浅谈职务犯罪的初查

王希胜律师

刑事初查制度在检察机关查办职务犯罪过程中具有极为重要作用。但是由于立法和相关司法解释并没有明确初查的性质、内容、手段、权限等问题使得自侦部门对初查的理解和适用较为混乱，因此，完善职务犯罪的初查制度无疑具有重要的现实意义。基于此，笔者试对职务犯罪的初查制度作一探讨。
一、初查制度形成的背景
“初查”制度最早是在1983年3月1日最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序（暂行规定）》中，该文件第二节规定了“立案前的审查和立案”，其中“立案前的审查”就是初查的雏形，但是文件中没有使用“初查”一词。而“初查”一词最早是见于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件中。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出：“信访部门比较适合部分控告、申诉案件立案前的”初查“，以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”1990年11月最高人民检察院印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》对“初查”制度做出明确解释，“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”。1993年3月最高人民检察院出台的《关于加强举报工作的决定》第5条规定：“大力加强初查工作。初查是消化的前提和立案侦查的基础。”并对举报中心、自侦部门对于举报线索初查分工作了详细规定。1993年11月最高人民检察院下发的《关于进一步加强大案要案查处工作的通知》明确了“初查”作为人民检察院查处大案要案的一个重要程序和工作阶段。1995年7月最高人民检察院出台的《关于要案线索备案、初查规定》进一步解释了“初查”制度，“是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。”1996年9月最高人民检察院发布的《人民检察院举报工作规定》第5条规定：“初步调查即初查”。1998年12月最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》第6章第2节规定了“初查”制度。1999年11月最高人民检察院颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”
二、建立初查制度的必要性
检察机关自侦案件采取“初查”制度有其现实的必要性。
1、案件特殊属性决定初查的必要性。公安机关管辖的刑事案件模式一般是由事到人，而检察机关办理的职务犯罪案件侦查模式往往是由人到事。由于职务犯罪手段的隐蔽性、智能性和复杂性，加之举报线索很少能直接反映经济犯罪问题，多数是出自举报人道听途说和主观臆测，因此在司法实践中，大量举报线索反映的问题很难查证属实。这样，只有借助初查程序对大量的举报线索进行筛选和过滤，从中找出有价值的犯罪线索，集中人力、物力、财力进一步查处犯罪，才能避免无的放矢、打击不力、浪费司法资源的被动局面。
2、案件主体决定初查的必要性。检察机关负责查办的是国家工作人员职务犯罪案件，其主体一般负责、主管或者经手某些公务性工作，具有一定的职务身份。对于这些案件，如果仅凭一件来历不明的匿名举报线索就决定对被举报人进行立案查处，可能正是由于检察机关一次不正确的决定，导致一个企业解散、一个无辜被举报人饱受舆论的压力，这种做法是不公平的，也是不可取的。而从检察职能出发，我们知道，检察机关不只是承担打击犯罪的职能，而且也承担保护因举报失实的被举报人合法权益，因而检察机关本着对案件事实负责的理念、本着对举报人和被举报人负责的态度，对受理的职务犯罪线索进行认真初查确认是否符合刑事诉讼法规定的立案标准。从某种意义上看，“初查”制度对稳定区域大局，服务经济发展，维护国家工作人员清正廉洁的形象具有积极的现实意义。
