刑事撤回起诉制度研究

王希胜律师

刑事撤回起诉制度是司法实践所经常适用的一项重要的诉讼制度，直接决定着一些公诉案件的诉讼进程，影响着案件当事人权益，影响着审判权、检察权和侦查权的关系，体现出检察机关依法进行法律监督，指控犯罪、保障公民权利的职责和权力。检察机关越来越重视和强调控制撤回起诉率，撤回起诉率与无罪判决率、不起诉率一样，已成为衡量公诉工作的一项重要指标。本文拟结合司法实践对刑事撤回起诉制度相关问题进行探讨，以期促进公诉工作的发展。
一、刑事撤回起诉制度存在的突出问题
调查表明，司法实践在运用撤回起诉中主要存在如下问题：
（一）将大量不符合法定条件的案件撤回起诉
关于适用刑事撤回起诉制度的实体条件，或者说适用情形、理由、适用范围，规定在《规则》第351条：人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。据此，现行刑事撤回起诉制度，只能适用于以下三类案件：（1）不存在犯罪事实；（2）犯罪事实并非被告人所为；（3）不应当追究被告人刑事责任（以下简称为“三类情形”）。显然，符合“三类情形”条件的案件，都是无罪案件。所以，现行刑事撤回起诉制度，是用来应对被错误起诉或者不当起诉的无罪案件的。对这些案件，如果继续指控显然违背了控诉职能，而且法院也将作出无罪判决，所以应当主动撤回起诉。需要特别注意的是，《规则》规定领起“三类情形”的用语是“发现”。以“发现”领起的语句，往往表述一个确定的客观事实。因此，将案件撤回起诉必须以确定的“无罪”结论为前提。只有根据“发现”当时的事实、证据及法律规定，确定案件为符合“三类情形”的无罪案件，才可以撤回起诉。如果仅仅怀疑案件可能符合“三类情形”，不能撤回起诉。如果案件根本不符合“三类情形”，更不能撤回起诉。
浙江省人民检察院公诉处《2003—2005年全省撤回起诉案件调查与分析》、广西壮族自治区人民检察院公诉处《2005年1月至5月全区刑事案件撤诉情况分析》等相关调研表明：司法实践中，检察院要求将公诉案件撤回起诉的，往往适用2002年最高人民检察院研究室起草的《撤回起诉决定书》格式文书，将撤回起诉的理由统一表述为“……因事实、证据发生变化，本院决定撤回起诉”。深入调查更发现，对撤回起诉理由，虽然《撤回起诉决定书》统一表述为“事实、证据发生变化”，但其实具有各自的实际理由：如案件本身事实不清、证据不足或者证据存在问题；案件事实、证据发生变化；法院对案件事实、证据或案件定性、法律适用等问题有分歧意见；被告人不能到庭接受审判；人民法院在受理起诉后发现审判管辖错误；案件审理过程中发现存在漏犯或被告人有漏罪、新罪；其他原因，例如法院“建议”检察院将案件撤回起诉，以配合法院借用审判时间等。
杭绍衙三地市2003-2005年88件撤回起诉案件具体理由统计表：
撤诉
／原因        事实不清证据不足        事实、证据变化        检法意见分歧        不到案        管辖异议        漏犯、漏罪、新罪       
其他       
总计
件数        23        21        13        11        8        7        5        88
％        26．14        23．86        14．77        12．5        9．1        7．95        5．68        100
总之，现行司法解释所规定的刑事撤回起诉制度的“三类情形”实体条件，首先被《撤回起诉决定书》格式文书“事实、证据发生变化”的统一理由完全架空，其次更在具体个案中，演变成和“三类情形”毫无联系的各种其他实际理由。换言之，司法实践掌握的刑事撤回起诉实体条件，完全脱离了“三类情形”及应对无罪案件的本质属性。至少从文书表现形式上看，司法实践撤回起诉的案件，都不符合司法解释规定的实体条件，都是违法撤回起诉。
（二）将案件撤回起诉并未遵循法定程序
关于刑事撤回起诉的程序，其依据主要是：《规则》第351条和第353条及《解释》第177条。《规则》规定的检察院可以“要求”撤回起诉表明，检察院放弃了对撤回起诉的决定权，而只具有类似于“请求权”性质的“要求权”。相应的，《解释》赋予法院司法审查权，法院应当审查撤回起诉理由是否合法，并相应裁定是否准许。
调查表明，刑事撤回起诉司法实践从形式上看，基本上都遵循了上述程序性要求，但是也存在以下几个主要问题：
1．司法审查形同虚设。司法实践大量的把明显不符合“三类情形”实体条件的案件违法撤回起诉，即使被告人和律师有异议，法院仍然都裁定同意撤回起诉。《人民检察院法律文书格式(样本)》书中只有《同意撤回起诉裁定书》，而没有《不同意撤回起诉裁定书》。事实上，有些案件的撤回起诉，还是因法院的强烈建议或者要求、请求，检察院才提出要求的，例如给法院借用审判时间等。
2．关于撤诉时限的问题。司法实践中，一些处于二审法院发回一审法院重新审理阶段的案件，或者是通过审判监督程序撤销原生效一审、二审判决，发回一审法院重新审理的案件，有些案件甚至生效判决已经执行完毕，当事人已经刑满释放。对发回一审法院按照一审程序重新审理的案件，在宣告判决之前，能否撤回起诉，争议颇多。从司法实践中的一些案件看，应当是可以的，而且也取得了一定的效果。但因认识上的分歧，引发了一些矛盾或纠纷。例如浙江省温州市鹿城区人民检察院办理的陈秀平扰乱社会秩序案。陈秀平曾被鹿城区法院判处有期徒刑一年，二审维持原判。陈秀平刑满释放后经申诉，温州市中级人民法院裁定撤销原一审、二审生效判决，发回鹿城区人民法院重新审理。审理期间，鹿城区人民检察院将案件撤回起诉并决定存疑不起诉。陈秀平及其律师一直申诉不息，认为应当由法院判决宣告其无罪，检察院是违法撤回起诉，规避无罪判决。又例如某县梅某某聚众扰乱社会秩序案。这些案件由于撤回起诉，法院并未作出是属于“依据法律认定被告人无罪的无罪判决”还是属于“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，确实给当事人申请国家赔偿带来一定的困难，客观上加剧了当事人的不满情绪。
