宽严相济刑事政策探究

王希胜律师

【摘要】宽严相济刑事政策是由严厉刑事政策与宽松刑事政策构成，对刑事立法及其适用具有长期、普遍指导意义的基本刑事政策。这一刑事政策是对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承与发展，又比“惩办与宽大相结合”刑事政策的提法更精炼、更科学、更有现实意义。中央提出实施宽严相济的刑事政策，表明更注重宽与严的有机结合，有利于纠正以往刑事政策中单纯追求“严”的倾向。贯彻宽严相济的刑事政策，需要根据本国国情，在立法、司法等方面分别体现出“宽”与“严”的要求。
【关键词】刑事政策；宽严相济；惩办与宽大相结合
刑事司法过程中对政策性因素的考量，在古往今来司法实践中都有不同程度的体现。在现代法治社会，司法活动不仅要严格地遵守实体法和程序法，而且还要恪守执政党及政府制定的刑事政策。“刑事司法的主要依据是刑事法律，但不能否定刑事政策对刑事司法的指导作用。……离开刑事政策的指导，刑事法律就会变成僵死的条文，刑事司法也会毫无生气。”[1]党的十六届六中全会明确提出要实施宽严相济的刑事司法政策，这是我们党和国家长期以来预防犯罪、控制犯罪得出的重要结论，是落实依法治国基本方略的必然选择，也是最终体现立法宗旨、实现司法价值的客观要求和维护社会稳定、促进社会和谐的应有之义。那么，宽严相济的刑事政策有什么特殊的内涵？它与我国长期实行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策有什么样的关系？如何实施宽严相济的刑事政策？这一系列问题，亟待给予理论上的科学阐释与回应。本文拟对宽严相济刑事政策的科学内涵及其时代特征进行初步的探讨，以期为该刑事政策的适用提供理论上的参考。
一、宽严相济刑事政策解读
（一）宽严相济刑事政策的界定
“宽严相济”，我国过去称为“惩办与宽大相结合”，国外类似的提法是“轻轻重重”，我国台湾地区则称为“宽严并进”，均为一种两极化的刑事政策。不过在用语上，两极化刑事政策易生歧义，因为两极化影射中间刑事政策的存在。而使用宽严相济的刑事政策包含着宽与严互不偏废的意味，让人容易接受。
关于宽严相济刑事政策的含义，陈兴良教授从语义学的角度曾作了一个注解，他认为，宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。宽严相济的“济”，具有三层含义： 一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。[2]
笔者认为，“宽”与“严”是一个对应的概念，二者相互参照、互相映衬。因此，对“宽”与“严”的理解及引申都不能脱离这种对应关系。否则，就有违语义学的基本规则。同时，对宽严相济刑事政策的界定必须结合一定的语境，只有如此，才能真正把握这一刑事政策的科学内涵及其精神实质。从中央提出宽严相济刑事政策的背景看，有两个重要的因素不可忽视：一是，宽严相济刑事政策是对我国长期实行的惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展；二是，宽严相济刑事政策是西方国家流行的“轻轻重重”刑事政策的中国化表达。无论是惩办与宽大相结合的刑事政策，还是“轻轻重重”的刑事政策，都是一种两极化的刑事政策。由此看来，宽严相济中的“宽”应当是宽大、宽缓、宽松的意思，而“严”应当是严厉、严格、严办的意思。而“济”不仅仅指司法中“以宽济严、以严济宽”、“宽中有严、严中有宽”，更主要涉及立法与司法价值取向的冲突与调适，即“司法的宽济立法的严”、“司法的严济立法的宽”。基于此种理解，笔者试对宽严相济刑事政策界定为：指执政党及政府制定的，由严厉刑事政策和宽松刑事政策构成，对刑事立法及其适用具有长期、普遍指导意义的原则、方法及其政策体系。
（二）宽严相济刑事政策的定位
关于宽严相济刑事政策的定性，有学者认为，“宽严相济刑事政策，是刑事政策，不是社会政策；是惩治犯罪政策，不是治理犯罪政策；是罪后刑事政策，不是罪前刑事政策；是仍然的刑事政策，不是实然的刑事政策。”[3]在笔者看来，宽严相济刑事政策的特性，主要体现在：
