刑事庭审若干问题探讨

王希胜律师

我国1996年刑事诉讼法对审判制度进行了重大改革，尤其是在庭审方式方面，吸收了对抗制的合理因素，强化了控辩双方的对抗性，使庭审功能进一步加强。立法的问题解决了，关键就在于司法实践的运作。毋庸讳言，新的审判方式在具体运作上还存在一些问题，控、辩、审三方作用发挥不够，庭审走过场的情况仍然存在。本文针对刑事庭审中存在的主要问题谈一点个人看法。
一、关于庭审方式改革问题
我国1979年刑事诉讼法所确立的审判方式，职权主义色彩比较重。主要缺点表现在过于突出庭审中法官的主导作用，控辩双方的对抗性不强；法官庭前对控方证据进行实体审查，在一定程度上导致法官先人为主，使庭审程序虚置化；法官庭外调查权的滥用，既影响法官的中立形象，又不利于发挥控辩双方应有的作用。为了解决这些问题，1996年刑事诉讼法借鉴了英美当事人主义诉讼方式，形成了控辩式为主的庭审方式。一方面，人民法院受理公诉案件，不需要在开庭前对全部证据进行实体审查，而是进行程序审查，即对有明确的指控事实，并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当开庭审判；另一方面，在庭审中由控辩双方举证和质证，充分发挥公诉人和辩护人的作用，法官居中裁判。毫无疑问，设立这种庭审方式能够更好地强化庭审功能，发挥控辩双方的作用，最大限度地确保司法公正。
但是控辩式的庭审方式要真正发挥其功能，是需要一定的配套措施的。现行庭审方式只能说具有了控辩式的某些特征，但从技术上看，还缺乏一系列整体的配套措施。比如，作证制度不完善以及技术性规则缺乏，使得质证过程形同虚设；律师辩护制度缺位，使得被告人权利的保护不足；庭前证据交换制度的缺失，使得控辩双方证据信息不对称，甚至庭审中搞突然袭击等。从诉讼文化角度来看，我国传统诉讼文化缺乏竞争和对抗性的因素，在庭审中控辩双方对抗程度有限。从现状来看，我国司法资源匮乏，而真正的对抗制庭审缺乏效率，并且耗费人力、物力，这也是我们的庭审还不能实现真正对抗的原因之一。
那么，刑事庭审方式的改革将如何推进?是回归职权主义、加强法官的职权控制，还是继续强化对抗式的因素，深入推进审判方式改革，完善配套制度?这无疑成为审判制度改革应当认真思考的问题。
当今世界，职权主义与当事人主义在逐渐相互融合。各国的司法改革都在考虑如何使自己的选择与本国的传统哲学和法律理念相吻合。长期以来，大陆法系国家的审判模式也在从职权主义向当事人主义转变。1887年，挪威开始在审判中采纳英国当事人主义审判模式的一些因素。丹麦在1916年紧随其后。瑞典从1948年开始选择性地适用当事入主义审判模式。而葡萄牙的审判模式也在向当事人主义方向发展。意大利在1988年借鉴了当事人主义的审判模式。与此同时，英美法系传统的当事人主义审判模式也并非一成不变：一方面，参考大陆法系制度，强调检察官的客观义务与中立角色；另一方面，扩大证据开示的范围，证据开示逐步由单向开示走向双向开示，发展为真正的证据交换。
特别值得一提的是，欧盟在刑事司法一体化的进程中提出了辩审制诉讼原则，这一原则体现在制定的《刑事大法典》中。它试图在当事人主义传统和职权主义传统之间寻求一种和谐，认为如果从审前准备阶段开始，控辩双方就在中立的法官的控制下进行对抗、争论，那么证据将会是最可靠的，而判决也会是最公正的。《刑事大法典》在证据规则上也是综合了两大法系的优势，在大部分证据的可采性问题上，发挥当事入主义的强项，明确规定何种证据可以采用，何种情况予以排除；而对于一些特殊证据，如笔录，则根据职权主义的传统，予以承认。除此之外，还规定了严格的非法证据排除规则。
