刑事庭审应就量刑充分辩论

王希胜律师

【摘要】罪与刑是刑事法律不可分割的两手，然而长期以来的重罪轻刑的观念，使得对于罪和刑的重视程度存在很大差异。表现在刑事庭审中，就是一直未能就量刑进行充分辩论。这一方面是法律规定比较笼统造成的，另一方面也与对刑事庭审定罪逻辑的认识存在偏差不无关系。罪刑相适应的基本原则要求庭审中对罪进行辩论的同时，也应就量刑进行辩论。在司法实践中把量刑辩论引入庭审也具有非常重要的意义。
我国的刑事庭审制度经历了从纯粹职权主义模式向混合式庭审模式转变的一个过程。现行庭审方式是根据我国国情，在吸取了英美当事人主义审判模式、德法职权主义和日意混合式庭审模式的成功经验的基础上，形成的混合式控辩庭审方式。1根据我国刑诉法及相关司法解释2规定，我国的刑事庭审大体上分为法庭调查与法庭辩论两部分，其中法庭辩论又包括对事实的辩论和对法律适用的辩论。司法实践中，法庭辩论阶段的焦点往往集中在情节和犯罪构成上，基本上涉及不到量刑。本文认为这是刑事庭审程序的疏漏，并将尝试犁除庭审中就量刑进行辩论的各种障碍。
一、刑事庭审中量刑辩论的缺失
（一）刑事庭审中量刑辩论缺失的现状
法律在所有的社会调节和控制手段中位于最底层，被认为是最后的方法，而刑事法律在部门法体系中，也被认为是位于其它部门法调控的最下层，体现了国家机器温和手段失效后的强力镇压。罪，是国家对行为人行为否定评价的最极端形式；刑，是这种否定评价的必然后果。罪与刑结合起来，成为刑事法律调整社会关系的两手。单纯的罪或者单纯的刑，都无法全面体现行为人触犯刑律的后果。从行为人的角度讲，因为被侦查机关发现有证据证明实施了某种行为，涉嫌构成犯罪而进入了刑事审判程序，就将面临两重危险：一是行为的事实被法庭认定，面临构成犯罪而获刑的危险；二是因为存在某些具体的情节会影响到量刑，面临被判处较重刑罚的危险。
因为刑事法律的严厉性，纵观法制发展的整个过程，其适用呈现越来越谨慎的趋势。从刑事神秘主义到罪刑法定，从疑罪从轻到无罪推定3，嫌疑人（被告人）人权的保护日益引起人们的关注。社会也逐渐从歧视嫌疑人（被告人）的态度转而认为犯罪人只应承担与其罪行相称的惩罚，并对不公平的刑罚表现出了愤怒。这是社会和司法的进步。然而司法实践中对罪的谨慎和对刑的谨慎，其程度是有差异的，对罪要重视一些，对刑要宽泛一些，表现在刑事庭审中就是对罪的事实和法律适用要求十分精确，对刑则仅仅着眼于事实的层面，在法律适用上满足于“方向正确”。当然，罪与罪的区分是显而易见的，刑的确定却必然要经过法官根据整个案件事实和法律问题的通盘考虑作出裁判，但这并不是说刑具有神秘性，相反刑的确定原则与方法与罪同样载于法典而被公众周知。在刑事庭审中面临着法律极端制裁危险的被告人不仅自然地享有除非被确切地证明有罪既为无罪的权利，也应享有在有罪已经确认的情况下除非有确切的情节足以证实应判处重刑，否则应获轻刑的权利。这两方面的证明责任都在公诉方，被告人针对公诉方的控诉享有反证的权利和义务。
被告人关切的自身利益大多不是会被判处何罪，而是最终会被苛以何刑。仔细观察我国现行庭审制度，会发现缺乏可供被告人充分申辩应获轻刑的可靠程序。一般情况下他们对刑事法律并不精通，其申辩和最后陈述往往无法充分表达其行为从具体情节的法律适用到总体危害性的系统评价最终应被判处几年左右的有期徒刑。法庭辩论阶段也往往只对此罪彼罪、从重从轻等进行辩论，缺失量刑的充分辩论。
（二）量刑辩论成为刑事庭审禁区的原因
1、刑事庭审定罪逻辑的认识偏差