第一，宽严相济刑事政策是基本的刑事政策。
基本刑事政策相对于具体刑事政策而言，是指对刑事立法及司法具有长期的、普遍指导意义的刑事政策，指导全部刑事立法、刑事司法及其他有关活动，它贯穿于全部刑事政策实践之中，具有整体性与全局性的重要导向作用。“宽严相济是基本的刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策”。[4]
第二，宽严相济刑事政策是严厉刑事政策与宽松刑事政策的统一。
从构成上看，宽严相济刑事政策由严厉刑事政策与宽松刑事政策组成。所谓严厉刑事政策，是从社会控制的角度出发，对严重暴力犯罪及危险犯罪予以严厉打击的刑事政策，其目的在于强化刑法/刑罚作为社会防卫之机能。所谓宽松的刑事政策，是指从刑罚谦抑的观念出发，对于轻微犯罪案件采取从轻处理的刑事政策，其目的在于促使犯罪者复归社会，同时减轻刑事司法体系的负担，以便集中精力在重大犯罪案件上。
第三，宽严相济刑事政策是刑事立法政策与刑事司法政策的统一。
中共十六届六中全会提出“实施宽严相济的刑事司法政策”。有学者据此认为，“宽严相济在当前只是一个刑事司法政策，且其地位仅限于是指导刑事司法的一项具体的刑事政策，因为权威机关和文件没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策，因而尚不能说它是我国的基本刑事政策。”[5]诚然，中央没有在有关文件中明确提出宽严相济的刑事政策，只提出宽严相济的刑事司法政策，但这并不意味着宽严相济刑事司法政策仅对司法过程起指导意义，对刑事立法不发生作用。与惩办与宽大相结合的刑事政策一样，宽严相济刑事政策依然是基本刑事政策而不是具体刑事政策，是既指导立法也指导司法的刑事政策，而不只是指导刑事司法的政策。“宽严相济之所以是刑事立法政策，是因为法律是刑事政策的条文化与具体化，在刑事立法中应当体现宽严相济的刑事政策，从而为司法机关贯彻宽严相济的刑事政策提供法律根据。”[6]
二、宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系
（一）惩办与宽大相结合的刑事政策体现了宽严相济的思想
犯罪是自古即普遍存在于各种社会形态的一个社会问题。几乎在初民社会形成犯罪问题的同时，预防和控制犯罪问题的国家和社会的对策亦应运而生。这种预防和控制犯罪问题的有组织、有目的的社会性反应，在一般意义上即为刑事政策。[7]在中国，远在数千年之前，《尚书?吕刑》中就有：“刑罚世轻世重”的记载，这可谓宽严相济思想的最早表述，至今仍不失其借鉴价值。但这里并不存在真正意义上的刑事政策，“真正的刑事政策只有在对刑法制度进行反省以后才会产生。也就是说，在启蒙运动时代孟德斯鸠、贝卡利亚、英国的边沁或德国的费尔巴哈努力使反犯罪斗争理性化以后才产生。”[8]
宽严相济刑事政策直接发端于民主革命时期形成的惩办与宽大相结合的刑事政策。为了分化瓦解敌人，争取大多数人对中国革命的支持，毛泽东同志提出了这一区别对待的刑事政策。新中国成立后，这一刑事政策被继承下来，并成为指导刑事立法与司法实践的基本刑事政策。1979年制定刑法时，立法机关将这一政策列入刑法第一条，开宗明义地规定：中华人民共和国刑法，依照惩办与宽大相结合的刑事政策制定。惩办与宽大相结合刑事政策包括三个方面的有机结合：（1）首恶必办，胁从不问；（2）坦白从宽，抗拒从严；（3）立功折罪，立大功受奖。这三个方面，被认为是惩办与宽大相结合刑事政策的最基本内容。
随着中国改革开放和现代化建设的推进，刑事犯罪急遽攀升，对惩办与宽大相结合刑事政策提出了强大的挑战。在这种情况下，邓小平同志于1983年在《严厉打击刑事犯罪活动》的谈话中提出：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。” [9]基于此种认识，我国政府分别于1983年、1996年、2001年进行了三次全国范围内的大规模“严打”斗争，在严厉打击刑事犯罪的同时，“惩办与宽大相结合”刑事政策中的从宽一面被完全虚置。及至1997年我国修订《刑法》，删除了第四条中关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路。[10]
