪检、监察、组织、人事等部门了解被举报人职务、所在单位性质等，以辨明线索性质、确定对线索的管辖及移送等。而不能接触发案单位、有关证人和被举报人，不能适用前侦查程序型的初查手段，因为职务犯罪侦查有其特有的侦查规律，如果将性质明朗的线索与不明朗的线索混为一谈将有违初查制度的理念。对于主动发现线索型、辨别分流线索型初查可通过检察机关颁发内部规定或与相关机关签署联合文件予以规范。
3.前侦查程序型初查制度。有线索意味着有了初始怀疑，从学理上讲，一般行政调查与刑事侦查的区别除了主体外，行政调查的客体是行政范畴内的事项，刑事侦查的客体是刑事犯罪嫌疑事件，而检察机关的前侦查程序处于一般调查与刑事侦查之间，也即针对初始嫌疑展开的初步调查。从初始嫌疑到能否决定立案侦查，必须构建符合此阶段活动特征的措施体系，主要是修改刑事诉讼法，将初查作为立案阶段的选择性程序，对初查程序、措施、运行机制等作出规范，以适应前侦查程序的规律和规则，其核心内容是赋予检察机关收集信息权、资讯探悉权、必要的干预隐私权和适当的调取证据权，补充完善初查中止及恢复初查等程序结构，并通过构建严格的法律程序制度，在刑事诉讼法有关“人民检察院对直接受理的案件的侦查”章节中加以规制。
具体而言，一是构建初查措施体系。措施体系的设计以有效获取信息调取关键证据为目的，主要包括：常规性措施，即走访、查询、询问、鉴定、物证书证检验、非强制性的勘验检查辨认、商请或介入有关机关的调查、向相关国家机关及事业单位了解情况调取证据；特殊调查措施，即化装调查、耳目内线、跟踪盯梢、定点守候、秘拍秘录、秘密调取电子资料。二是构建实施初查规则体系。规则体系的构建既要有利于促进初查任务完成，又要贯穿控制初查权运行，防范违法或滥用初查给被查人造成不法侵害。主要通过确立特别管辖方式，即充分运用级别管辖、指定管辖和提级管辖，规定某类案件归由哪级别检察院管辖等；规范初查启动，即启动初查必须明确实体条件，如存在具体线索、线索是客观的，只有通过初查才能明确立案以后的侦查思路等。
（作者卢乐云为厦门大学刑法学博士生、湖南省人民检察院副检察长）
来源：检察日报