3．仅有部分被告人或者部分事实需要撤回起诉的案件该如何处理。司法实践中，如果案件有部分被告人，或者被告人的多项指控犯罪事实中有部分事实，符合条件需要撤回起诉的，很多单位往往是将全案撤回起诉后，对该部分被告人或者部分事实另行处理，然后再将构罪的其他被告人或者其他事实重新起诉；但是也有一些单位是仅将符合条件的部分被告人或部分事实撤回起诉，其余部分则继续原诉讼。到底哪一种处理方式合法妥当，或者应当采取其他合法妥当的方式，存在争议。
4．司法文书的问题。首先，由于现行司法解释规定的撤回起诉程序中，检察院只能要求撤回起诉，决定权在于法院。所以，《人民检察院法律文书格式（样本）》书提供的《撤回起诉决定书》格式文书，既违背司法解释的规定，也容易引起和法院的决定权争议。其次，《撤回起诉决定书》只能适用于全案撤回起诉的案件，不能适用于部分撤回起诉的案件。《撤回起诉决定书》明确“原——号起诉书即行作废，请予注销”。但在部分撤回起诉的案件，还有部分起诉内容没有撤回，“原——号起诉书”的部分内容仍然有效，这个时候显然不能套用《撤回起诉决定书》将“原——号起诉书即行作废，请予注销”。最后，司法实践中，将撤回起诉案件重新起诉，是一个比较普遍的现象（下文将专题对该现象进行探讨）。对重新起诉案件，司法实践制作起诉书时，有的是沿用原起诉书文号，有的则是重新编号。尤其是对部分撤回起诉的案件，当该撤回的部分事实重新起诉时，对新制作的起诉书，有的是重新编号，有的还是使用原起诉书文号，有的则是在原文号之后加“—2”以示区别。另外，在重新起诉起诉书上，有的地方有的案件详细描述了原起诉以及撤回起诉的经过，有的地方有的案件则不予涉及。
综上，司法实践撤回起诉的适用程序上存在不少问题。这些问题，有些是司法实践的做法违背了司法解释的明确规定，例如法院不严格司法审查以及《撤回起诉决定书》的问题；有些则是由于司法解释没有明确规定，而且理论界研究不够深入，不能给司法实践提供指导，导致了实践的混乱。
（三）将案件撤回起诉之后普遍违法处理
案件撤回起诉之后该如何处理?有人认为，案件撤回起诉之后，下一步怎么处理，刑事诉讼法和司法解释都是空白，处于无法可依状态。一些研究刑事撤回起诉制度的文章也很少论及这个问题。我们认为，依据当前刑事诉讼法和司法解释的有关规定，能够明确对撤回起诉案件的合法处理方式。
依据现行司法解释规定，凡撤回起诉案件应当都是确定符合“三类情形”的无罪案件。而所谓撤回起诉，从单纯的行为性质看，是将案件由法院审判阶段撤回到检察院审查起诉阶段。将“三类情形”无罪案件撤回到审查起诉阶段后，显然应当及时予以无罪化处理，其性质类似于在最初的审查起诉阶段对审查认定为“三类情形”无罪案件的处理。一般而言，审查起诉阶段对“三类情形”无罪案件，分别如下处理：
1．对“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为”的案件。《规则》第262条规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查……”第263条规定：“审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”据此，审查起诉阶段对“不存在犯罪事实或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的”的案件，一般是退回侦查机关处理。司法实践常见的做法，是和侦查机关沟通，由侦查机关撤回移送起诉后再撤销案件。如果案件不能撤销的，则应当释放无罪被告人，重新侦查其他可能犯罪嫌疑人。
2．对“不应当追究刑事责任”的案件。刑事诉讼法第142条第1款并结合第15条，规定了绝对不起诉制度。审查起诉阶段发现该类案件的，检察机关可以而且也应当直接决定绝对不起诉。
同理，对撤回起诉案件，如果“不存在犯罪事实或者犯罪事实并非被告人所为”，可以而且也应当退回侦查机关处理；如果“不应当追究刑事责任”，可以而且也应当决定绝对不起诉。除此之外，其他任何处理方式或者将案件撤回起诉后拖延不处理的情形，都属于违法处理。
另外，审查起诉阶段对“三类情形”案件，《规则》第262条规定：“……如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放”，同理，对撤回起诉案件，“如果被告人被采取强制措施的，应当撤销强制措施决定，立即执行”。
浙江省《2003-2004年全省撤回起诉案件的调查与分析》显示，案件撤回起诉后，有38．6％重新起诉；32．63％撤案；15．79％补充侦查；8，42％决定相对不起诉或存疑不起诉；4．21％尚未处理。广西壮族自治区人民检察院公诉处《2005年1月至5月全区刑事案件撤诉情况分析》表明：约有1／3的撤回起诉案件已重新起诉，约有1／3作了不起诉处理，余下的或正在补充、核实证据，或因证据已无法再补，尚未作出最后处理。而且，所有案件，包括最终撤案处理的案件，都没有在撤回起诉同时立即解除强制措施，而往往是继续适用或者变更适用强制措施，“对撤诉涉案人员长期反复采用取保候审、监视居住等强制措施，限制人身自由，甚至变相剥夺人身自由”。有些案件，人即使放了，但案子却始终挂着不予终结。对撤回起诉案件的不依法、不及时处理，还导致了变相超期羁押。现行刑事诉讼法明确限定了侦查、起诉、审判各阶段的办案期限，但并未涉及撤回起诉；司法解释更没有限制撤回起诉的次数和期限，也未明确撤回起诉和刑事诉讼法规定的诉讼期限之间的关系。司法实践中，往往又把撤回起诉案件退回补充侦查，从而导致已经被推进到审判程序的案件（有些甚至审判期限已届满），因为撤回起诉（甚至多次撤回起诉）而被推倒重来，办案期限由此无限拖长。而由于在现行法律框架下，办案期限几乎就等同于羁押期限，这势必产生超期羁押的违法现象。
二、刑事撤回起诉制度的理论基础
我们主要考察刑事撤回起诉制度是否符合刑事诉讼基本原理，是否具有良好的理论和实践价值，是否具有作为刑事诉讼制度的合理性、正当性和必要性?