鉴于严打方针并没有达到预期的、理想的效果，而刑事犯罪仍然呈现出逐年攀升的严峻形势；同时，随着依法治国基本方略的实施，惩办与宽大相结合刑事政策倡导的“坦白从宽、抗拒从严”方针受到广泛的质疑。主要是，这个口号与现行法律规定和法律理念并不相符。按照刑法确立的“罪刑法定原则”，一个人因犯罪所受的处罚，只能与其犯罪事实相适应，面对侦查、审判人员调查时的坦白或抗拒态度，并非犯罪事实，也不当然构成从宽或从严处罚的理由。“在强调法治的当代社会，程序的正当性和尊重犯罪嫌疑人合法权利的原则，要求‘坦白从宽、抗拒从严’尤其是‘抗拒从严’退出历史舞台”[11]鉴于此，中央审时度势，提出实施宽严相济刑事政策的战略性构想。
（二）宽严相济刑事政策比惩办与宽大相结合刑事政策在提法上更科学，更注重宽与严的有机结合
宽严相济刑事政策既是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发展，更是一种超越，一种理念的创新。有学者认为，这一刑事政策的时代定位与“惩办与宽大相结合”刑事政策有着很大的不同，体现在：（1）表述方式的不同。“惩办与宽大相结合”，“惩办”在前，“宽大”在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上；“宽严相济”的重点则体现在“宽”上。（2）侧重基点不同。“惩办与宽大相结合”政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁刑化，而“宽严相济”政策强调更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。（3）司法倾向的不同。在“惩办与宽大相结合”刑事政策指导下，刑事司法对案件的处理，有明显的倾向，即“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”、“可判可不判的判”，这主要是受“惩办”重心的影响，而“宽严相济”刑事政策的提出，从有利于行为人的立场出发，在司法倾向上恰好相反，即“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”。[12]
在笔者看来，宽严相济刑事政策比惩办与宽大相结合刑事政策在提法上更科学、更精炼。这是由于，惩办与宽大并不是严格意义上对应的语词，用它来表述一种刑事政策并不妥当。在《汉语大词典》中，“惩办”一词系“惩恶办善”的简称。“惩恶办善”最早出自《左传?成公十四年》：“《春秋》之称微面显，志而晦……惩恶而办善。”具有“惩罚邪恶，劝勉向善”的意思。[13]但在现代汉语词典中，惩办一词已没有“办善”的意味，单纯变成“处罚”。[14]在惩办中，既包含有严的因素，也包含有宽的因素，惩办并不当然意味着严惩，也不意味着不宽大；反之，宽大也不意味着赦免、不惩办。由此看来，用“惩办与宽大相结合”并将之作为国家的基本刑事政策的确不合逻辑，经不住推敲。改为宽严相济的刑事政策，则可避免语义上的矛盾与歧义。依据前面学者的分析，在惩办与宽大相结合刑事政策中，“惩办”在前，“宽大”在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上；“宽严相济”的重点则体现在“宽”上。这种看法有一定的道理，因为在传统上非常讲究论资排辈的国度，位序的变化在某种程度上可以预示政策重心的调整。但笔者更倾向于认为这主要是基于一种表述方便的需要，如日常用语“高低”、“上下”、“长短”、“大小”、“前后”、“左右”的排序一样。这样排序仅仅在于易让人接受，并未有厚此薄彼之意。如果将其颠倒过来，成为“严宽”、“低高”、“下上”、“短长”、“小大”、“后前”、“右左”，未尝不可，但总让人感觉很别扭。所以，笔者认为，宽严相济刑事政策并不是一定要强调、突出“宽”的意思，关键在于宽与严要“相济”。什么时候该宽、什么时候该严，必须考虑社会发展的状况。如清代雍正皇帝指出的：“然宽严之用，又必因乎其时。”如果撇开社会的发展需要，一味地讲宽或一味地讲严，都是一种不明智之举。中央提出宽严相济的刑事政策，表明更注重宽与严的有机结合，在客观上有利于纠正以往刑事政策中单纯追求“严”的倾向，体现了中央科学地、灵活地运用刑事政策的现代执政理念。