3、“十二小时”规定决定初查的必要性。《刑事诉讼法》第92条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。”根据职务犯罪规律，犯罪嫌疑人往往具有丰富的社会阅历、较强的抗审能力和较高的文化水平，而且作案也往往手段隐秘、高明。如果不通过初查程序，而仅仅根据刑诉法规定的立案标准“认为有犯罪事实需要追究刑事”责任，恐怕在法律规定的12小时内难以攻克讯问对象。而事实上，当前检察机关在普遍采用初查程序的情况下都难以在12小时内攻克讯问对象，而不用说在没有掌握任何证据材料的情况下通过12小时来攻克讯问对象。基于法律强制性规定和职务犯罪特点，初查制度的存在在办理职务犯罪案件过程中显得尤为的重要和必要。
4、不立案答复制度决定初查的必要性。根据《刑事诉讼法》第86条规定：“…，认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”在答复署名举报人时，如果仅根据举报人提供的线索再加上办案人员的主观“认为”就做出不立案决定，恐怕难以让举报人信服，也难以平息诸多上访事件。实际上，检察机关在答复署名举报人时，其决定不立案的理由是非常充分的，附随大量的书证材料和证人证言。而这一切都取决于初查制度。就此而言，初查制度是缓解干群矛盾、平息上访和维护地方和谐稳定的推进器。
5、案件质量决定初查的必要性。自侦实践证明，撤案，错误拘留、错误逮捕，无罪判决以及错误采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，无不源于错误立案，而错误立案又基本源于初查不到位、不彻底和不科学。因而，初查在保证案件质量和最大限制防止错误发生方面，起着举足轻重的作用。相反，如果在立案（狭义）前不设置初查制度，那么根本无法保证自侦案件的成案率和采取强制措施、侦查措施的正确率、起诉率和判决率，也即无法保证案件质量，并且产生不良的法律效果和社会效果。
三、职务犯罪初查制度的现实困境
1、初查对办案效能的制约。从我国刑事诉讼制度来看，侦查的起点是立案，只有在立案以后的侦查取证手段才能得到刑事诉讼法的保障。初查制度内容上对侦查的前置与形式上无法被合法化的矛盾，致使其在实务中陷入种种尴尬境地。
2、初查的权利保障缺陷。初查手段同其他侦查手段一样，对社会、尤其是对公民权利具有一定的攻击性。如果对侦查权的运用不加以规制，极有可能被滥用，从而对公民权利造成不必要的侵害。而我国职务犯罪的初查制度过于简单和粗糙，对侦查人员初查行为的规制存在着较多的漏洞，对犯罪嫌疑人的基本防御权也存在法律上的忽略。
3、初查的监督制约缺陷。权力是需要制约的，对初查的监督主要是事后监督和内部监督，加上初查的“秘密”性，使得对初查权力的制约显得疲软。
四、初查制度的法律依据及性质定位
1、“初查”制度的法律依据。关于初查制度法律依据的问题，一直存在两种不同的观点：一种观点认为，根据刑事诉讼法规定，立案才是刑事诉讼的起点而不是初查，况且刑事诉讼法根本就没有规定“初查”制度，初查制度只不过是检察机关为了自身工作的需要而设立的一个程序，必然会扰乱正常的诉讼程序。另一种观点认为，初查制度具有法律依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”尽管该条款未出现“初查”字样，但是该条款中的“应当按照管辖范围，迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度。笔者认为，后者观点较为可取。而两种观点存在分歧的主要原因是对“立案”的理解，前者认为立案是诉讼的起点，应该说是准确的，但是什么是立案呢？前者倾向性认为，填写决定立案书后才算立案，这种对立案的理解有些过于狭隘。其实，立案是一项诉讼活动，是一过程而不是一个点，应包含受理、审查和做出立案决定三方面内容，其中“审查”与“初查”制度相对应。据此，笔者认为“应当按照管辖范围，迅速进行审查”已涵盖了“初查”制度的观点较为可取。
2、“初查”制度的诉讼地位
关于“初查”制度诉讼地位的认识离不开对“初查”制度的法律依据认识。如果否定“初查”制度是具有其法律依据的，那么必然认为“初查”是一项非刑事诉讼行为，而如果肯定“初查”制度有其法律依据，则认为“初查”制度不但是一项刑事诉讼行为，而且还是某些案件立案阶段的必经程序。笔者认为，“初查”至少是检察机关自侦案件立案阶段必经程序。其理由是：检察机关自侦案件通常具有犯罪行为隐密或举报时犯罪事实不清的特点，往往不能依据举报线索内容判明是否有犯罪事实存在，是否应当立案。这样，需要有相应的证据证明符合立案条件，而获取据以决定立案或不立案的证据最重要的手段，就是初查。从检察实践角度看，如果在初查中成功获取了犯罪嫌疑人的犯罪证据，就为立案侦查和采取强制措施要下了坚实的基础，案件就容易突破；相反，如果不经初查程序，仅凭书面审查的结论来决定是否立案，就会贻误立案侦查和采取强制措施的有利时机，即使立了案，也会由于证据不够扎实可靠，而使案件侦破工作陷于进退两难的被动局面。因此，初查是人民检察院查办自侦案件的必经程序。