我国刑事庭审方式改革自然要从外国司法改革特别是从欧盟刑事司法一体化的大潮中吸取宝贵的经验。当事人主义与职权主义之间的对立尽管由来已久且根深蒂固，但却能在一体化的进程中找到共性，这是值得回味的。我国刑事庭审方式的改革，也应当从本国的国情出发，不能从一个极端走向另一个极端。由于社会主体、客观环境和条件不同，即使建立了完全相同的规则体系、制度结构和程序，法律实施的结果和实现的程度也不会一致。考虑到我国国情，对外来制度的继受可以采取一些折中做法。按照上述要求，可以相对合理的方式解决以下突出问题：其一，改进庭前审查程序，强调程序性审查，在不设庭前法官的前提下解决目前的复印件移送方式造成的类似实体审查的问题；其二，制定切实有效的证据规则，明确规定证据的可采性标准，证据的证明力由法官结合案情裁量；其三，加强证人出庭作证制度，保证质证的有效展开，对于关键证人不出庭的，可以削弱其证明力；其四，减少法官庭外调查，本着平等武装、保障被告人权益的原则，法官可以协助辩方取证。这些做法既能够发挥控辩式的效能，又充分地考虑了职权主义的优势和我国的国情。
另外，需要强调的是，在刑事庭审的改革中，与规定详细的庭审方式细则相比，更新法律理念更为重要。法律条文可以修改，但法律条文背后的一些根本因素却不是它能左右的，因为它同一个国家的文化和思维方式密切联系着，因此，法律理念的转换是审判方式改革必不可少的部分，而保障人权和程序正义的观念正是其中要点。这正是刑事庭审方式改革中最需要提高的。
二、关于庭审质证问题
现代诉讼法理念要求，案件的真相应从当事人双方的攻击、防御中自然而然地显现出来，而不能在法庭之外根据一方当事人（尤其是控方）所提供的证据形成预断。庭审功能弱化的原因在于法官主持庭审过程中缺乏来自控辩双方必要的支持。控辩双方质证不到位、不科学，在庭上不能解决争议，导致法官只能在庭下解决问题。其中尤为突出的是，律师参与不足，作用发挥不够，刑事庭审常常成为检察官单方面的举证过程；证人不出庭，当庭质证难以展开；双方质证没有重点，庭审效率低下；等等。由于庭审质证不到位，法庭难以辨清是非，法官不得不庭后大量阅卷，根据阅卷情况定罪量刑，使得庭审沦为一个不得不走的程序，庭审实质化的目标并未实现。因此，笔者认为，要真正发挥庭审功能，需要控、辩、审三方的共同努力，但法官可以起到积极引导的作用。
目前，刑事案件的庭审效率相对不高。主要表现为控辩双方对没有争议或者争议不大的事实也逐一质证，使整个庭审过程冗长、拖沓，且庭审重点不突出，而对有争议的事实的举证、质证反而不够充分。因此，庭前准备是比较关键的。这对控辩双方包括法官提出了更高的要求。在证据展示中双方在庭前应当对证据加以分析，法官可以提示双方关注哪些是无争议的，哪些是有争议的。庭审中，控辩双方对已经展示的证据如无新的异议，对这部分无异议的证据，不再重复质证，不必详细宣读证据的具体内容，这样将节约大量庭审时间。质证的重点放在经过证据展示后，控辩双方仍存异议的证据。这样，在庭审中双方就有充分的时间出示证据，宣读证据，说明证据的来源、所证明的问题，对对方的质证意见也能有所准备。审判实践中，经常会发生一方在庭审时搞突然袭击的情况。本来，经过庭前证据交换，双方对对方的证据情况都是比较了解的，这有利于双方做好出庭准备，能够针对对方的证据充分发表意见。但有时一方却不按规矩出牌，庭前交换证据时不向对方展示应当展示的证据，而是在庭审时搞突然袭击，出示新的证据。遇有这种情况，法官一般应予制止。如果所举出的证据比较重要，法官则应当宣布休庭或者给对方一定的临时准备时间。