三、宽严相济刑事政策的实施
如前所述，宽严相济刑事政策不仅是刑事司法政策，也是刑事立法政策。因此，贯彻宽严相济刑事政策，既体现在司法方面，更体现在立法方面。
（一）刑事立法对宽严相济刑事政策的贯彻
1.定罪的宽与严：合理划定犯罪圈
“无法律即无犯罪”，是法治社会的一项基本原则。某类行为能否被视为（认定或标定为）犯罪行为，首先取决于立法上的界定。[15]立法者对犯罪的认识及态度将直接决定刑法的调控范围及犯罪圈的大小。在传统社会，犯罪被视为是“孤立的个人反对统治关系的斗争”（马克思语），是对统治关系的蔑视和挑战，是一种十足的“恶”，因而将被告人（包括犯罪嫌疑人）视为有罪之人，并给予严厉制裁和打击。反映在立法上，即实行严厉的刑事政策，将更多的违法行为犯罪化处理，无限扩大犯罪圈，希冀通过严密法网，加重刑罚来惩治犯罪者，从而达到抑制犯罪的目的。在现代社会，人们对犯罪的看法更趋理性化，犯罪更多被视为个人与国家之间的冲突与纠纷，它的存在及其变化与一定的社会形态与社会结构，以及国家的社会政策都有密切的联系。犯罪行为人本身也是社会的一个成员，因而应给予作为人的尊重与保护。正如黑格尔所言：由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。这种认识反映在立法上，即实行宽松的刑事政策，对某些危害行为要保持一定程度的宽容，避免犯罪化，为其留下应用的空间。如某些反体制和反传统价值观念的危害行为，往往成为社会变革的先兆和先导，以其独特的形式影响社会的发展。[16]
我国1979年刑法基本体现了非犯罪化取向，但在“严打”思维下，自1982年颁布《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》开始，立法机关先后通过多部单行刑法，增设大量的犯罪罪名。1997年修订后的刑法则带有鲜明的犯罪化色彩，犯罪罪名数由79刑法的129个增加到413个。此外，立法机关还通过1个单行刑法和6个刑法修正案，新增加了20余种新罪。同时，通过对旧罪名的成立条件或认定规格进行修改，使其包含的行为样态更为广泛。
笔者认为，刑事立法应警惕对犯罪化的过度热情，对于犯罪应当保持克制的态度，合理划定犯罪圈。一味依赖刑法，过度的犯罪化无助于控制犯罪，反而会刺激犯罪，使犯罪率急剧攀升。“造成犯罪的第一个因素，也是逻辑上惟一的一个因素就是刑法的存在，因为任何行为都不是‘犯罪的’，除非权力机关规定如此。”[17]应当坚持刑法的谦抑性原则，将刑法作为最后和必要的手段而保留。对于可以由其他法律规范规则制的，尽量不用刑法调整。对于无被害人的犯罪，即对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、卖淫、吸毒、赌博等行为，这些行为本身没有直接侵害他人的利益，不能仅以防止其他犯罪或者维护道德风尚为由而动用刑罚制裁。
2.刑罚的宽与严：合理调整刑罚幅度
刑罚的目的，既在于惩罚，也在于教育、预防。因此，刑罚的轻重应当合理，过轻与过重都达不到惩罚与教育的目的。“我国刑罚目前所面临的问题，既不是刑罚过重，也不是刑罚过轻，而是刑罚的轻重失调。”主要体现在：一方面，死刑过多、过滥、过重。我国97刑法规定的死刑罪名多达68个，毫无疑问居世界之最。不仅立法上死刑罪名多，而且司法上死刑罪名的适用亦十分普遍。“应该说，中国刑法中死刑罪名的泛滥乃至司法实践中对死刑的过度适用之现状，与当今世界的法治发展进步趋势是背道而驰的。”[18]另一方面，生刑（自由刑）过轻。从我国刑法规定及实践运作来看，死缓相当于有期徒刑14年以上24年以下，平均执行18年。无期徒刑相当于有期徒刑12年以上22年以下，平均执行15年。有期徒刑最高为15年，平均执行10年。数罪并罚有期徒刑不得超过20年，平均执行13年。我国的生刑与我国的死刑相比过轻，正如人们所讲是“生死两重天”。