（一）刑事撤回起诉制度符合刑事诉讼基础理论
研究刑事撤回起诉制度的学者们普遍认为，刑事撤回起诉制度具有科学而充分的刑事诉讼理论基础：（1）符合公诉权的内涵和运行程序要求。完整意义的公诉权包括提起公诉、支持公诉和变更公诉、提出抗诉等多项权力内容。撤回公诉属于变更公诉的内容之一，是公诉权不可分割的一个方面，与提起公诉相对应。检察院既有权决定将案件提起公诉，也有权决定将公诉案件撤回起诉。（2）是人民检察院独立行使检察权的必然要求。如果由法院来决定撒诉，会造成审判权干涉检察权的结果。而且这种干涉超过了检、法相互制约的范畴，有违法律规定。（3）是诉、审分离原则的直接体现。从逻辑上讲，检察机关提起公诉引起审判程序，但在法院判决前，检察机关如果发现有不应或不必追究被告人刑事责任的情形，通过撤回起诉，使案件审理失去了控诉基础，审判活动即行终止，体现了诉、审分离原则的要求。（4）符合起诉便宜主义的基本要求。起诉便宜主义是指，检察机关对于认为即使具备足够的犯罪嫌疑与诉讼条件，仍然可斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉。对提起公诉的案件，检察机关因认定具有不起诉事由而予以撤回起诉，这种做法符合起诉便宜主义。（5）符合“实事求是、有错必纠”原则，是建立健全刑事程序补救机制的客观需要。（6）符合“疑罪从无”原则，保障无罪的人不受刑事追究，维护被告人的合法权益。（7）符合诉讼经济原则，将无罪案件撤回起诉，及时终止错误的诉讼程序，有助于实现诉讼效益。
另有学者从控诉、审判、辩护三条线进行分析认为：（1）就控诉这条线看，撤回起诉制度有助于检察机关坚持实事求是原则，主动纠正公诉错误或误差，保证指控的准确性。检察院作为国家公诉机关，其目的是要打击犯罪，保护社会的安定，维护最广大人民的利益。但并不是起诉得越多越好，或者罪犯越多越好。打击犯罪与保护人权是相辅相成的两个侧面。如果起诉确实错误，就应当坚决地予以纠正，撤回起诉。从根本上说，公诉机关是站在法律的立场，保证国家法律能够切实、准确的实施。（2）从审判这条线分析，经合理限制的公诉权变更，是公正审判的前提和条件。如果公诉错误却不允许纠正，法院势必依职权变更控诉，这不但侵犯公诉权，而且导致一种无起诉裁判，使法院不告而理或自诉自审。（3）从辩护这条线看，撤回起诉在较多情况下是对辩护意见的采纳，对被告人正当利益的保护具有重要意义。
（二）对刑事撤回起诉制度主要质疑意见的评析
1．刑事撤回起诉制度不是诉权的滥用。
有人提出：公诉权是法定专门机关代表国家追诉犯罪、请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪处罚的权力，是一项司法请求权（含审判启动权和有罪判决权）、犯罪追诉权。其核心就是追究被告人的刑事责任、惩罚犯罪。刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，即公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更（包括公诉改变、撤回和追加），上诉（抗诉），使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。其中，提起公诉、支持公诉、提起抗诉和变更、追加起诉，都是公诉机关请求审判机关对被告人作出有罪判决、实现公诉的最终目的。而撤回起诉是公诉机关发现本不应该起诉或者不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。显然，撤回起诉的实质内容与公诉权的内涵是相悖的，撤回起诉与追加起诉、变更起诉也有质的区别，不仅诉讼目的相悖，而且诉讼方向相反。所以，撤回起诉并不是公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。
我们认为，将公诉权界定为一种单纯的司法（刑罚）请求权、犯罪追诉权，是对公诉权性质的片面理解，并导致了对撤回起诉制度性质认识的错误。我们应当正确理解公诉权的性质及其权能，正确理解作为公诉权权能内涵的撤回起诉对于公诉权所不可缺少的意义和价值。
首先，公诉权是一种刑事诉讼权，公诉制度是刑事诉讼制度的一部分。因此，公诉权应当服从刑事诉讼的基本要求，服务于刑事诉讼目的。刑事诉讼的目的是“惩罚犯罪，保护人民”或“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”，是惩罚犯罪和保护人民、保障人权并重，并非简单地一味追诉和惩罚犯罪。所以，公诉制度和公诉权不但要追诉犯罪，也要保护人民、保障无罪的人不受刑事追究、保障人权。将公诉权理解为单纯的司法请求权和犯罪追诉权，“公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任、惩罚犯罪”，是极其片面错误的。