3、“初查”获取材料的证据效力
由于对初查制度的法律依据及地位存在较大分歧，导致初查中获得的材料能否作为诉讼证据材料使用，也是争论不休。笔者认为，初查获取的材料具有证据效力。理由是：《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件事实情况的一切事实，都是证据。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”据此，笔者认为，初查过程中获得材料尤其是言辞材料是否具有证明力，能否作为刑事诉讼证据使用，主要不在于其获得的诉讼阶段，而在于其获得的手段和条件是否合法，因而初查获取的材料具有证据效力。但是，如果在初查过程中采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人言辞材料，也应予以排除。因此，检察机关通过合法的初查手段获得的证据应当可以作为刑事诉讼的证据使用。
五、初查制度的完善建议
初查是自侦工作中最基础、最前沿的工作任务，但同时也是自侦工作中较为薄弱的环节。鉴于当前关于初查立法的不完善、实践中做法的不规范以及出现的问题，笔者认为应从以下几个方面对初查制度予以完善。
1、完善初查方式。根据《人民检察院诉讼规则》的有关规定，初查可以进行书面审查，也可以进行一些必要的调查措施，如询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的方式，但不得采取强制措施、查封、扣押、冻结等方式。这是对初查方式总括性、原则性的规定，所有的初查活动都应当遵守。但是，《人民检察院诉讼规则》对初查方式适用的程序未做出严格规定。例如，侦查人员初查期间的程序、询问有关人员时谈话持续时间不得超过十二小时和侦查人员在运用初查方式时明示身份、告知被询问人员相关的权利和义务等方面内容。因而，在《人民检察院诉讼规则》或者其他规范性法律文件中应进一步加以完善。
2、完善司法解释。鉴于刑诉法概括性的特点，检察机关不应当坐等刑诉法对初查的吸收，还应当继续发挥司法解释应有的作用，通过司法解释作进一步细化规定，使刑诉法上的初查制度增加现实可操作性。如初查的期限问题，可在司法解释中针对不同类案件及不同线索作出不同期限的规定；又如初查方案的制定及方案内容的要求，初查终结的标准问题；再如对于“必要时可以对现行犯和重大嫌疑人进行拘传或拘留或采取证据保全措施”中的“必要时”如何把握的问题，可以由司法解释作出列举式的规定，明确“必要时”包括：初查对象欲携巨款潜逃；初查对象有畏罪自杀迹象；初查对象利用拥有外国护照或签证欲潜往境外；初查对象要毁灭罪证等等。
3、完善初查考核。不合理的考核制度，会使侦查行为偏离立案的本意。从制度上健全对初查工作的考核是提升初查能力和效果的一项十分重要的措施。目前，对初查工作的效率、质量、组织和监督的考核工作，大多还只是由各检察院内部进行，标准和要求不尽相同，还没形成自上而下的、外部的、统一的考核机制。这对促进初查工作水平的提高是不利的，应通过一定的调研建立起一套科学合理的考核制度。
4、强化初查监督。首先要落实2005年11月最高人民检察院制定下发的《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定（试行）》，省级以下检察院启动职务犯罪侦查程序要报上一级检察院备案审查。此外，在高检院推行的人民监督员制度试点工作中，人民监督员可以“检察机关该立案而不立案或者不该立案而立案的”的情形进行监督，但目前这一规定尚未得到有效落实，要进一步探索对这情形进行监督的有效方式和途径，使人民监督员的确实能起到刚性监督作用。其次是完善工作制约机制。一是设立初查案件执法档案，初查后立案的，初查执法档案作为侦查阶段执法档案的一部分；初查后不立案的，单独建立执法档案，并送本院纪检监察部门对初查活动进行事后监督。二是设立初查结果的复核机制，对经审查未成案的线索在办结后从程序、实体和办案纪律等方面进行复核。三是建立初查结果通报制度，将初查结果通报举报人，以征得举报人对初查结果的意见，并记录在案。
王立华
来源：东方法眼