因此，应当根据宽严相济的刑事政策，对刑罚幅度进行合理调整。基本思路是，死刑由严到宽，生刑由宽到严。具体可考虑：一是，严格限制死刑。在立法上废除非暴力犯罪如贪污受贿、盗窃、贩毒等的死刑，将死刑作为抗制严重暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪的必要手段而保留。二是，将无期徒刑修改为终身监禁，作为死刑的重要替代，严格终身监禁的减刑、假释程序，其最低执行刑期不应低于30年。三是提高有期徒刑的刑期。可以将有期徒刑最高刑由15年提高到20年，数罪并罚时不超过30年。四是，细化量刑幅度，严格控制法官的自由裁量权。具体包括：（1）对于特别严重的犯罪，规定处死刑或终身监禁；（2）对于较严重的犯罪，规定处终身监禁或15年以上有期徒刑；（3）对于其他犯罪，根据犯罪严重程度分别规定处1—3年、3—5年、5—7年、7—10年、10—15年、15—20年的有期徒刑。
（二）刑事司法对宽严相济刑事政策的贯彻
1.侦查程序：兼顾打击犯罪与人权保障
侦查程序贯彻宽严相济的刑事政策，一方面要继续对犯罪保持高压态势，坚决打击各种刑事犯罪活动。对于有犯罪发生，需要追究刑事责任的，侦查机关必须依法立案。要克服有案不立、有罪不究、不破不立的消极作法。检察机关要加强对公安侦查机关的监督，对于符合立案条件而未立案的，要及时通知公安机关立案，必要时可以自己立案。应当恢复1979年刑诉法关于检察机关立案管辖的规定，赋予检察机关更多的机动侦查权，以有效地同犯罪作斗争。另一方面，要注重对犯罪嫌疑人的权利保障。为了搜集、保全证据、发现犯罪嫌疑人，侦查机关有权使用一定的强制力。然而，“在侦查时使用国家强制力的需要越多，对犯罪嫌疑人或其他有关人员的人权造成的侵害的危险性也越大。”[19]可以说，在整个刑事程序中，侦查阶段对公民人身、财产、隐私等基本权利的侵犯最为直接，也最为严厉。逮捕作为限制、剥夺公民人身自由权利的最严厉的强制措施，在适用上必须慎之又慎。对于不符合逮捕条件的，以及无逮捕必要的，要体现“宽”的刑事政策，不予逮捕；要尽量多适用羁押替代措施，减少逮捕的适用，这有利于减少短期自由刑的弊端，更好地促进犯罪嫌疑人重返社会。但是，对于严重犯罪，要坚决予以逮捕，决不含糊。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，根据最高人民检察院2006年发布的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第四条的规定，可以附条件逮捕。这里需要强调的是，逮捕作为一种强制性措施，其目的仅仅在于防止发生社会危害性，保障诉讼的正常进行，不应对逮捕赋予更多道德评价功能。捕与不捕，主要依据刑诉法规定的三个条件，即：（1）有证据证明有犯罪事实；（2）可能判处徒刑以上刑罚；（3）采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性、而有逮捕必要。不应将贯彻宽严相济的刑事政策与刑诉法规定三个条件混为一谈。捕，并不当然就是从严；不捕，也不意味着就是从宽。对于不符合逮捕条件的，即使为了体现“严”的刑事政策，也不能逮捕；反之，对于符合逮捕条件且必须逮捕的，不能为了体现“宽”的刑事政策而不予逮捕。
2.起诉程序：法定主义与便宜主义
起诉法定主义与起诉便宜主义是刑事诉讼中的一对基本矛盾，并列为刑事诉讼的两大基本原则。所谓起诉法定主义，是指检察官对于犯罪行为起诉与否，完全依法律规定，而无选择余地。其实质，在于排斥检察官的自由裁量权。相对于起诉法定原则而言，起诉便宜主义则赋予检察官对具备起诉条件的案件可以斟酌决定是否起诉的权力。其实质，是赋予检察官以起诉与否的自由裁量权。
从刑事政策的角度看，法定主义体现了刑事政策中严的一面，它要求检察官积极控诉，并将有罪必诉、有罪必罚的理念传输起社会公众，从而达到一般预防和报应的刑罚目的。便宜主义则体现了刑事政策中宽的一面，它允许检察官对符合起诉条件的案件不起诉，以达到教育并促使犯罪嫌疑人复归社会的目的。