其次，现代公诉制度都特别强调公诉权的客观公正义务，要求检察机关行使公诉权时，应当充分考虑被告人的利益，对有罪、无罪、罪重、罪轻各方面因素均予以同样重视，从客观立场公正执行职务。联合国《关于检察官作用的准则》第13条第13项要求“检察官应当始终一贯迅速而公平地依法履行职责，尊重和保护人的尊严，维护人权，不偏不倚地履行职权……必须保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利”。德国1877年刑事诉讼法典要求检察官树立“客观义务”理念，检察官应站在客观立场上进行诉讼活动。在日本，“检察官作为国家机关，在公正的审判中进行合作，负有为客观正当的刑法秩序而努力的义务”。即使在实行当事人诉讼模式的英美法系等国家，也已经由“竞技型”司法理论逐渐向“真实论”转变，强调检察官应当负有“公正执法”的义务。例如美国“检察官的兴趣不应当仅仅为获得胜诉，而且更要实现正义”。英国《皇家检察官起诉规则》第203条规定“皇家检察官应当是公平的，独立的和客观的”。检察官不能不惜代价地谋求胜诉，控诉律师和被告人负有公正义务并应当公正行事。在我国香港，不论哪一阶段，检控人员都必须保持公正、独立和客观，他们都有责任确保刑事诉讼程序公平进行，不应抱有不惜任何代价将被告人定罪的心态。综上，检察机关客观公正地履行公诉权，使有罪的人接受法律的制裁，使无罪的人及时得到解脱，这就意味着正义的实现。那种认为公诉的主要目的就是打击犯罪、公诉的惟一作用就是追求对被告人的刑事惩罚的诉讼理念显然不能适应现代公诉的理念。很多学者已经开始重新思考公诉权的地位和作用，并提出了“构建以公诉权为中心的审前诉讼三角构造”，检察官应当成为“法官之前的法官”、“站着的法官”，在侦查指控事实和犯罪嫌疑人、辩护人辩解之间，不偏不倚、客观审查，并依法公正裁判等思想观点。经过客观公正审查，对涉嫌犯罪的人提起公诉并积极指控，固然是正确履行公诉职责的表现；但对犯罪嫌疑不足或者犯罪情节轻微的人依法决定不起诉，或者退回侦查机关，也是正确履行公诉职责的表现；如果发现已经提起公诉的案件，据以指控的犯罪事实不能成立或者犯罪嫌疑不足，或者犯罪情节显著轻微、欠缺处罚的可能性，而主动撤回起诉，更是正确履行公诉职责的表现。
最后，应当充分认识撤回起诉权能对于公诉权制度的意义和价值。公诉权包含了提起公诉、支持公诉，公诉变更（包含追加起诉、变更起诉和撤回起诉）、抗诉等基本权能，这一点连否定撤回起诉制度的论者也予以肯定。而既然肯定公诉权，必然也肯定撤回起诉。如果单独将撤回起诉从公诉权权能中剔除出去，将公诉权理解为只能向前推进的单向活动，凡是公诉案件，无论事实证据如何变化，即使据以提起公诉的事实根据不能成立，能够明确认定被告人无罪，检察机关也得一律支持起诉，甚至迫使检察院为了胜诉而去隐匿无罪、罪轻证据，去积极指控无罪公民，并积极谋求有罪判决，这显然是极其荒谬的，只会迫使一些有良心的检察官在庭审中或者庭审后，主动要求法院否认公诉指控，宣告被告人无罪或者罪轻。所以，将公诉权单纯理解为司法请求权、犯罪追诉权并否认撤回起诉的观点，必然会迫使检察机关背离客观公正义务，迫使检察机关滥用公诉权（广味地追求胜诉，甚至追诉明知不成立的犯罪），必然导致司法资源的严重浪费。相反，肯定撤回起诉，意味着赋予了公诉权自我救济、自我完善的功能，而这恰恰是一个良好的诉讼制度所应当具有的最为难能可贵的地方，既符合程序公正的要求，也充分表现公诉权的程序价值。程序公正要求采用理性化的程序和制度，使人们从诉讼程序推演本身就能获得对法律秩序公正性的认识和信心。如果不允许检察院对起诉错误案件撤回起诉，直接意味着法律不允许检察院自行纠正错误，必然动摇公众对国家追诉公正性的信心。而程序价值要求，“仅仅规定相应的规则和原则是不够的，还要规定程序价值被侵害时的纠正和处罚机制。如果程序不能自我完结，不能解决自身的问题，那它首先在逻辑上就是不完善的，同时这也意味着它本身的价值不能得到贯彻，因而在价值上也难称是正当的”。公诉错误或不当损害了公诉的程序价值。通过撤回起诉制度，建立健全了公诉程序价值的补救机制，维护了公诉程序的严肃性，正是说明和论证公诉权合理性、正当性的有力证据。
2．法院无罪判决不能涵盖撤回起诉。
有论者提出：对符合撤回起诉条件的案件，完全可以由检察院直接建议法院或者由法院直接判决被告人无罪，从而更迅速彻底地终结诉讼程序，更能体现诉讼经济，更能保障人权。司法实践将案件撤回起诉的惟一后果，就是减少了无罪判决，掩盖了大量错案，相关人员逃避了错案责任。
我们认为，从总体实践效果和刑事诉讼基础理论等方面进行衡量来看，把符合法定条件的公诉案件撤回起诉比由法院审判，更为合理。
首先，正如一些质疑意见所言，司法实践比较普遍地违法滥用撤回起诉导致了严重后果，一些撤回起诉的案件，确实不如由法院直接判决更能够及时彻底地实现刑事诉讼的目的。尤其是一些法院审理基本结束形成确信的案件，应当由法院判决无罪来终结案件。但是我们认为，与法院审判相比，严格依法规范适用刑事撤回起诉制度，更能实现诉讼经济原则和刑事诉讼目的。一些依法撤回起诉的案件，例如河南胥敬祥案件，正说明了刑事撤回起诉制度正常运作的良好效果。
其次，如前所言，刑事撤回起诉制度充分体现出深厚的刑事诉讼理论基础。刑事撤回起诉权的依法行使，正确体现了公诉权的正当性和合理性。如果否定撤回起诉，既会导致检察机关在庭审中处于尴尬的地位，也往往会导致没有实体的审判，不能体现法庭审判“冲突处置功能”。
最后，很多国家或地区的刑事诉讼立法都规定了撤回起诉制度，这一定程度说明了刑事撤回起诉制度的正当性、合理性和必要性。例如《日本刑事诉讼法》第257条规定：“在作出一审判决前，可以撤销公诉”。我国台湾地区“刑事诉讼法”第269条规定：“检察官于一审辩论终结前，发现有不应起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第248条第3款规定：“如果检察官从法庭审理的结果得出内心确信，认为法庭调查的材料不能确证对受审人所提出的控诉，他应当撤回控诉并向法庭说明撤回起诉理由”。《德国刑事诉讼法》第156条规定：“审判程序开始后，对公诉不能撤回”。而在英美法系国家，检察官享有广泛而几乎不受控制的自由裁量权，相应的，撤回公诉的权力也非常充分。