庭审中法官可灵活引导质证。其一，对关键证据，特别是控辩双方有争议的证据，采取一证一质。其二，在重大、疑难而且证据数量较多的案件中，可以按照证明对象分成若干组举证。比如，证明作案手段的证据，证明作案人身份的证据等，进行一组一质。特别是在被告人实施了一系列同类犯罪行为的案件中，把各次犯罪行为分组质证能够提高效率，突出重点。在分组质证的过程中，如果出现双方有争议的证据，并且影响到事实的认定，就应当对这个证据进行单个质证。其三，双方对证据无异议的，法官可要求控辩双方一律采取综合质证的方式，控辩双方出示证据时只需讲明证据名称、证据来源、证明内容及与案件关系即可，不必全文宣读。采取哪一种质证方式属于法官的职权范畴，法官也可以征求控辩双方的意见。
三、关于证人出庭问题
我国刑事诉讼法原则上要求证人应当出庭作证，司法解释对证人出庭作出了相应的规定，同时对允许证人不出庭的情形进行了列举。但是，由于法律和司法解释对于证人不出庭没有规定强制手段，对无故不出庭作证的法律后果也没有明确规定，导致上述规定流于形式。因证人不出庭，法庭询问变成了控辩双方宣读书面证言，而法官在庭上对口头证言的审查也变成了对书面证言的审查。这种方式使得质证名存实亡，也与改革的初衷背道而驰。
证人不出庭有如下弊端：第一，影响查明案件事实真相。证人在庭前形成的书面证言有可能是虚假的。证人出于各种动机而作出并不符合实际的证言，有的证言甚至是在不正当的取证手段下形成的。第二，影响被告人辩护权的行使。由于辩方没有机会接触证人，没有机会当面询问和质问，等于剥夺了被告人的辩护权。第三，影响法官居中公正裁判。公正裁判是以控辩双方的对抗为前提的，没有证人到庭，就无法交叉询问，也无法显示审判方式改革的特点和优势。因此，证人不出庭的危害是不言自明的。
证人不出庭的原因很多，有证人自身的原因，也有立法上的原因。其实，人们还忽略了一个重要原因，就是法官自身的原因。实际上，刑事庭审中有的法官不愿意证人出庭作证。有的法官担心证人出庭作证可能会拖延开庭时间，证人的当庭证言也可能发生变化，传唤证人比较麻烦，有时因为一时找不到证人而无法按时开庭，法官怕麻烦往往不坚持证人出庭作证；证人出庭难免交叉询问，庭审可能出现不好控制的局面，一些缺乏开庭经验的法官担心影响开庭效果，而不愿意证人出庭。总之，法官对于证人出庭问题也是有“私心杂念”的。法官的思想问题不解决，对证人出庭积极性不高，表现在工作上就是能不通知就不通知，即使通知了也采取放任态度，证人出不出庭无所谓。
提高法官对证人出庭重要性的认识，充分发挥主观能动性对于保障证人出庭有重要影响。应当明确，传唤证人出庭作证是法官不可推卸的职责，要看到证人出庭有利于法官发现事实真相，正确地定罪量刑。因此，对于开庭而言，证人到庭作证并接受询问应该成为一般原则，证人不出庭而是宣读书面证言应只是例外情况。目前，司法实践中出现本末倒置的现象是不正常的。
当然，并不是每个案件、每个证人都必须到庭。要想真正解决证人出庭的问题，就应研究缩小证人出庭的案件范围和证人的范围。首先，哪些案件需要证人出庭?笔者认为，原则上，适用简易程序、普通案件简化审程序审理的案件，证人可不必出庭。我国刑事审判制度改革的一个方向就是实行繁简分流，以降低诉讼成本，提高审判效率。如果所有案件都要求证人到庭，显然与效率价值目标背道而驰。
其次，哪些证人必须出庭?笔者认为，主要是关键证人。所谓关键证人，是指所提供的证言有可能对案件的定罪量刑发生重要影响的人，他们包括：（1）涉及到犯罪的构成要件方面的关键证人；（2）证人证言前后矛盾或者证人与证人之间的证词相互矛盾；（3）证人提供的证言关系到此罪与彼罪的界限；（4）对量刑轻重有重要影响的证人；（5）控辩一方对证人证言有异议的；等等。在缩小证人出庭的案件范围和确定关键证人的前提下，法官还可以通过主持庭前证据交换进一步缩小出庭证人的范围，即通过衡量控辩双方对该证人的证言有无争议、争议对定案有无实际意义，判断该证人出庭接受质证的必要性。如前文所述，即使是