贯彻宽严相济的刑事政策，一方面要继续坚持“严”的方针，对严重犯罪采法定主义立场；另一方面则要贯彻“宽”的方针，给予检察机关更多的起诉裁量权，以将检察机关十分有限的司法资源能够集中于起诉严重犯罪上。检察机关适用不起诉不应以“犯罪情节轻微”为前提，即使对于部分重罪案件，检察机关在斟酌案件具体情况后，也可以作出不起诉处理。有下列情形之一，检察机关也可以决定不起诉。
（1）过失犯罪，但公务人员除外；
（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪，以及其他残疾人犯罪；
（3）70周岁以上的老年人，16周岁以下的未成年人犯罪；
（4）防卫过当及避险过当的；
（5）预备犯，或者未遂犯，情节轻微的；
（6）在共同犯罪中起次要作用、辅助作用或者被胁迫参加犯罪的；
（7）犯罪嫌疑人与被害人达成和解的等。
3.审判程序：从重处罚与从轻处罚
审判程序贯彻宽严相济刑事政策，要求正确适用刑法中的从重处罚与从宽处罚的量刑情节。对于严重暴力犯罪、恐怖犯罪，应当依法适用从重情节，从严惩处。对于轻微犯罪，依法应当适用从轻情节，从轻判处。应尽量适用缓刑和罚金刑，以避免短期自由刑的危害。这里须指出的，从重，应当在法律规定范围内从重，从轻，也只能在法律规定的范围内从轻。减轻处罚，应当在法定刑以下判处刑罚，原则上只应减一档，不能减两档或三档。目前，各地法院对减轻处罚的适用很不规范，有减一档的、有减二档的，还有减三档的。对于抢劫犯等严重暴力犯罪，依法应当判处十年以上有期徒刑的，法院在适用减轻处罚时，竟然判处缓刑。由于法律对如何减轻处罚尚无明文规定，检察机关亦只能望洋兴叹，无法通过抗诉予以纠正。因此，建议有关机关对此作出明确的规定。
四、立法与司法宽严价值取向的冲突与调适
在法治国家，司法机关应当不折不扣地严格执行立法机关制定的法律，这几乎成为定论。有学者指出：“宽严相济必须以刑事法律的规定为基础，宽不是法外施恩，严也不是无限加重，而是要依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体情况来处理案件，该宽当宽，该严当严。”[20]笔者非常赞同这种观点。但是，笔者也认为，由于立法者的价值取向会直接影响到司法，因而立法者对犯罪持“严”或“宽”的态度，以及法律本身的好坏（即良法与恶法），将对司法公正以及社会正义的实现产生深刻的影响。马克思曾经指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能毫无条件地执行它。”[21]这里，马克思预设了两个理论前提：一个前提是，“恶法亦法”，即使法律有偏私，司法机关也必须执行；与此相关的另一个前提则是，司法没有能动性和自由裁量权，必须根据法律定案。笔者认为，法律具有相对稳定性，而社会关系却在每时每刻都在变化发展，“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”[22]与其说在法律有偏私的情况下不可能有公正的法官，勿宁说，在法律有偏私的情况下更需要公正的法官。因为，只有公正的法官才能够矫正法律的偏私，同时，也才能使法律不至于僵化，更适应社会的发展变化。这就要求加强司法能动性，赋予检察官、法官更大的权限。在法律有偏私或不适应社会发展的情况下，适当地突破法律，或者限制法律的适用，是非常必要的。英国17世纪的大法官培根曾指出：
“在刑事案件中，法官应当小心，毋使意外警戒的法律变成严酷的苛政。……所以刑法之中已不用或不适于当时的条律，贤明的法官就应当限制施行。‘法官的职责，不仅限于审理案件的事实，还要审查案件的具体环境……’在有关人命的大案中，法官应当（在法律允许的范围内）在公正之中不忘慈悲，应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。”[23]
（一）立法的严与司法的宽