（三）应当明确立法规定刑事撤回起诉制度
从法律规定角度看，现行刑事撤回起诉制度，并没有刑事诉讼法立法依据，而仅有最高人民检察院《规则》第351条、第353条和最高人民法院《解释》第177条、第117条等规定。因此，我们应当对刑事撤回起诉制度进行深入研究并提出立法完善方案，以期在刑事诉讼法再次修订时或者通过刑事诉讼法修正案的形式，明确规定比较完善的刑事撤回起诉制度，以保证刑事诉讼的法制化和合理性。
三、刑事撤回起诉制度实体条件的完善
司法实践普遍地突破法定条件适用撤回起诉制度，除了可以归咎于司法实践“知法违法”外，是否还可以归咎于现行司法解释所规定的实体条件本身不合理?我们先专题研究刑事撤回起诉制度的实体条件。
（一）对司法实践做法的评析
首先，我们注意到，《撤回起诉决定书》文书格式样本将撤回起诉的理由统一表述为“事实、证据发生变化”，废除或者取代了《规则》规定的“三类情形”条件。这是否意味着“三类情形”实体条件不符合实践需要，不具有合理性?是否意味着撤回起诉的实体条件不在于“三类情形”所界定的“无罪性”本质属性，而在于公诉案件“事实、证据发生变化”的表征?是否意味着要用“事实、证据发生变化”来取代“三类情形”作为撤回起诉的实体条件?是否意味着凡是公诉案件“事实、证据发生变化的”都应该撤回起诉?
我们认为，不能以“事实、证据发生变化”作为撤回起诉的实体条件。首先，“事实、证据发生变化”这个条件过于宽泛，将大大扩张撤回起诉的适用范围。其次，“事实、证据发生变化”缺乏统一的把握标准。公诉案件出现怎样的事实、证据变化属于法定的“事实、证据发生变化”?事实上，案件提起公诉后往往会有这样那样的变化，很少能够完全按照公诉预案进行。最后，“事实、证据发生变化”不一定就影响案件的审判，有些“事实、证据的变化”可能还很有利于公诉指控，不需要撤回起诉。所以，关键是“事实、证据变化”的性质以及“变化的事实、证据”对诉讼进程的影响。只有当事实、证据发生的变化，导致案件符合撤回起诉的条件时，我们才可能也有必要撤回起诉。当然，对刑事撤回起诉制度的实体条件，还需要继续研究。
其次，对以下案件：（1）本身事实不清、证据不足或者证据存在问题；（2）事实、证据发生变化；（3）法院对事实、证据或案件定性、法律适用等问题有分歧意见；（4）被告人不能到庭接受审判；（5）人民法院在受理起诉才后发现审判管辖错误；（6）存在漏犯或被告人有漏罪、新罪等，司法实践也都予以撤回起诉。有人主张除了发现漏罪、漏犯、新罪、被告人不到案等情形适用刑事诉讼法规定的中止审理、追加起诉等制度外，其他情形都应当撤回起诉。
我们认为，司法实践将应当通过追加起诉、变更起诉或者延期审理、中止审理的法定情形也适用撤回起诉，混淆了不同法律制度，是行不通的。根据有关法律和司法解释规定，对于被告人不能到庭接受审判；法院在受理起诉后才发现审判管辖错误；案件存在漏犯或被告人有漏罪、新罪等情形；以及一些案件事实不清、证据不足或者变化需要补充侦查的，应当而且可以适用追加起诉、变更起诉或者中止审理、延期审理等制度解决，不能也不必要撤回起诉。
（二）有关撤回起诉制度实体条件的理论主张
理论界凡是肯定撤回起诉制度的学者，基本上都支持扩张撤回起诉的实体条件，并提出了多种方案：
第一种：以不起诉的实体条件作为撤回起诉的实体条件。对符合绝对不起诉条件的案件，被告人原本无罪，提起公诉原本错误，当然可以撤回公诉；对符合相对不起诉或存疑不起诉条件的案件，撤回起诉，符合起诉便宜主义，符合设置撤回公诉制度的初始目的，有利于诉讼效益的提高。
第二种：除“三类情形”外，再包括申请延期审理后没有提请法庭恢复审理的情形。其依据是《解释》第157条：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意……延期审理后，人民检察院在补充侦查期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理”，故这一类情况也应作为撤回起诉的实体条件。
第三种：“三类情形”加存疑不起诉、相对不起诉情形作为撤回起诉的实体条件。首先，根据有关立法例，“犯罪嫌疑不足”，被认为是欠缺处罚的可能性，应作不起诉处理；业已起诉的，也应撤回起诉。其次，对起诉后才发现符合相对不起诉条件的，说明案件缺乏适用刑法的必要性，不需要经过审判，所以，也应允许撤回起诉。
第四种：“三类情形”加绝对不起诉、存疑不起诉情形作为撤回起诉的实体条件。但对起诉后发现案件符合相对不起诉条件的，为维护起诉决定的严肃性，同时考虑到法院是最终的裁决者，应由法院判决为宜。
（三）刑事撤回起诉制度实体条件的理论界定
刑事撤回起诉制度是公诉变更制度的重要组成部分，同时也是公诉制度的重要组成部分。刑事撤回起诉制度实体条件的界定，从根本上看属于国家权力的配置，属于公诉权权能范围的界定。
前面我们从法理上总体肯定了刑事撤回起诉制度作为一项刑事诉讼制度的价值和意义。有关撤回起诉制度实体条件的界定，应当体现并有助于实现撤回起诉制度的价值和意义，有助于实现“追诉犯罪和保障人权的统一”，“提高诉讼效益”，正确体现“检察官的客观公正义务”、正确体现“起诉便宜主义和检察官的自由裁量权”等。
