如何让证人在法庭上“实话实说”

王希胜律师

●证据学论坛三人行时间4月26日
何家弘（主持人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称何）：今天我们的论坛从美国新近判决的一起案件说起。2004年10月，美国威斯康星州青年弗兰克参加完一个节日派对出来，突然被一群警察抓住，说是怀疑他偷了一枚徽章。拉扯中弗兰克遭到毒打，有人甚至用刀割他的喉咙，其间还伴有“黑人杂种”的侮辱性语言。事后弗兰克面部浮肿，皮肤脱落，须做整容手术。警局在舆论压力下被迫辞退了参与打人事件中的三名警察，此后该三名警察被送上法庭，但最终于2006年4月14日被宣告无罪。
张卫平（清华大学法学院教授、博士生导师，以下简称张）：这个案子让我想起1992年的洛杉矶骚乱。洛杉矶的四名白人警察以超速为由对黑人青年罗德尼进行殴打，事后却被无罪释放，由此在洛杉矶引发大规模骚乱。
汪建成（北京大学法学院教授、博士生导师，以下简称汪）：在美国，种族问题颇为敏感，某一事件如被扣上种族歧视的帽子，就很棘手。如果你到了美国，千万别说“这里黑人多，不安全”诸如此类的话，因为这是带有歧视性的语言，它不仅涉及到法律评价，还涉及到道德评价。
■证人证言在何种程度上可以改变诉讼结果？
何：在弗兰克案中，法院判决无罪的关键在于证人改变了证言。一个叫杰逊的现场目击者在庭审之前对警察作了陈述，称他看见警察打人了。可是到了法庭上，他却说好像殴打弗兰克的不是当地的警察，而且弗兰克也给予了相应的还击。正是这一关键证词导致了无罪宣判。
汪：此案显然不是通过辩诉交易而是通过正规程序处理的，表明被告人并不认罪。本案所称的证人改变了证言，是相对于证人庭前对警察和检察官所作的陈述来说的。而从法律效力上来讲，庭上证言效力最大。这是英美法系适用传闻证据规则的体现。传闻规则是指，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。这种例外情形是指：证人濒危；需要以庭外证据唤醒记忆；需要以庭外证据弹劾或者说是质疑证人。
何：在大陆法系，一般称做直接言词原则。传闻证据规则和直接言词原则的共同之处在于，证人的庭前陈述与庭上陈述效力是不一样的，前者只能作为质证的根据，后者经质证后可以作为认定案件的根据。
张：无论是刑事诉讼还是民事诉讼，庭上证人证言均存在以下两大问题：一是证人的可靠性、二是翻证。在民事诉讼中，一件民事案子往往要经过若干次开庭，证人经常在不同次的庭审中出于各种各样的理由作出不同的证词，而说法也往往是五花八门，无从认定其真伪。比如说“我原来没想起来”，或者说“还是最初说的是正确的”。由于证人不是生活在真空中，容易受到不同程度的干扰，证言也就容易发生变化。
何：这也就是说，证人证言具有易变性。其中可能是感知记忆发生偏差，也可能是外界因素作用的结果。
■为什么说法律在证据问题上有所为有所不为？
汪：证人证言一般要经过三个阶段：感知、记忆和表述。感知是基础阶段，记忆是固定阶段，表述是外化阶段。我们看到的只不过是外化的表述。在证据问题上，法律在有时候是可为的，有时候却是不可为的。证人作为案件亲历者，在法庭上面对法官及庭审听众，信息的损耗或添加的可能性很小，这也就是传闻规则的价值所在，也是法律在证人证言上有所作为的地方。同时，如果证人受到不同程度的收买、威胁或者干扰，法律则管不着，这就是法律不可为的地方。
何：更为复杂的情形是，抛开外界对证人的影响因素不说，人们的感知同样会受到一些客观性因素的影响。人们总是“看到他想看到的东西”。
张：比如，在今天这一特定场合，我看到的只是我熟悉的几位老师，其他的人我都视而不见。
汪：而我看见的只是北京大学有同学来听论坛了。
何：还比如，同样对于一件衣服，有人也许说是深蓝色的，有人则认为是黑色的。由此可见，同样一件事，人们在感知上却是大相径庭。
汪：这正所谓“成也萧何，败也萧何”。证人证言可以通过记忆保留一段时间，这是它相对于物证等“哑巴”证据的优势所在。因此在案发后，办案人员都要在第一时间直奔现场以获取物证。但证人证言存在易变性的缺憾，证人可以随机地说，我记不起来了。这时你就没有丝毫的办法。
张：也不能说完全没有办法，在这种情形之下法官可以根据经验法则来判断。比如对于具有强烈刺激性的事件证人也表示“记不起来”了，那就不合常理，有些国家规定法官可以据此对证人进行处罚。
何：除了感知、记忆会出现问题，证人的表述也容易出现偏差。这同样也会造成证言的失真。