在法律过“严”的情况下，司法机关应当适当从宽处理，以矫正法律的严厉性。如前述，我国死刑罪名规定繁多，这本身就是一个失误；但是司法机关对死刑的过度适用，则是错上加错。正确的做法应当是，充分利用死刑罪名的可选择性，以减少死刑的适用。我国刑法规定的68种可适用死刑犯罪的法定刑大多具有可选择性，如果司法机关“能够明智利用法定刑的可选择性，善用该可选择权，必将严格限制并减少死刑的适用”[24]，这对于矫正刑法过“严”的一面，必将起到积极的作用。又如，刑法规定了大量经济犯罪，体现了对该类犯罪的从“严”惩处。但是，这既有以刑罚替代行政管理之虞，又在一定程度上阻碍了经济发展的空间与活力。“在转型期经济环境与经济运行条件不佳违法普遍的情况下，过度的刑法干预以及过严的刑法惩治会压抑经济活动的空间与活力，而且实际上无法有效地实施这种规制，因为司法没有这样充分的资源，社会也不会允许过于宽泛的刑法打击。”[25]因此，司法机关对这类犯罪有必要从宽处理，以缓解刑法的严厉性对经济发展造成的消极影响。如果司法机关“严格”执法，但结果是“案子办了、企业垮了、经济萧条了”，这就没有达到法律效果和社会效果的统一，也不符合刑法的初衷。再如，刑诉法第140条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。” 可以看出，立法的规定是比较“严”的，要求检察机关只有在同时具备“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”这两个条件时，才可以作出不起诉决定 。这种过“严”的规定并不利于区别对待和实现个别正义。因此，检察机关有必要适当突破该条限制性规定，对某些案件予以从宽处理。在实践中，有些嫌疑人已经实施了犯罪，而且不属于情节轻微，一些检察机关根据案件情况仍作了不起诉处理，或者对于属于重罪、但情节轻微、社会危害性不大的案件作不起诉处理。
（二）立法的宽与司法的严
在法律没有规定或者规定过宽的情况下，司法机关适当从严处理，有利于增加法律的权威性和威慑力。“法无明文规定不为罪”，但是，司法机关可以通过法律解释使法律得以适用。如清华大学学生刘海洋用硫酸泼黑熊案，刑法对此并没有明确的规定，但司法机关通过对故意毁坏财物罪中的“财物”进行广义的解释，即“财物”既包括一般意义上的动产、不动产，包括普通的可以在市场上流通的商品，也应包括一些特殊的、有价值、有权利归属的东西，包括野生动物。[26]并以此为依据，对刘海洋以“故意毁坏财物罪”定罪。尽管理论界对此判决有所顾虑，但笔者认为，赋予司法机关法律解释的权力可以使某些严重犯罪得到及时的惩处，从而维护良好的法秩序。在英国，“尽管人们不能因为违反‘莫须有’的法律而受到处罚这一点是人所共知的道理，但是英国的法庭也许就保留着创造新的罪名的些许权力。”[27]1927年，伦敦的一名法官遇到一名男子因与人打赌从威斯敏斯特桥上跳下来。虽然没有任何法律规定他不可以从桥上往下跳，但是这位法官还是判定该男子有罪并要他交罚款。此案的判决得到了法律界的认可。
我国刑诉法第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这里，立法的规定很“宽”，赋予检察官对证据不足的案件起诉与否的自由裁量权。检察机关既可以选择起诉，也可以不起诉，都不违反法律。但是，如果检察机关对此类案件提起公诉，则违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则和罪疑从无的精神，显系不当。因此，检察机关在处理上应当从“严”，即对于证据不足的案件，应当作出不起诉决定，而不是向法院提起公诉，以防止案件处理的不公正，维护法律的权威性。
（本文获重庆市人民检察院与西南政法大学诉讼法与司法改革中心举办的“重庆市贯彻宽严相济刑事司法政策与检察工作”理论研讨会征文一等奖。原载余捷主编：《宽严相济刑事政策与检察实践论坛》，中国检察出版社2007年12月版。《西南政法大学学报》2007年第5期发表本文4/5左右的内容，在此向《西南政法大学学报》主编孙长永教授、责任编辑林士平主任致谢。）
段明学（1973—），男，四川安岳人，法学硕士，原重庆市北碚区人民检察院研究室副主任，现任重庆市北碚区政协社会法制委员会副主任。全国检察理论研究人才。研究方向：政治学、刑诉法学与检察制度。
