宽严相济与“以宽济严”

王希胜律师

一、“宽严相济”的意义在于“以宽济严”
对于宽严相济刑事政策的涵义，我国许多学者强调“严”与“宽”的平衡、协调与结合。例如，将其表述为：“该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。”既然是“相济”，就说明是“宽”和“严”相互补充，而不是单方面的作用。但是，这一政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，现实中并不缺少“严”，现在提“宽严相济”，其用意是要突出“宽”的一面。
由于持续的“严打”，使惩办与宽大相结合的刑事政策呈现出理论与现实的背离。一方面，我们从来没有在理论上否认过惩办与宽大相结合是我国的一项基本刑事政策；另一方面，实践中许多宽大的做法又纷纷让位于“严打”。在当前建设和谐社会的背景下，宽严相济的刑事政策因时而出。宽严相济刑事政策和惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神是一致的，二者的重要区别在于：前者“宽”在前，“严”在后；后者“惩办”在前，“宽大”在后。这不是一个简单的顺序排列问题，而是从多年来实行的“严打”回归到惩办与宽大相结合。
二、“宽严相济”不只是一项刑事司法政策
有学者认为，“宽严相济”只是一项刑事司法政策，不能取代惩办与宽大相结合的基本刑事政策地位。笔者则认为，宽严相济是对惩办与宽大相结合的继承与发展，应当定位于一项基本的刑事政策。理由是：第一，如果只将宽严相济作为一项刑事司法政策来对待，则它无法满足建设社会主义和谐社会的需要，因为过去20多年来的持续“严打”使我们的立法、司法、执法乃至观念都烙上了“严打”的印痕，只在司法中“以宽济严”，不仅局限性较大，而且无法解决一些根本性问题，甚至还会给某些改革措施带来合法性的危机。例如，我国目前正在推行的刑事和解、社区矫正等，都被视为“以宽济严”的有效措施，但它们其实都面临一个法律依据不足的问题。因此，只有将宽严相济作为新形势下的一项基本刑事政策，才能在各个领域贯彻这一精神。第二，“惩办与宽大相结合”的使用率越来越低，而“宽严相济”的使用率则越来越高。随着理论的成熟和实践的发展，最后以“宽严相济”来取代“惩办与宽大相结合”的提法是必然的。第三，如何理解党的十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中“实施宽严相济的刑事司法政策”，笔者认为，《决定》并没有就宽严相济的刑事政策总体地位作出界定，只是为了突出在司法领域要贯彻宽严相济的精神，但并没有说宽严相济就只能存在于司法领域。事实上，如果立法不体现宽严相济，司法也不可能彻底实现宽严相济，因为司法终究要受立法的制约。
三、多管齐下，实现“以宽济严”
第一，转变观念。“以宽济严”是在构建社会主义和谐社会背景下“宽严相济”刑事政策的要义，对此必须加以充分认识。例如，实践中出现的刑事和解，其处理方式意味着司法机关开始将一些轻微犯罪视为“侵权行为”，使得这类犯罪与侵权之间的严格界限开始出现松动。这就要求转变观念，提升犯罪人与被害人在刑事诉讼程序中的主体地位（而非客体），对一些轻微刑事案件允许“私了”。即使某些比较严重的犯罪，只要有具体的被害人，而且被害人同意甚至要求对犯罪人处以较轻的刑罚（以换取自己的某种利益，如物质赔偿或日后和睦相处等），就应作为一个减轻情节来加以考虑。因为犯罪毕竟不只是侵犯了国家秩序，还侵害了被害人的权益，因而对其处罚也要兼顾二者，即对较轻的犯罪，特别是某些几乎不涉及危害国家秩序的轻微犯罪，将处理的主导权交给被害人；对较重的犯罪，则由于它危害了国家秩序，不能完全由被害人自己决定如何处理，但他的意愿应当加以考虑。
“以宽济严”还呼唤其他方面的观念革新，如传统观念中提到刑罚主要是指“坐牢”（监禁刑），但现代刑罚的趋势是对大量的没有社会危险性的犯人实行社区刑改造，这既节省国家开支，又有利于犯人回归社会。由此出发，对于过失犯、非暴力犯罪等没有社会危险性的犯人，不妨加大社区刑的适用力度。
第二，执法上要体现“以宽济严”。在审前阶段，必须大幅度降低羁押率，适当降低起诉率。联合国《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发，明确规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”据此，许多国家都确立了“保释为原则，羁押为例外”的审前模式，但我国却相反，对犯罪嫌疑人实行以拘留、逮捕等羁押措施为原则，取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式。对此目前可以在法律范围内扩大取保候审、监视居住的适用范围，并通过批捕检察官必须面见犯罪嫌疑人而不是书面审批等措施来切实减少不必要的审前羁押。只有将审前羁押率大幅度地降下来，才能为扩大缓刑的适用等宽缓措施创造基础。将来可以考虑在立法上做一些制度性的调整和改革，如将保证人和保证金并用，以进一步增强保证人的责任心；在法院设预审法官负责审前羁押的审查，将决定审前羁押的权力由现在的检察机关转移至法院，或至少将批捕的检察官相对独立，以淡化其指控犯罪的职能，强化其中立色彩，此时还应允许被捕的人向法院申诉，法院有权撤消不当逮捕等。