关键证人，如果控辩双方都认可他的证言，或者虽有争议但争议对于定案无实际影响，那么他就不必出庭。但如果对于该证言双方各执一词，或者证人前后所作的证言出现反复，或者证人对控辩双方作了不同陈述，这样的关键证人必须出庭作证。
为做到准确确定出庭证人，法院应在庭审前完成出庭证人的决定和通知工作。要对案件中哪些证人属于关键证人，哪些证人必须到庭作出正确的判断，还要对控辩双方尤其是辩方关于证人出庭的申请作出是否准许的决定。没有辩护人的案件，法官在向被告人送达起诉书副本时，如果发现被告人对指控犯罪事实有异议，应让被告人简单说明其理由，并询问被告人是否要求证人出庭证明其对指控提出的异议；有辩护人的案件，法官要保证庭前证据的展示，必要时召开庭前会议，由控辩双方参加，明确争议点，从而保证通知证人出庭确有必要。
法官在完成出庭证人的决定和通知工作后，应当协助控辩双方确保该证人出庭。原则上，对谁有利的证人谁负责解决出庭问题。对于控方，法官应当在案前多沟通，针对控方怠于通知己方证人出庭的心理，法官要向其说明如果缺少关键证人，公诉方没有尽到举证责任，法官就会难以下判，从而使之配合；而对于力量薄弱的辩方，法官应当给予协助，除了发通知之外，还要协助律师说服证人出庭。从实践来看，法官庭前的说服工作对于证人到庭有积极影响。原则上，如果某个证人特别重要，双方分歧很大，证言出现过反复的，如果不到庭核实，该证言就不能采信。明确了这个原则，可以促进控辩双方积极主动地争取己方证人出庭。
四、关于当庭认证问题
当庭认证要解决两个问题：其一，证据资格，也就是证据的合法性和关联性；其二，证据效力，也就是证据的真实可靠性。
在简易程序和普通程序简化审的案件中，由于事实和证据都比较清楚，可以一步解决这两个问题。而大多数按照普通程序审理的案件分成两步进行，即当庭先审查证据资格，庭后再结合全案证据判断证据效力。因此，对于法官而言，庭审的中心任务是解决证据资格的问题。实践中，有的法官对于存疑证据的资格不置可否，此证据到底能不能进入诉讼的大门，法官当庭不表态。笔者认为，除个别比较复杂的证据，当庭无法判断其证据资格的，可以到合议阶段解决的外，原则上应当在庭上完成认证的第一步，即证据资格的问题。
法官对于证据资格的审查判断，主要应当从以下几个方面展开：
1．查清证据的关联性。控辩双方提供的证据，只有确实与案件事实存在关联，才能采纳。关联性必须是该证据与案件事实有实质上的证明关系。什么是“实质上的证明关系”，学者们有不同的表述。比如，有人认为这需要法官结合案情进行裁量，裁量的尺度就是：有此证据比没有此证据更能证明某一案件事实存在或不存在。这种表述仍让人费解。因此，有必要制定一些排除规则，以利于法官把握关联性标准。英美法系证据法中可供借鉴的排除规则包括：
（1）品行证据排除规则，即关于诉讼当事人和证人的品行证据，包括犯罪前科证据，一般不得采纳为诉讼中的证据。司法人员尤其不能因为被告人曾经犯过罪或者品行不端，就认为其更有可能是本案的罪犯。然而，在例外情况下，品行证据确实有采纳的必要，根据司法证明的原理和审判实践的经验，主要有以下两种情况：第一，相同或者相似的作案手段可以采纳为证据。如有证据证明被告人曾经使用特殊的手法盗窃，而本案的作案人也使用这一手法，虽然该证据属于前科证据，但是在本案中可以采纳，用作证明该被告人更有可能是作案人的证据。第二，欺诈或说谎的品行可以用于对被告人、被害人、证人陈述的可靠性的质疑。如有证据证明被告人过去有欺诈或说谎习惯，此类品行证据可以采纳，但是并不用于证明被告人有罪，只能用来证明被告人关于本案事实的陈述不可靠。