庭审是发现事实，解决法律适用，为合议庭形成最终裁判提供原始素材的基本和最重要的手段。庭审是需要各方积极参与才能发挥其最大效能的，然而庭审也可以看成是公诉方发动的，因为庭审作为诉讼的重要表征，是因提起公诉而启动的，被告人的参与是不情愿的。为防止诉权滥用，作为对诉权的限制，刑事诉讼也好，民事行政诉讼也好，都要求诉要确定、清晰，不允许含糊不清，不允许存在选择，非经法定程序不能随意变更。而应诉方，除非提起反诉，则没有这样的限制，因为其并没有行使权利，也就无需苛以义务。
从公诉方的定罪逻辑来讲，要依次指示并证明：行为是被告人实施的；行为已构成犯罪；行为构成的是控诉之罪而非它罪；行为应受之刑。从一般证明逻辑来讲，公诉方作为立论方，所坚持的定罪逻辑应是连贯的、始终确定的，就如于平地起高楼，地基必须打好，然后在地基上笔直盖起摩天大楼，不能脱离开地基盖，也不能盖了几层之后想挪动地基，更不能超出地基盖悬空的大楼。整个逻辑无论在哪个环节上出现疏漏，都会导致证明失败，其使被告人受制裁的目的意思就无法达成。而辩护方是驳斥方，只需证明公诉方的论证中存在一个问题就可以驳倒公诉方的立论，推倒它的大楼，达到辩护目的，此为反证。当然，辩护方也可以就公诉方的定罪逻辑中存在的数个疑点，按照公诉方的逻辑顺序，依次反驳，步步为营，这是驳斥方反对立论方有罪证明的策略方法，是符合逻辑规律的。实践中，公诉人，甚至合议庭的法官，对公诉方和辩护方的庭审逻辑的不同性质没有充分的认识，以对公诉方的证明逻辑标准来要求辩护方，是错误的。有的公诉人在法庭上对辩护人先作无罪辩护、后作罪轻辩护以自相矛盾为由进行攻击，有的法官和公诉人面对这种情况时坚持让辩护人择其一进行辩护，都是对庭审定罪逻辑的认识存在偏差的表现。而这种逻辑上的认识偏差，特别是法官的认识偏差，可能会对辩护人产生非常不利的压力或者影响，辩护人在就行为如果构成犯罪应该被苛以何刑进行陈述的时候，会担心法官误以为自己已经承认了犯罪。
2、相关法律及司法解释的规定过于笼统
《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百一十八条规定：“在法庭辩论过程中，审判长应当引导双方就案件的事实和适用法律等问题进行辩论。”
这表明在我国现有法律规定的框架内，刑事庭审的法庭辩论环节应处理事实和法律适用两方面的问题。这个规定过于笼统，没有明确事实和法律适用究竟包括哪些范围。一般来讲，事实问题应该包括被告人的身份和情况、行为是否为被告人实施、犯罪基本过程、具有刑法刑诉法意义的其它情节等；法律适用应该包括行为是否符合刑法分则的犯罪构成、根据行为的情节应被苛以哪一档法定刑、法定刑有幅度时根据行为的社会危害性4应被苛刑的基本幅度5、免予刑罚和减轻从轻从重处罚的适用。然而实践中，法官可能会坚持量刑是自己独立裁判权不开分割的部分，认为量刑的辩论侵扰了裁判权的行使，并以此排除控辩双方对量刑的发言权。控辩双方也因为传统的原因，在辩论阶段往往只着眼于刑法分则中犯罪构成的适用和减轻从轻从重处罚的适用，对于量刑则要么忽视不见，要么惶恐不敢涉足。实际上独立裁判权不是包揽权，定罪也是裁判权的应有之义，既然可以交由控辩双方辩论，为什么量刑不可以呢？原因就在于在法律及司法解释规定过于笼统的情况下，陈旧的司法观念左右了庭审辩论。
二、量刑辩论是刑事庭审的应有之义
（一）量刑辩论的理论基础和立法依据
在刑事庭审中开展量刑辩论，不能理解成是一种新鲜的改革或者尝试，因为量刑辩论是刑事庭审的应有之义，不能可改可不改，不能可尝试可不尝试，而是必须要做，之所以长期以来做得很少，是因为我们忽略了。