在审判阶段，法官要用好自由裁量权，在刑罚总量居高位的情况下，实现刑罚的相对轻缓化。这对审判人员提出了更高的要求，它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握，在深厚的专业功底支撑下，用良知、勇气和技巧来实现政策的目的。例如，如何运用我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理；如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”来实现“免刑”处理；如何运用刑法第72条，适当扩大缓刑的适用比例，将那些符合缓刑条件的人，特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监。这些都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然，在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时，同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题，还存在对“免刑”处理的人如何落实民事责任、行政处罚或行政处分的问题，以及对犯罪被害人一方感情的兼顾。
在审后阶段，要扩大假释的适用，推进社区矫正。减刑、假释都符合“宽”的特征，但假释相比减刑而言，在过渡性等方面具有更大的优势，国外有学者认为“假释是矫正系统最成功的故事”。但目前我国司法实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低现象。根据我国一些地方的经验，依据法定条件适当扩大假释率，对促进监狱管理和罪犯的改造都是有利的，尤其是对一些过失犯、老病犯、经济犯等非暴力犯罪人适用假释，所发挥的改造效果和促其回归社会的成效明显。此外，社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极效果，也体现了刑罚宽缓的一面。我国自2003年发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》，一些地方的实践证明效果是好的，应继续推进或扩大这项工作。
第三，立法上要体现“以宽济严”。刑事和解、暂缓起诉、社区矫正等均存在现有法律依据不足的问题，这些问题的最终解决有赖立法。另外，我国刑法的现状属于重刑结构模式，这就决定了“严”是主角、“宽”是配角。要改变这种重刑结构，也必须通过立法。有学者认为，我国刑罚体系存在着结构性的缺陷，即死刑过重、生刑过轻。“死刑过重”是指我国死刑罪名多（68个）、死刑执行多；“生刑过轻”是指经过减刑后，我国的死缓上限仅为24年，无期徒刑上限为22年，有期徒刑上限为15年（数罪并罚最高为20年）。为此，原则上对现有的有期徒刑（包括数罪并罚）、无期徒刑上限不做改变，但可专门针对现有的死刑条款设置一种替代刑---有别于目前的无期徒刑的终身监禁，对这种终身监禁可抬高其最低关押期限，并不得减刑，严格假释程序。
为实现“以宽济严”，有些制度只有通过立法才能解决。如我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是对1979年刑法关于此内容的重大修改。然而从实践看，这一修改使该项制度名存实亡，不利于缓解法与情、一般公正与个别公正之间的紧张关系。例如，刑法第263条关于抢劫罪8种加重处罚事由的规定，以单一情节判处10年以上徒刑就存在量刑过重的问题。其中，该条规定，冒充军警人员抢劫的应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。现实中有人冒充派出所民警，以威胁方法劫得200元人民币的案件，因为符合上述规定至少要判处10年以上有期徒刑，显然过重。类似这样的案件都要报最高人民法院决定在法定刑以下判处也不现实，因此对该减轻权应重新设置，可考虑恢复先前经人民法院审判委员会决定、再增加报上一级人民法院批准的内容。又如，我国刑法第310条规定的窝藏、包庇罪，将父母、子女、夫妻也包括在犯罪主体之内，这既与我们古代的“亲亲相隐”法律传统相悖，也不符合当今世界大多数国家将近亲属排除在此类犯罪主体之外的立法例。从人性出发，建议对窝藏、包庇配偶或近亲属的犯罪行为而未经事先通谋的，作除罪化处理。
刘仁文
文章出处：中国社会科学院院报