（2）意见证言排除规则。原则上，证人只能就自己感知或者了解的案件事实向司法机关进行陈述，不能对案件事实进行推测、分析和评价。也就是说，带有意见性质的证人证言应当排除。因为对案件事实作出判断和评价是法官的职权范围，如果允许证人对案件发表意见，不仅侵犯了法官的职权，而且还会对法官的独立判断产生不适当的影响。笔者认为，对于是否属于意见证言，法官应当作出裁量。对于其意见与感知事实无关者，如证人事后经过现场作出的种种推测，应认定为意见证据；对于其意见与体验相混合者，甚至其体验之事实常含有自己的意见和推测判断者，则不属于意见证言。
（3）最佳证据规则。最佳证据规则是英美法系国家最古老的证据规则之一，主要适用于书证。该规则要求书证的提供者尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明。大陆法系由于实行自由心证，没有规定证据的优先原则，但他们普遍遵循的直接言词原则，也要求法官在诉讼活动中尽量采用原生证据或原始证据，如书证的原件和物证的原物。
我国刑事诉讼法中虽然没有规定最佳证据规则，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条体现了这一规则。如何理解和适用该规则，笔者认为，法官在庭审中应当要求控辩双方向法庭提交书证时原则上应提交文书的原件，物证应提交原物，除法定例外情形，复制品不能被采纳为证据。该规则也适用于录音、录像、照片、计算机打印出来的数据、文字图形等。对该规则的例外，第53条规定得过于宽泛，适用时可以参考英美法系的规定，不提出原件时要能够说明以下三个方面：原件确实存在过；有证据说明原件与复制品一致；确实提交原件有困难。确有困难，可以包括以下情形：原件或者原物已经遗失或者毁损的；原件或者原物不便搬运或不易保存的；原件或原物特别珍贵，不宜在法庭上出示的；原件或原物必须在审判前返还当事人的；不能外借的官方文件、档案、记录和其他资料；采取一切有效措施仍无法得到原件或者原物的；原件主要事实没有密切联系的书证或物证。
关于次佳证据的可采性，也就是书证的副本、复制件，物证的模型、照片等，笔者认为，在例外情形满足的前提下，可以承认其证据资格。但法官需要结合其他证据判断次佳证据的真实可靠性，也就是该证据的证明力大小，这属于法官自由裁量的范畴。
最后值得一提的是传闻排除规则。英美法系的传闻排除规则是为了保障审判活动中对原始证人证言的直接质证。无独有偶，大陆法系的直接言词原则，也要求原始证人到庭接受司法人员直接审查。由此可见，两大法系国家在这个问题上所走的道路虽然不同，但是最终的目标却是一致的。我国的司法现状距离这个目标还有差距。前文讨论证人出庭问题时已经指出，我国刑事诉讼法允许证人不到庭，可以在法庭上宣读证人证言笔录，并且实践中证人不到庭也很常见。在这种情况下，制定严格的传闻排除规则既难以施行，也不利于诉讼的进行。考虑到我国的国情，笔者认为，不宜因为证人不到庭就简单地直接排除证人的书面证言。对于非关键证人的证言以及控辩双方没有实质异议的证言，本着诉讼效率原则，证人可以不出庭，法官可以采纳其书面证言。对于双方有实质异议的证言，或者有反复的证言，或者证人对控辩双方作了不同陈述，证人必须出庭而未出庭的，如何处理?如果直接排除，一方面，有可能招致控方的反对，不利于惩罚犯罪；另一方面，也可能使得先天缺乏“平等武装”的辩方更加被动。因此，笔者认为，传闻排除规则目前在中国尚没有适合的土壤，对于形式上合法的书面证言原则上可以采纳。但是，由于必须出庭而未出庭的证人的庭前证言（法定情形除外），其证明力毫无疑问应当被削弱。传闻排除规则是一项针对证据资格的规则基于我国的具体国情，在操作上也可以用于评价证明效力，这未尝不是一条相对合理的认证途径。