我们认为，刑事撤回起诉制度应当和不起诉制度相衔接，凡是发现公诉案件符合不起诉条件的，检察机关应当将案件撤回起诉。因为如果公诉案件其实符合不起诉条件，意味着原起诉不当或者错误，意味着检察机关没有正确履行公诉职责，应当撤回起诉予以纠正。
现行刑事诉讼法规定了三类不起诉：（1）绝对不起诉，其适用条件为：犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第15条规定情形（即“三类情形”之三“不应当追究刑事责任的”）。另外，理论界普遍认为，对于“不存在犯罪事实”或者“犯罪行为并非犯罪嫌疑人或者被告人所为”的案件，也应当决定绝对不起诉。所以，本文直接将该两类情形纳入绝对不起诉的适用条件。（2）相对不起诉，其适用条件为：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。（3）存疑不起诉，其适用条件为：经两次退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件。
首先，公诉案件符合绝对不起诉条件（即“三类情形”）就说明无罪被告人被不当追诉，该类案件显然失去了继续指控和庭审的意义。及时撤回起诉并作无罪处理，有利于实现刑事撤回起诉制度的价值。对符合绝对不起诉条件的公诉案件予以撤回起诉，当是撤回起诉制度的应然之意。
其次，公诉案件符合相对不起诉条件就说明案件缺乏适用刑法的必要性，不需要经过审判，本身就不需要起诉，因此，应当允许检察机关主动撤回起诉来纠正不当起诉。将符合相对不起诉条件的案件撤回起诉和决定相对不起诉一样，都是起诉便宜主义的正确体现，都有助于体现公诉制度的价值。相反，如果不允许撤回起诉而强迫检察机关继续不必要的指控和庭审，显然是违背检察机关客观公正义务要求的，将陷检察机关于尴尬的角色。对符合相对不起诉条件的案件主动撤回起诉，终止不必要的诉讼，正确维护了起诉和审判的严肃性和权威性。如果仅以“维护起诉决定严肃性、维护法院最终审判权威”为由不允许对符合相对不起诉条件的案件撤回起诉，但又允许对符合绝对不起诉和存疑不起诉条件的案件撤回起诉，显然是自相矛盾的。
再次，公诉案件符合存疑不起诉条件就说明该案件“犯罪嫌疑不足”，欠缺处罚的可能性，原本就不应当起诉；对已经错误起诉的，应当撤回起诉。对符合存疑不起诉条件的案件撤回起诉，和决定不起诉一样，是检察机关正确执行“疑罪从无”原则、履行客观公正义务的表现，有助于实现刑事诉讼的目的和价值。
最后，当前质疑撤回起诉制度的主要理由在于，司法实践将一些撤回起诉案件决定存疑不起诉或者相对不起诉的做法掩盖了错案，并变相剥夺了公民申请国家赔偿的权利。这是一个客观事实。我们认为，依据现行司法解释规定，对撤回起诉案件根本不能决定存疑不起诉或者相对不起诉（理由见后文分析），所以，当前司法实践在违法撤回起诉并违法滥用不起诉制度处理撤回起诉案件。而如果我们严格依法适用刑事撤回起诉制度和不起诉制度，即使将其实体条件扩张到符合相对不起诉、存疑不起诉的条件，也不会导致侵害人权等负面后果。
至于《解释》第157条规定的法院对检察院申请延期审理期满不提请恢复庭审的案件，应当决定将案件按检察院撤诉处理，这只是规定了一种法院对公诉案件程序性结案的处理方式，并非刑事撤回起诉制度的实体条件。
四、刑事撤回起诉制度适用程序的完善
（一）应当坚持并完善对刑事撤回起诉制度的司法审查制度
依据《规则》和《解释》的相关规定，司法审查是刑事撤回起诉制度的重要内涵。对检察院提出的撤回起诉要求，法院应当审查并最终裁定是否撤回起诉。
有人认为，对撤回起诉进行司法审查，是审判权干预了公诉权，违背“不告不理”、诉审分离等原则。对检察院的撤回起诉要求，如果法院裁定不予同意。这要么迫使检察院违背客观公正义务继续违心指控，要么就会导致检察院消极指控、甚至放弃指控而形成一种没有指控的庭审，或者甚至迫使法院去担任指控角色，而检察院反而站到辩护人立场，与辩护人一起对抗审判权。从这个角度讲，应当支持检察院对撤回起诉的决定权。
也有人支持司法审查权。理由是：（1）案件的撤回起诉，有可能与被告人或被害人的诉讼利益产生冲突，需要中立的法官，在衡量、协调各方利益的基础上，最终裁决是否可以撤回起诉。（2）案件一旦提起公诉，即处于接受法院审判的状态。审判过程中，法官处于监督、指挥诉讼的地位，无论是控诉方还是辩护方的诉讼行为，都必须接受法院的监督。对撤回公诉的审查，属于法官审判指挥权的范围，与诉审分离原则并不矛盾。如果允许检察院随意决定撤回起诉，势必冲击审判权，干扰法院正常的审判活动。
综上，刑事撤回起诉决定权问题，既涉及诉讼利益权衡，又涉及公诉权和审判权的相互制衡。从诉讼利益权衡的角度，应当由法院来裁决。而从公诉权和审判权相互制衡的角度，无论由谁来决定，都会影响到另一方的正常行使。考虑到已经提起公诉的案件处于法院审理阶段，处于审判权的指挥、监督之下，公诉权应当受到审判权的制约，所以，检察院提出的撤回起诉要求应当受到司法审查。另外，当前刑事撤回起诉司法实践的主要问题，不是司法审查权侵犯了检察权，相反倒是法院放弃了司法审查权，或者说法院在拿这种司法审查权做交易，和检察机关协调配合违法滥用撤回起诉，以方便案件的处理。所以，为了规范刑事撤回起诉工作，不但要坚持并强化对刑事撤回起诉的司法审查，还要建立和强化其他的监督制约机制。
（二）应当明确限定刑事撤回起诉的时限
司法实践比较多的将发回一审法院按照一审程序重新审理的案件撤回起诉，引起了很多人的质疑：对一起法院已经作出生效判决，刑罚也将执行完毕或者已经执行完毕的案件，检察院有没有撤回起诉的权力?