【注释】
[1]赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2002年版，第349页。
[2]陈兴良：“宽严相济：构建和谐社会的刑事法律回应”，《检察日报》2007年4月25日。
[3]王顺安：“宽严相济的刑事政策之我见”，载《法学杂志》2007年第1期，第21-25页。
[4]王顺安：“宽严相济的刑事政策之我见”，载《法学杂志》2007年第1期，第21-25页。
[5]储槐植等：构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”，载《法学杂志》2007年第1期。
[6]陈兴良：“宽严相济：构建和谐社会的刑事法律回应”，《检察日报》2007年4月25日。
[7]梁根林：“刑事政策若干问题研究”，载张仲芳主编：《刑事司法指南》，总第22集，法律出版社2005年版，第2页。
[8]梁根林：“刑事政策若干问题研究”，载张仲芳主编：《刑事司法指南》，总第22集，法律出版社2005年版，第2-3页。
[9]《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第34页。
[10]储槐植等：“构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”，载《法学杂志》2007年第1期。
[11]齐晓伶：“‘坦白从宽抗拒从严’的存废及立法建议”，载《社科纵横》2005年第2期，第130页。
[12]黄京平：“宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式”，载《法学杂志》2006年第4期。
[13]罗竹风主编：《汉语大词典》（第7卷），汉语大词典出版社1991年版，第770页。
[14]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第139页。
[15]张远煌：“论刑法调控与犯罪生成”，载《法学》2004年第6期，第58—66页。
[16]例如，我国计划经济体制下，长途贩运，私人开设的工厂被视为投机倒把；科技人员业余兼职收受报酬被认为受贿罪，受到法律的制裁。正是大量的这种所谓犯罪行为不断冲击着计划经济体制，在从计划经济体制向市场经济体制转变的过程中起着催化的作用。参见高铭暄、陈兴良：《挑战与机遇：面对市场经济的刑法学研究》，载《中国法学》1993年第6期。
[17][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第163页。
[18]赵秉志：“中国逐步废除死刑论纲”，载《法学》2005年第1期，第55-62页。
[19]彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[20]宋英辉：“宽严相济：贯穿于刑事诉讼全过程”，《检察日报》2007年4月27日。
[21]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第55页。
[22][美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第45页。
[23][英]F·培根：《培根论说文集》，东旭等译，海南出版社1997年第2版，第225页。
[24]谢望原：“联合国死刑价值选择与中国死刑政策出路”，《国家检察官学院学报》2007年第2期，第146—152页。
25]龙宗智：“构建和谐社会与行使检察权”，《国家检察官学院学报》2007年第2期，第7-11页。
[26]福州大学编：“刘海洋伤熊事件，有罪无罪之讨论”，http：//met.fzu.edu.cn/eduonline/xf/Articleshow.asp?id=442，2007年5月12日下载。
[27][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第164页。
段明学