2．合法性标准。审查证据资格的另一个中心任务就是审查控辩双方举出的证据在取证主体、程序、手段等方面是否符合法律的规定。不具备合法性的证据应区分情况决定是否采纳。
证据合法性标准的基本要求就是排除非法证据。如何对待非法证据，由于法律文化传统的不同以及控制犯罪与保障人权需要的不同，各国对这一问题的具体对策往往存在差异。但随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识的提高，各国对违法取证的危害性认识日益深刻，并在一些原则问题上达成共识。例如，对于非法取得的被追诉人的供述，英美采取自动排除原则，法、德的立法和判例持否定态度，日本也实行了非法取得供述的排除规则。
笔者认为，基于我国的司法现状，可以把非法证据分为两类：一类是由立法和司法解释明确规定必须排除的；另一类是由法官自由裁量予以排除的。对于前者，主要是指非法取得的言词证据，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言，必须严格排除。对于后者，如非法搜查、扣押获得的物证，通过非自愿供述、证言获得的物证以及形式不合法的证据等，可以由法官综合裁量，决定是否采纳。法官应当考虑采纳该证据的多种后果或影响，包括对人权的侵害、对司法公正的影响、违法的严重程度、证据的证明价值、打击犯罪的需要等。
对于非法取得的言词证据，尤其是被告人供述，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定予以排除。但是，在司法实践中被告人以受到刑讯逼供等为由当庭翻供，本人又无法证实确系受到刑讯逼供或有其他非法取证行为的，法院往往以未经查证属实为由仍予以采纳。可见，该原则在实际操作中没有发挥其应有的作用。因此，有必要使该原则更加具体化，尽量在法庭调查过程中解决被告人翻供这一问题。
审查翻供的理由是判断被告人供述是否应当采纳的重要环节。被告人翻供是否有原因，是否合理，经常提到的理由就是刑讯逼供。就这个问题有很多讨论，大多认为在这种情况下，举证责任应当倒置。笔者赞成这种观点。被告人如果以“刑讯逼供”为由当庭翻供，被告人或者辩护人应当提供刑讯逼供的人员、时间、地点、方式等相关线索。此后由公诉方承担举证责任，证明不存在刑讯逼供行为。法官可以允许公诉方补充调查。公诉方可以通过出示讯问录音、录像或者申请传唤讯问人员、其他知情人员出庭，或者提供其他符合法定形式的证据等方式完成证明。控辩双方可以就被告人庭前供述的合法性进行辩论。法庭对控辩双方提供的线索、证据有疑问的，可以休庭进行调查核实。如果辩方完成了表面证明，而控方不能合理举证或者拒绝举证的，应当认定被告人的翻供成立。总之，自愿性是口供采纳的唯一标准。讯问手段只要影响到被告人的意志自由，其供述就应当排除。
五、关于法官庭外调查问题
1979年刑事诉讼法采职权主义诉讼模式，规定了广泛的法官调查权。根据该法第108、109条和第123条第二项的规定，法官在审前以及审理过程中均有自行调取证据的权力。1996年刑事诉讼法采用控辩式为主的庭审方式，加强了控辩双方在庭审阶段的对抗性，同时对法官的调查权进行了诸多的限制。主要包括：庭前审查从原来的实体审查改为以程序审查为主；将法官的法庭调查置于补充地位，即法官应当在控辩双方对被告人、证人、鉴定人询问基础上才对他们进行询问；对法官庭外取证权的范围进行了限制，在法庭审理的过程中，合议庭对证据有疑问的，可以休庭后对证据进行调查核实；将法官庭外取证权的手段从原来的“勘验、检查、搜查、扣押和鉴定”改为“勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”，删除了“搜查”。