对这个问题，有学者认为，“刑事诉讼法没有明确规定，但从法理上分析和有关的司法解释看，并无不可。”因为上级法院按照审判监督程序撤销原一审、二审生效判决，并发回一审法院重审，案件又回到了一审程序，应当按照一审程序进行审判。而根据《解释》第117条和《规则》第351条，一审法院宣告判决前，检察院可以要求撤回起诉。对这些案件撤回起诉，有利于保障被告人权利，节约诉讼资源。
我们认为，一审程序中在宣告判决前，应当可以撤回起诉，所以争议其实在于：“上级法院按照审判监督程序撤销原一审、二审生效判决，或者在二审程序撤销原一审判决，发回一审法院按照一审程序进行重审的案件”，这个“‘发回一审法院按一审程序重新审理’的程序”是否等同于最初受理公诉案件的“一审程序”?
从当前的诉讼理论以及实践操作看，两者之间并没有本质区别。因此，对这些案件，只要符合条件，撤回起诉能够正确体现刑事撤回起诉制度的价值和意义，也应该允许并鼓励。河南省人民检察院指令鹿邑县人民检察院将由河南省高级人民法院发回鹿邑县人民法院重新审理的胥敬祥案件，撤回起诉并决定不起诉，彻底终结胥敬祥无端承受的“马拉松式的诉讼苦旅”，就是正确适用撤回起诉制度的最好案例。
在明确可以而且应当只能对处于一审程序的案件撤回起诉后，需要说明的是，一些案件撤回起诉之所以争议颇多，主要是因为对这些撤回起诉案件的违法处理，要么违法决定存疑不起诉，要么拖延不予处理，严重侵害了当事人权益。另外，对这类案件，其实上级法院完全可以通过审判监督程序直接判决，没有必要发回重审。所以，我们应当完善发回重审程序，并强调和规范对撤回起诉案件的处理。
（三）应当正确协调适用撤回起诉和变更起诉
关于司法实践对仅有部分被告人或者部分事实需要撤回起诉的案件处理较为混乱的现象以及制作司法文书上的问题，我们认为，主要原因在于没有正确理解和区分适用刑事撤回起诉制度和变更起诉制度。调查发现，司法实践适用变更起诉的较少，《人民检察院法律文书格式（样本）》也没有提供变更起诉的文书。
变更起诉和撤回起诉都是公诉权的一项重要权能。有人认为，变更起诉和撤回起诉有质的区别。两者不仅诉讼目的相悖，而且诉讼方向相反。变更起诉是人民检察院要求人民法院对变化后的被告人或者犯罪事实继续依法审理、作出有罪判决的诉讼请求。变更起诉实质上是以新的人的要素或者新的物的要素去替换旧的人的要素或者旧的物的要素的行为，在新的人的要素或者新的物的要素进入起诉范围的同时，旧诉的要素退出起诉范围。而撤回起诉是将本来指控的被告人或者犯罪事实撤回来作无罪处理的一种诉讼行为。
我们认为，撤回起诉意味着将旧诉的要素全部退出，是全案撤回；而变更起诉是将旧诉要素部分退出（有些案件可能增加新的要素，有些案件则不再增加新的要素），是部分变更。司法实践中，如果公诉案件的部分被告人或者部分事实不符合指控条件的，意味着需要将旧诉的要素部分退出，旧诉需要变更，所以应当适用变更起诉制度，直接将该部分被告人或者部分罪名变更并退出起诉即可，而无需全案撤回起诉。变更起诉的，应当向法院提交《变更起诉意见书》。经法院裁定予以变更后，应当提交新的起诉书以替换原起诉书，新的起诉书可以适用原来的起诉书文号。
（四）应当正确处理撤回起诉案件和重新起诉案件的关系
针对司法实践在处理撤回起诉案件时面临的时限问题以及重新起诉书文号编写以及和原起诉的关系等比较混乱的现状，我们认为，应当在正确认识对撤回起诉案件的处理问题之后，正确认识撤回起诉案件和重新起诉案件的关系，再来具体提出解决对策。此处从略。
五、刑事撤回起诉案件处理方式的完善
考虑到现行立法对撤回起诉案件的处理问题确实存在一定的疏漏，在完善刑事撤回起诉制度的实体条件、适用程序等立法规定后，我们也应当完善对撤回起诉案件处理方式的立法规定。
（一）撤回起诉案件处理方式的完善
现行司法解释规定只有确定符合“三类情形”的案件才能撤回起诉，而“三类情形”并非适用相对不起诉的法定条件。对“三类情形”案件，即使在审查起诉阶段，也不能决定相对不起诉，因此更不能对撤回起诉案件决定相对不起诉。一些撤回起诉案件之所以引起较大的质疑，就是因为撤回起诉案件被违法决定相对不起诉。但是，对经撤回起诉程序回复到审查起诉阶段，应当根据具体情形分别决定绝对不起诉、存疑不起诉，彻底终止诉讼程序。由此，在最终处理上实现了撤回起诉制度和不起诉制度的相互衔接，符合刑事诉讼原理。另外，考虑到司法实践在处理“不存在犯罪事实，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人、被告人所为的”该两类案件时，一定程度存在互相扯皮而导致延误案件处理的现象，而且理论通说也都已经将该两类情形纳入适用绝对不起诉的条件，所以，对该两类案件，应当完善不起诉制度，由检察机关直接决定绝对不起诉，不再退回侦查机关。
（二）案件撤回起诉后不能退回补充侦查
