证券类犯罪案件侦查起诉相关问题探析

王希胜律师

证券类犯罪是修订后刑法新规定的犯罪，与其他经济犯罪案件相比，该类犯罪案件具有智能化的特点，办理起来具有相当的难度。在此，笔者结合近年来办理证券类犯罪案件的实践，针对侦查机关在取证中存在的问题，以及公诉该类案件时遇到的疑难问题，就如何高效办理该类专业化案件提出相应的对策。
一、侦查机关在取证中存在的问题
（一）羁押手续不完整，影响犯罪嫌疑人口供的法律效力
羁押意味着对犯罪嫌疑人人身自由的限制，在这种情况下，羁押措施是否规范，对于犯罪嫌疑人供述的效力往往具有相当的影响。
比如，在审查某证券公司工作人员渎职案件中，犯罪嫌疑人在侦查阶段的数份供述具有一定的可采性，但在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人翻供。讯问犯罪嫌疑人为何翻供，他提出，其被带出羁押场所连续数日，在无任何休息的情况下，不得不作此有罪供述。翻阅卷宗发现，虽然侦查阶段笔录所记载的时间符合法律规定，且没有体罚之嫌，但提审手续所标明的时间却是空白的，再查羁押场所记录，证实此犯罪嫌疑人的确在一段时间内未回所。结果，在向侦查机关发送纠正违法通知书的同时，不得不舍弃了数份对指控犯罪非常有力的供述。
（二）对原始证据的提取方式、手续不规范，导致部分有罪证据不能采信
刑事诉讼法对于侦查阶段所进行的勘验、检查、搜查、扣押物证及书证、查询冻结存款及汇款等侦查行为都有明确的规定，必须具有法律规定的必备要件并遵守相应程序，通过上述侦查行为获取的证据，才具有法律效力。但在办案中发现，有的案件原始证据提取方式存在重大瑕疵。例如，我们在办理一起诈骗钱财用于股票交易的案件中，由于犯罪嫌疑人骗取钱财后并未以自己的名义在证券营业部开户并进行交易，所以能够证实钱款去向的证据就是犯罪嫌疑人的供述和根据其供述获知的原始证据的保存地。根据犯罪嫌疑人供述，股票交易的交割单一直放在犯罪嫌疑人的家里，但侦查人员在搜查时提取证据方式并不规范，没有使用录像等证据固定手段证明是在被告人家中搜查出的物品，搜查记录上也没有任何除侦查人员以外的第三人签字，以至后来填写的扣押物品清单同样存在这一问题，所以交割单在作为定罪证据使用时，就出现了问题：犯罪嫌疑人在审查起诉阶段否认了该股票账户的所有权属于自己，并辩称自己也从未使用过该账户，当然对从其家中搜查出的股票也予以否认。在无其他证据证实（无营业部留档的授权委托书、代理协议等，且开具账户时使用的身份证明为虚假的等）的情况下，最终无法确认此交割单与犯罪嫌疑人有任何关系，此案原始证据提取方式、手续的不规范，直接导致了无法认定“以非法占有为目的”的诈骗罪主观故意。
（三）询问、讯问笔录存在瑕疵，导致出现证据矛盾或证据遗漏，对案件指控造成重大影响
在一起受贿案件中，由于犯罪嫌疑人的供述一直反复无常，侦查机关通过调取行贿方证言证实，行贿人给了犯罪嫌疑人财物，并且，在过了一段时间后，请犯罪嫌疑人帮忙运作了股票上市审批手续，但侦查人员在数份笔录中，始终没有对给予财物与股票上市审批手续之间的关联关系或因果关系搜集任何证言。显然，从一般常识理解两者应具有一定关系，这就是大家经常说的“给钱铺路”、“花钱办事”，但从法律角度看，两者是相对独立的两件事情，且由于行贿方作证后出国，使该证据不可再得，而犯罪嫌疑人始终强调在给钱与最终求助帮忙的时间段内，还有很多私人帮助和私人关系，所以，不能单纯地将侦查机关认定的两件事人为地放在一起作为指控犯罪嫌疑人受贿罪的依据。对此，虽然侦查人员始终强调，两者具有因果关系，且证人每次都说到了，但由于移送给公诉机关的卷宗无法印证侦查人员的主张，所以，虽然公诉人理解侦查人员的卷宗外“说明”，但由于证据不足而不得不放弃对该笔事实的认定。
（四）偏重收集犯罪客观方面的证据，而忽略了犯罪主观故意方面的证据收集