从理论角度来看，量刑辩论的基础很深刻，这个基础就是罪刑相适应原则。罪刑相适应是我国刑法的基本原则之一，简单来讲要求刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。这个大家都很熟悉无需赘述。要贯彻这个原则，就必须做到有罪必有刑6，有此罪必有此刑，有彼罪必有彼刑。那么，在具体的案件中，如果合议庭通过庭审得出了被告人构成犯罪的结论，就必须要就被告人应被判处何刑作出判决；如果合议庭得出了被告人不构成犯罪的结论，就不能对被告人苛以刑罚。同理，在逐步确认犯罪的庭审中，法官听取控辩双方关于罪与非罪、此罪与彼罪的辩论时，也应允许并充分听取双方关于量刑的辩论意见，从而居中作出公正的、包括罪与刑的裁判。庭审是法官就罪与非罪、此罪与彼罪和基于案件情节及整体社会危害性考量所应苛以刑罚形成心证的重要阶段，如果只注重罪而轻视刑，省略量刑的法庭辩论，就会带来罪刑关系断裂的危险。
从立法层面来看，虽然比较笼统，现有的法律及司法解释还是规定了庭审中应就事实和法律适用问题进行辩论的，前文已有说明，不再赘述。
（二）与无罪推定、法官的独立裁判权并不冲突
我国刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在刑事庭审进行中，对量刑进行辩论，是在依据有被判处有罪的可能性而假设有罪的逻辑前提下进行的，被告人依程序还是无罪的，与无罪推定并不矛盾。
量刑辩论与法官的独立裁判权也不冲突。从司法实践看，无论是公诉方还是辩护方对量刑的意见表态之所以慎而又慎，很大程度上就是担心干扰了法官的独立裁判权，这是一种误解。司法独立的意义，在于排除非司法程序正当参与者的参与和司法程序参与者的不正当参与，保证程序公正，从而实现公平正义。首先，非司法程序正当参与者没有参与案件的权利。由于大多案件是公开审理的，所以他们有权通过旁听、媒体等方式了解案件的基本情况，也有权形成和表达自己对于案件的观点，但必须保证这种表达的方式不会进入到司法程序之内，因为他们是没有参与案件的权利的。如果参与了，比如向主审法官“递条子”、“打招呼”，在影响重大的新闻媒体上于法院判决之前发表个人对案件判决结果的武断猜测以致影响法院判决公信力等7，就干扰了法官的独立裁判权。其次，案件的正当参与者通过法定程序参与案件，比如公诉人在法庭上发表对案件的意见，这是正当和合法的，不会对法官的独立裁判权产生影响。而如果采用了程序之外的参与方式，比如公诉人和主审法官个人关系很好，两人在私下见面时讨论案情，就干扰了法官的独立裁判权。在庭审中开展量刑辩论，是公诉方的职责所在，是辩护方的应有权利，是完全符合法律实体和程序规定的，于独立裁判权无碍。恰恰相反，控辩双方意见的充分交锋有助于法官查清案件事实，正确适用法律，居中作出公正的判决。
三、量刑辩论的实践意义和应注意的问题
（一）开展量刑辩论对于司法实践的意义
在刑事庭审中开展量刑辩论，对于推动司法实践发展所具有的效能，大体可以归结为以下几个方面：
一是有利于改观现有的辩护方辩护不力的现状，保障被告人人权。辩护方的辩护利益最终还是要体现在量刑上。确认量刑辩论在刑事庭审程序中的重要地位，将使得刑罚的确定更加透明，辩护律师围绕量刑来统一组织案件整体辩护方案也会更加具有针对性，更容易取得成绩，这将有效保障被告人的正当权益。
二是可以有效提高审判质量，降低上诉率和抗诉率。司法实践中已有地方开始摸索把量刑因素引入庭审的方法，并取得了不少的成绩。总体上来看，由于在庭审中控辩双方对量刑进行了针锋相对的较量，最终的判决结果具有了更多的可预料性，案件的上诉率和抗诉率都有明显下降。8