根据现行刑事诉讼法的规定，经两次退回补充侦查程序，仍然证据不足、事实不清，是决定存疑不起诉的必要条件。那么，如果案件是因为符合存疑不起诉条件而撤回起诉的，能否再退回补充侦查?我们认为，仍然不能退回补充侦查，而应当及时决定不起诉。司法实践中，很多案件撤回起诉后往往退回补充侦查，甚至很大部分案件的撤回起诉就是为了补充侦查。我们认为，这种做法，既是完全不必要的，更是违法撤回起诉，而且往往导致侵害人权。首先，公诉案件需要补充侦查的，完全可以而且也应当依法申请延期审理，不必要撤回起诉。其次，对撤回起诉案件补充侦查，说明该案件不是确定符合“三类情形”的无罪案件。司法机关用撤回起诉之名，行补充侦查之实，显然是违法撤回起诉。而只要是严格依法撤回起诉的案件，检察机关提出撤回起诉要求时，已经对案件形成无罪的确定结论，所以，根本不需要也不能退回补充侦查。因此，如果发现公诉案件事实不清、证据不足，需要退回补充侦查的，应当而且也可以申请延期审理。经过两次延期审理、补充侦查程序的案件，仍然事实不清、证据不足，可以直接依据《解释》第157条规定，不再提请恢复庭审，而及时决定存疑不起诉，没有必要也不应当再补充侦查。
（三）应当明确撤回起诉案件的处理时限
将撤回起诉案件，包括对最终撤案处理的案件拖延不处理，在司法实践是比较普遍的，客观上也造成了变相的、隐性的超期羁押现象。调查表明，司法实践将案件撤回起诉之后，应当在多长时间内作出处理，并没有明确的规定，司法实践操作时不无困惑。
我们认为，从现行撤回起诉制度规定及其精神看，案件撤回起诉之后应当及时处理。当然，由于立法并未明确“及时处理”，客观上导致了一些司法机关怠于职责、不及时依法处理。调查还发现，在一些撤回起诉案件的处理上，检察机关和侦查机关存在互相扯皮的现象。对一些案件，检察机关认为“不存在犯罪事实或犯罪事实并非被告人所为”并建议侦查机关撤回移送起诉，但被侦查机关拒绝；或者侦查机关撤回移送起诉之后又再次移送起诉（有些是经过补充侦查），迫使案件滞留在检察环节。而且即使对一些撤回移送起诉的案件，侦查机关还是对被告人继续适用或者变更适用强制措施，将案件长久挂起不予结案处理。
案件撤回起诉就说明检察机关已经确定该案件不符合起诉条件，因此在撤回起诉之后，应当及时决定不起诉。从某种意义上说，检察机关在提出的撤回起诉申请被法院裁定同意时就应当决定不起诉。对撤回起诉案件，只有及时决定不起诉，终止诉讼程序，才能真正实现刑事撤回起诉制度的价值和意义，否则，“迟来的正义就是一种非正义。”
所以，立法应当明确：对撤回起诉案件，应当在决定撤回起诉同时或者撤回起诉之日起3日内，决定不起诉。
六、刑事撤回起诉制度制约监督机制的完善
“绝对的权力必然绝对导致腐败”，刑事撤回起诉司法实践现状就是一个很好的例证。所以，权力应当受制约，尤其是应当受到权力作用对象的反向制约。一个良好的制度必然具有内在的纠错机制。正如撤回起诉是公诉权内在的纠错机制一样，刑事撤回起诉制度也必须建立健全内在制约监督机制。
相比较于中立、超脱的司法审查而言，刑事撤回起诉直接关系到被告人、被害人以及侦查机关或部门的切身利益。被告人、被害人以及侦查机关或者部门对刑事撤回起诉是否合法得当，有着最直接的体会和评价，有着最强烈的监督驱动。所以，刑事撤回起诉制度中，应当而且可以给被告人、被害人以及侦查机关或者部门设置相应的制约监督机制，以便他们进行有效的监督。
首先，从被告人角度，公诉案件撤回起诉意味着对追诉行为的否定，意味着国家追诉活动的终止。被告人避免了因为审判结果的不确定性而可能对其错误定罪的风险。因此，撤回起诉一般符合被告人诉讼利益，被告人一般不会有异议。但也有例外情况，尤其是检察院撤回起诉并最终决定存疑不起诉或者相对不起诉的案件。有些确属无辜、没有任何违法犯罪行为的被告人，为了彻底洗清自己的冤屈，往往不希望案件被撤回起诉，而坚持要求接受法院审判，希望通过公开、公正的审判，获得法院的无罪判决来证明自己的清白。另外被告人也完全可能不服撤回起诉案件的处理情况。所以，从完善撤回起诉制度考虑，可以规定：法院在收到《撤回起诉意见书》3日内，必须转送达被告人及其辩护人，并听取意见，然后最终裁定。检察院将案件撤回起诉之日起3日内未依法处理的，被告人可以向检察院或者上级检察院申诉。如果申诉被驳回，或者撤回起诉之日起15日内，检察院仍未依法处理的，被告人可以请求法院不经审理直接作出无罪判决。
其次，从被害人角度，被害人有着强烈的惩罚犯罪的愿望，但案件撤回起诉意味着被害人的权利一定程度无法从被指控的被告人身上得到补偿和救济。所以，被害人往往会认为撤回起诉是放纵犯罪。因此，应给被害人提供异议机制。例如规定：案件撤回起诉之前，检察院必须听取被害人意见。被害人不同意的，有权提请复核或者向上级检察院申诉。如果检察院最终撤回起诉的，被害人可以自行向法院起诉（和不起诉制度衔接）。
最后，案件撤回起诉意味着否定了移送起诉意见，因此，需要给侦查机关或者部门设立相应的异议机制。例如规定，检察院提出撤回起诉要求之前，必须听取侦查机关或者部门的意见。侦查机关或者部门不同意撤回起诉的，应当将案件提交检察委员会决定。侦查机关仍然不服的，可以提请上级检察院复议（和不起诉制度衔接）。
浙江省人民检察院“刑事撤回起诉制度研究”课题组
《刑事司法指南》2006年第2集（总第26集）