我国立法虽然对法官庭外调查权作了一定限制，但在司法实践中，法官庭外调查随意性较强。一方面原因是有的法官当庭认证能力有限，不得不进行庭外调查；另一方面原因是控方举证不力，法官既不能简单地宣告无罪，也不能轻易判罪，只好自己调查，这就极易使庭外调查权变形为“侦查权”。这两种情况带来的副作用很大，不仅会影响法官居中裁判的形象，而且调查的结果也不易被控辩双方所接受，有时法官反而成了质证的对象。
因此，法官庭外调查权的启动应把握以下两点：第一，法院应尽量减少行使庭外调查权，要尽可能将案件事实的查证工作控制在庭审阶段；第二，确实需要庭外调查的，应主要放在辩方的请求下，以对辩方有利为原则。这在德国和日本的刑事诉讼法中都有体现。德国刑事诉讼法第166条中规定了法官应当收集被指控人申请对他有利的证据。同样，在日本刑事诉讼法第299条中作了两个规定：一是在请求法院调查证据文书或证物时，应当预先向对方提供阅览的机会；二是法院在作出依职权调查的裁定时，应当听取检察官和被告人或辩护人的意见。这一规定从形式上看保障了控辩双方的诉讼权利，但在操作中由于控辩双方在诉讼能力上的较大差异，其实质是更好地维护了被告人的权利。
对于辩方提供了调查线索，因为客观原因的制约，而非主观因素取证不能的，或者证据有可能灭失或以后难以取得的，辩方自身无法保全证据的，法官应该准许辩方的申请，进行庭外调查。对于辩方的调查申请，法官原则上应当予以批准，除非辩方的调查理由、对象、地点、内容明显不合理。如果控方证据不充分时，法官应严格遵循无罪推定、疑罪从无等原则，及时作出有利于被告人的判决。
法官协助取证的方式有两种：第一种方式是发布调查令，即如果发现为排除庭审中证据的疑问，有新的证据需要调取时，应辩方的申请向辩方发调查令，辩方持法院的调查令取证。但在实践中这种调查令往往只在自己的司法辖区内有效。第二种方式就是法官亲自出面调查。根据刑事诉讼法的规定，我国法官庭外调查活动的进行是单方面的。尽管司法解释规定法院“认为必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”，但控辩双方是否到场取决于法院的决定。法院没有职责或义务一定通知控辩双方到场。法院只有在“认为必要时”，才通知其到场。一般而言，只有当控辩双方到场有利于法院职权调查活动时，法院才有可能通知双方到场；若是双方到场有妨碍法院调查之虞，法院就会认为“没有必要”而不通知控辩双方到场。可见，法官庭外调查的任意性是比较强的。
与此相比，法、德等国家规定在庭外所进行的实地调查活动，“应当传唤当事人及其律师到场”，控辩双方可对证人、鉴定人进行询问和质证，并就实地调查制作笔录，使庭外取证活动具有了开庭审判的形式。在意大利和日本，法官的庭外调查活动主要在开庭前进行，目的是在双方当事人申请下进行证据保全，体现出法官相对于控辩对立双方的中立和超然地位。
目前，我国现行立法对于法官调查取证的规定还比较原则，可能导致司法实践中法官庭外调查取证工作的不规范。因此，应当规定，法官进行庭外调查时，应当通知控辩双方到场；控辩双方有权在调查中请求对有关证人进行询问和质证，有权进行辩解，有权阅览法官在庭外调查中制作的书面笔录。这样，法官在取证时，就可能听到来自控辩双方的不同声音，在更大程度上保持客观和公正。
高憬宏陈碧
《公检法办案指南》2006年第11辑（总第83辑）