汪：对于感知、记忆、表述的失真，法律是无能为力的，但对于推理性意见的失真，法律可以加以限制，证据法上的意见证据规则认为，证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。实践中，一些证人在作证时会不自觉地加入一些分析推理，比如“我认为凡是加印的书都是盗版的”，“法学类书籍除了司考教材，其他都不可能盗版”。这种扩大了当初证据信息量的陈述，法律应当加以禁止。证人表述的应当是当时的感受，而不能是分析推理。判断应当是体验性的判断，不是推理性判断。比如不能说“那人当时肯定是穿黑色衣服，因为他平时就喜欢穿黑色衣服”。
何：这里还牵涉到一个问题：我们说警察在讯问时要引导不要诱导。但问题是这个度非常不好把握。一方面要避免诱导性提问，另一方面要唤起对方记忆。比如警察可能问：那人戴不戴眼镜？证人也许下意识地觉得是戴眼镜的，此后就不知不觉地成为记忆的内容。因此，侦查人员要做到注意证言的客观性，不作诱导性发问，是很需要技巧的。
汪：这时就可以通过交叉询问规则来对这种偏差加以矫正。交叉询问的操作规则是，禁止主询问方而不禁止反询问方诱导性发问。通过反询问方的诱导性发问，可以对主询问方所主张的事实加以排除。我国法庭审判中法官实行直接询问。这两种模式在认定案件事实上可以说是殊途同归，孰优孰劣还很难判定，哪一种模式更有利于揭示案件真相可以说是扑朔迷离的。一般来说，交叉询问模式只能通过质疑式的询问来排除指控事实，因而它实际上是一种证伪技术，在效果上是有利于被告人的，而直接询问模式则是通过法官在法庭上的调查活动来确认指控事实是否存在，实际上是一种证真技术，在效果上来说不利于被告人。事实上，我国１９９６年刑诉法引进了交叉询问的某些形式，但交叉询问是与对抗式诉讼紧密相连的，它需要若干技术性的配套措施，比如证据开示制度、完备发达的律师制度，等等。
■如何切实做到对证人的保护？
何：谈完了证言的效力，我们再来谈一谈证人的保护。目前，证人不作证、证人不出庭的问题非常突出，这很大程度上和证人的保护机制存在欠缺有关。我们这里说一个案子：辽宁省鞍山市国税局公务员李文娟因实名举报当地国税局存在人为减免和少收企业巨额增值税的现象，遭到相关人员的打击报复：前后被两次辞退工作；被鞍山市公安局刑事拘留，然后又被劳动教养一年。具有讽刺意味的是，上级有关部门在将举报材料转给涉案人员时言之凿凿：为了避免意外，请做好保密工作，保护好举报人，绝不能打击报复举报人。虽然在2005年11月27日对她撤销了劳动教养，但她的日子依然过得很艰难。
从外延上来说，证人包括举报人。其实，要做到对举报人的保护，说起来也非常容易，就是要做好对举报人的保密工作。
汪：其实，刑诉法专门有对举报人保密的规定。但实践中由于各种各样的原因总会出现泄密事件。前不久有一案例也引起大家关注：四川省武胜县工商局党组书记龚远明在自家门前遭三名陌生男子砍断脚筋。原因疑为具名举报腐败遭到报复。
张：民诉中也存在证人保护问题。前不久发生过这样一个案子。北京同仁医院原保安祁利刚顶住各方压力，为没钱治病惨死在同仁医院的农民工王建民出庭作证。没想到作证后即被解雇，所幸公司在各方压力下将他召回，但把他调到王府井大街巡逻。每天从早晨8点一直到晚上10点多，不间断地在步行街上巡逻。由此案我还想到，如果法律规定医生有义务为患者作证，一些案子也许就好处理得多。
汪：这里我们还需要探讨，什么情形下利害关系人对证人的仇视心理更大？当然是证人可以选择不作证却选择了作证的情形之下。如果法律建立起了强制证人作证制度，证人作证所导致的报复就不会这么强烈。
张：在民事诉讼中，有时作证会涉及到法人、团体利益和荣誉。比如祁利刚这个案子，他所在的保安公司与同仁医院存在着相互依存的关系，他作证之后就难免触及到同仁医院乃至保安公司的利益，不知不觉间成了整个团体的“叛徒”。于是引发事后“穿小鞋”事件。
何：在证人作证机制上，我们不但要强调作证的义务，更要强调作证的权利。不能仅仅停留在公民有作证义务的道德教育上，由于证人作证后确实存在人身等方面的危险，因此有必要建立完备的证人作证保护机制。
汪：必须强调，再完美的证人保护制度，都不可能彻底消灭报复证人的现象。比如说“给证人穿小鞋”是证人保护机制解决不了的。加强证人保护可以从以下几个方面着手：让证人在作证前完全与外界隔离，警察24小时陪同；在作证后发出禁止接触令；在作证后彻底改变身份。但应该看到，对证人进行保护是有成本的，因此在具体设计证人保护制度时应对国情进行充分论证。
张：我的想法是，对证人进行保护可以通过民事实体法来展开，比如，对于针对举报人的“穿小鞋”行为，举报人可以以因举报遭到工作歧视为由提起侵权诉讼，要求赔偿或终止侵害。
晏向华
来源：检察日报