三是能够推动庭审改革的深入和良性进行。我国的刑事庭审模式已经初步形成了一些特色，基本上能够适应我国的司法实践需要，其中也有一些地方不尽如人意，比如控辩双方证据不对称、辩护力差等。量刑辩论当然不会起到使庭审改革一步到位的效果，但如果能够逐步地推展开的话，相信会对庭审改革起到良好的链式反应，推动其健康发展。
（二）实践中应注意的问题
具体操作中，庭审的量刑意见应首先由公诉方提出，这是出于保护被告人正当权益的考虑，也是刑事定罪逻辑所决定的。如果公诉方在辩论开始拒绝就量刑发表意见，应视为其同意辩护方将要发表的量刑意见。
另外，应正确对待量刑辩论存在的理论基础和法律依据，对量刑的引入应限于法定程序和形式，即只能在庭审的法庭辩论环节进行。应禁止公诉方在开庭之前就对量刑向法院表达意见，特别是禁止在起诉书中提出，这有可能引起主审法官的先入为主，有干预法官独立裁判权的嫌疑，将害于司法实践。需要提一下的是，有检察机关在摸索把量刑因素引入庭审的过程中初步形成了“检察量刑建议”9的方式，我们认为应当谨慎。因为“建议”无法体现控辩双方平等的含义，如果这“建议”是在起诉书中提出的，可能会导致先入为主，如果是通过庭审以外的其它方式提出的，辩护方将无法针对“建议”提出答辩，而如果是在庭审阶段提出，“建议”所进行的表态必然要引来辩护方的答辩和质疑，这样就无需称之为“建议”了。从现有资料来看，“检察量刑建议”的基本工作机制就是庭审辩论，据此我们认为还是换种说法比较妥当。
【注释】
1.沙莎，姜智勇.出庭实务问题研究[J].国家检察官学院学报，2005，（6）：40-48.
2.最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定[Z].法发[1994]4号，1994年3月21日.
3.至于我国有没有确定无罪推定的原则还有争论，不过我国刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”我们认为，我国现行法虽然并未完全采用西方法学界的无罪推定原则，但已经将无罪推定作为一个理念确认了其基本内容。
4.这里的社会危害性指通常情况下一般人实施本案行为，即“裸行为”所具有的社会危害性，排除了行为人本身的特定情况和情节，如累犯。
5.关于“法定刑有幅度时根据行为的社会危害性应被苛刑的基本幅度”：我国刑法分则应用最多的法定刑是有期徒刑，往往在同一个罪中区分不同的情节分别规定了不同的刑期，形成不同的量刑档次。各个量刑档次由于刑法规定得很明确，区分起来比较容易。而在同一个档次内，在应用从轻或从重情节的法律适用前，所确定的大体幅度，就是这里讲的基本幅度。对于这个问题可能存在不同认识，我们认为，刑的确定不是神秘的，无论是公诉方还是辩护方，都有权根据刑法所确立的量刑方法对本案中被告人应苛以刑罚的大体幅度范围发表见解，并努力使法官赞同自己的见解，进而在量刑时作出有利于己方的裁判。
6.社会危害性较小的犯罪，有时出于刑事政策的考虑，免予刑事处罚，这并不是违反了罪刑相适应原则，而是罪的危害性小到可以不予刑事处罚。
7.此即所谓“媒体审判”。通说认为“媒体审判”的危害在于可能会对法官审判案件带来巨大的舆论影响。我们认为，合格的法官应该具备抵抗舆论影响、作出公正判决的能力，毕竟舆论影响的方式是间接的，“媒体审判”的真正危害和违法性体现在它在法官判决之前对案件结果作出的武断预测可能在广泛范围内影响法院判决的既判力和公信力。
8.李威.判决书里有了”检察建议”[N].《检察日报》，2006-5-14（4369）.
9.同8。
马志超