客观方面证据的收集是侦查人员突破案件的基础，是整个侦查过程中及侦查终结等不同侦查环节的重点，所以侦查人员也往往将注意力集中在此，尤其是证券案件中涉及到的大量的收集书证、审计等工作。但与此同时，侦查人员绝不可忽略主观故意方面证据的搜集，否则，侦查人员往往认为有犯罪行为就有了犯罪的主观故意，容易陷入片面归罪的误区，也就不可能紧紧围绕犯罪构成进行侦查活动。在证券类犯罪案件中需收集的犯罪主观故意方面的证据主要有：认定犯罪嫌疑人对严重后果的积极追求，或指向共同目的的证据；欺诈发行类证券犯罪中，认定犯罪嫌疑人对行政法律及合法程序的明知，以证明其具有欺诈主观故意的证据；操纵证券价格及内幕交易等证券犯罪案件中，证明利益或信息获取的非法性及因果关系的明知性等证据。例如，在一起合同诈骗案件中，犯罪嫌疑人与某营业部共同利用在营业部手中运作的、由财政部核定的国债额度，采取虚假证券回购的手段，骗取他人信任，进行非法融资并将所得款项再投入证券营业部进行股票交易。上述整个行为本身虽然具有欺诈成分，但不能从根本上与民事欺诈相区别，因为，合同诈骗罪要求必须以非法占有为目的，而现有证据虽然能够认定嫌疑人参与了融资行为、在用途上欺骗了被害人、最终股票买卖由于行情不好而无法还款，但证明犯罪嫌疑人对财产取得并占有、不归还的非法性等主观故意方面的证据却无法达到确实、充分的标准，给案件公诉造成困难。
（五）偏重收集有罪证据，而忽略了“无罪证据”的收集
“无罪证据”并不是指法定意义的无罪证据，而是指包括被告人无罪辩解在内的可能影响案件认定的证据。尤其是在立案后，或对嫌疑人采取强制措施后，为防止不利于案件结果的发生，有的侦查人员往往全力以赴地调查收集有罪证据，确保案件最终被起诉。但在此过程中，由于侦查人员的目的性很明确，就是将嫌疑人提交审判，所以侦查取证中往往就忽视了“无罪证据”的收集，过于追求有罪证据。
其实，如果侦查人员高度重视可能的“无罪证据”，不仅可以体现侦查人员对案件本身负责，还可以更有利地指控犯罪。“无罪证据”在侦查阶段的收集，可以做到：第一，将“无罪证据”转化为有罪证据。因为在证据收集初期，如果高度重视“无罪证据”，有针对性地查实，或有针对性地补充其他证据来证明“无罪证据”的虚假性，都可以很好地完成证据转化。第二，使“无罪证据”成为案件的突破口。在侦查阶段的“无罪证据”很多都是嫌疑人提出的，有些确实是无罪辩解而且是真实的，如果予以确认，可能会导致前期工作的无效，但对案件质量保证而言，越早查明越可以避免走弯路；有些则是嫌疑人出于本能的对抗而提出的虚假的“无罪证据”，如果有效利用，有时可以成为案件的突破口，因为此时的“无罪证据”是与案件相关的证据，经过查证后，如果可以用真实证据来否定虚假证据时，往往就容易出现新的线索。当然核查“无罪证据”最大的益处在于有利于提高工作效率，避免造成冤假错案。
（六）案件侦查中对细节与重点的把握失调
证券类案件具有专业性强、犯罪嫌疑人多、涉案数额大、账目复杂等特点，案件侦查很容易陷入粗放型取证模式，缺乏归类，重点不够突出。结果是审查起诉部门对案件认定犯罪没有问题，但由于在案件侦查中，对细节与重点的把握失调，最终造成不必要的“审查疲劳”。例如，在多名嫌疑人的案件中，事实、性质基本一致的同案人的讯问笔录往往是粗放型的无重点讯问，有些细节的认定，就需要从数份甚至数十份笔录中寻找。其实，证券类案件侦查中的细节与重点如果把握适当，统计归类合理，最终起到的效果就是一目了然，既能提高诉讼效率，节约诉讼资源，又能提高案件质量。
二、公诉证券类犯罪案件需要注意的问题
（一）对证券类犯罪案件涉及的三个术语的理解
1．操纵的认定。对于何为“操纵”行为，并无统一的定义。即使是在证券市场发展较为成熟的美国，其证券法也并没有给出一个明确的定义。美国学者给“操纵”下的定义是：有“不良”企图的获利交易。即（1）交易使价格有一种走向；（2）如果没有此交易，交易者本不以为交易会有此走向，而且（3）利润完全来自这一交易。笔者认为，此定义比较符合操纵行为的特点。因为操纵本身就具有冒险性、投机性、赌博性，而且几乎是半公开的，由于其取证难及调查难等特点，在我国基本属于无后果不立案的状态，所以，在谨慎立案查处的同时，从根本上理解操纵的定义很重要。这一定义最突出的优点在于不用人为地揣测行为人的主观心态，只要查明在客观上交易、走势、利润三者之间的因果关系，就可以达到以客观行为认定主观故意，从而做到主观、客观相统一的认定模式。
2．异常波动的认定。现有司法解释中对内幕交易、泄露内幕信息、操纵证券交易价格罪等都规定了“致使交易价格和交易量异常波动”的追诉标准。对于异常波动，笔者认为，应严格区分行政处罚与刑事处罚，以证券交易所出具的证明为必备证据，但不作为唯一认定依据。理由是，有权机关提供的证据是证券犯罪案件认定所必须的，但此证据仅为行政机关认定的标准，故应结合其他证据来认定是否构成犯罪。
3．获取利益的认定。一些证券类案件的犯罪构成以获取非法利益为要件，但对获取利益的认定十分复杂。首先是阶段性获利问题，有时犯罪嫌疑人只是阶段性获利，最终计算总账时并未获利，即阶段性套现后，将套现资金又投入交易市场或作他用，但案发前最终计算，并未盈利。此种情况能否认定为获取利益?笔者认为只要套现，无论是什么阶段都应认为是利益的获得，都应计算在获取利益金额中。其次是共同犯罪案件中，没有个人实得利益的体现，但有共同故意下共同获取利益的证据，能否认定每个共同犯罪人均获利?在证券类犯罪的部分共同犯罪中，主犯的明知性很容易认定，但其他共同参与人由于未获利或未参与事前预谋，仅具有事中的默契，所以在认定共同犯罪故意上难度很大。笔者认为，这里应当把获取利益视为整体共同利益。最后需要说明的是，取得利益的方式及利益产生的基础是否合法是区分利益正当与否的标准。
（二）对证券类犯罪案件法庭质证的分析
从司法证明的不同环节讲，证据只有经过质证，并经过查证属实，才能够作为认定犯罪的依据，所以无论是取证还是审查证据都是为了使案件的法庭质证做到条分缕析，达到将被告人绳之以法的目的。为了使证券犯罪案件的法庭质证达到条分缕析，笔者认为，证券类案件应具备的基本证据，除了一般刑事犯罪案件的必备证据（犯罪嫌疑人供述、证人证言等）外，还应具备：
1．由证券交易所等相关机关出具的涉案股东账户具体情况统计；
2．由营业部等有关部门出具的涉案资金账户具体情况统计；
3．涉及融资、抵押等方式获取资金的，应有合同、双方或三方具体证言、书证等证据；
4．涉及证券回购案件的，有具备一次交易、两次清算的具体操做流程及相关书证；
5．在涉案所有账户情况、统计资料基础上出具的审计报告等；
6．涉案认定公司犯罪，或以公司名义进行操纵或其他证券犯罪的案件，应出具有关公司的工商管理资料及资产评估、资金进出的审计报告等；
上述证据为指控证券犯罪所特需，但并不代表不具有灵活性，也不代表已经非常全面，随个案不同而变更。
三、侦诉通力配合，是成功办理证券类案件的必由之路
笔者认为，在目前不具备检察指导侦查的前提下，对于证券类犯罪案件等专业性强的案件，要想成功办理，应当做到侦诉通力配合。具体做法如下：
（一）宏观研讨与个案配合相结合
通过经常与侦查机关就证券犯罪案件的追诉证据标准进行研讨，可以为办理此类案件提供参考标准。宏观研讨对个案指导的作用是不言而喻的，有利于案件办理机制的不断完善，也有助于通过个案形成相对固定的侦查基础性标准，从而对将来办理此类案件起到有效的指导作用。
个案配合最大的优势则在于：（1）侦诉双方互相支持。我们在审理案件中经常遇到这样的情况，公诉人审查案件中提出了不少问题，但由于缺乏必要的沟通，侦查机关不理解，认为公诉机关是在“挑毛病”，使双方造成不必要的误解。其实个案配合，无论是取证还是审查证据，尤其是在专业性较强的犯罪案件中，由于知识新、遇到的新情况多，产生不同的认识很正常，通常反映到案件中就是对案件证据要求不同，所以应加强沟通、配合，在理解与信任的基础上，从对案件负责，对社会负责的角度出发，最大限度整合案件人力及诉讼资源，提高效率，相互支持，使案件成功诉讼。（2）双方配合中“求同存异”，同时为将来的法庭公诉夯实基础。任何两个人的思维模式是不可能完全一致的，所以求大同存小异，是必须的。
（二）提前介入侦查与整个诉讼过程通力合作相结合
从涉及证券类的犯罪法律条文中，不难看出，一般证券类犯罪案件的刑期上限为十年，这就意味着侦查阶段很可能无法根据我国刑事诉讼法第一百二十七条的规定，报请延长二个月的侦查羁押期限，但通常证券类犯罪具有案件卷宗多、涉案人员多、取证涉及面广等特点，这对侦查机关而言是“绝对考验”，对公诉部门又何尝不是巨大考验。所以提前介入的必要性就凸现出来。实践中，我们的做法是：
1．及时提供方向性意见，使案件大脉络更加清晰。证券类犯罪案件由于其专业性强，涉及金融、法律领域的内容较新，且与国家政策法规、社会影响等具有非常密切的关系，所以在侦查初期的侦诉密切配合，最大的意义就在于对于大的侦查方向性问题可以达成共识，避免浪费不必要的时间和精力。
2．共同策划拟订大纲，使行动更加统一。共同策划拟订大纲，更重要的体现，是在对某些非常敏感的、地位很重要的证据把握上，例如，对于案件涉及面广的，牵一发而动全身的证据等，在取证前拟订侦查提纲或证据调取的最低标准等，可以使思想、行动达到高度统一；另外，对于案件的一些敏感且有可能是不可再得的证据，共同策划，共同拟订行动大纲，就更显示其作用，使证据的出具达到了我们的共同要求。
吴春妹
《人民检察》2006年第22期（总第490期）