无罪证据移送、出示程序规则研究

王希胜律师

根据证据对案件事实的证明作用，可把证据分为有罪证据和无罪证据。有罪证据和无罪证据的分类，是根据证据的内容和作用划分的，并不是根据由诉讼当事人那一方提供证据来划分的。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”从该规定来看，司法机关必须收集无罪证据，无罪证据的收集的主体是明确的。
收集证据可以说是整个刑事诉讼活动的基础和核心工作，司法机关客观全面收集无罪证据，有利于司法公正和保障人权。按照我国刑事诉讼法的规定，案件侦查终结移送起诉、提起公诉和有罪判决的证明标准是一致的，都应该是“案件事实清楚，证据确实、充分”。因我国刑事诉讼法对无罪证据的移送、出示等程序规则的规定极不明确，导致司法机关在移送、出示证据材料的过程中，尽量提供证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的有罪证据，排斥无罪证据的移送、出示，使有罪证据从质上达到排他性的要求，以达到证明标准的要求。因此，如果只有收集无罪证据的法律规定，而没有无罪证据的移送、出示等运用证据的程序性规定，将无法保障无罪证据在诉讼中充分、全面、客观得到运用，无法实现司法公正。
一、无罪证据的移送程序规则
（一）侦查机关向公诉机关移送无罪证据的程序规则
根据《刑事诉讼法》第89条的规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。这一规定体现了我国刑事司法制度中实事求是和以事实为根据，以法律为准绳的原则。公安机关要坚决避免在实践中出现只重视收集和调取犯罪嫌疑人有罪或者罪重的证据，而忽视收集、调取无罪或者罪轻证据的做法。只有这样，才能真正做到客观公正，保证办案质量，防止冤假错案。
公安机关对上述证据材料全面收集、调取，侦查终结，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应追究犯罪嫌疑人刑事责任的，应当“将起诉意见书连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定”。由于“案卷材料、证据”的用语比较模糊，虽然该规定并不排斥向检察院移送无罪证据，但也没有明确是否所有的侦查阶段收集在案的证据，包括无罪证据都要移送人民检察院。《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条规定：“侦查终结后，应当将全部案卷材料加以整理，按要求装订立案卷。向人民检察院移送案件时，只移送诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。”可见，公安机关向公诉机关移送的“案卷材料、证据”并非在侦查过程中所收集的所有的证据材料，而是经过侦查机关整理，列入诉讼卷的证据材料。因为该《规定》没有明确侦查卷和诉讼卷之间的区别，无罪证据有可能作为无效证据列入侦查卷，而不移送公诉机关审查决定。在司法实践中，公安机关在移送起诉时，也往往将其中证实犯罪嫌疑人无罪的证据、认为不真实的证人证言等不予装卷移送。
笔者认为，侦查机关向检察院移送的证据，既包括证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也包括证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。人民检察院作为国家专门的法律监督机关，是代表国家对犯罪追诉的唯一机关，侦查机关侦查终结的案件移送人民检察院审查核实后，方可向人民法院提起公诉。相对侦查程序而言，审查起诉作为刑事诉讼的“第二道工序”，对侦查工作成果进行质量检验和把关，依法对侦查机关认定的犯罪事实和移送证据进行审查和判断。检察院对侦查机关收集到的各种证据材料，必须分析研究，鉴别真伪，以确定各种证据有无证明力和证明力大小，并对整个案件作出合乎实际的结论。如果离开了无罪证据，检察院将无法对全案证据通过综合对比发现矛盾，并分析产生矛盾的原因，无法进一步收集证据，解决这些矛盾。所以，只有把全案证据，包括有罪证据和无罪证据，进行综合分析研究，才能对案件事实得出正确的结论。侦查机关如果不移送无罪证据，不仅有违刑事诉讼原则，也不利于检察机关对案件客观、公正、全面地审查，从而影响案件质量。因此，刑事诉讼法规定的“案卷材料、证据”，应当是指与案件事实有关的一切证据，包括无罪证据。今后在修改刑事诉讼法时，应当明确规定无罪证据都要一并移送检察院。
（二）公诉机关庭前向法院移送无罪证据的程序规则
根据刑事诉讼法规定，除建议适用简易程序外，提起公诉的案件只向法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。无罪证据虽然容易被司法机关忽略，但司法机关有时也会收集、掌握一些无罪证据，这些证据都是案件证据的一部分，应当反映在证据目录、证人名单之中。但是，由于证据目录、证人名单不反映证据内容，如果不移送无罪证据的复印件或照片的话，辩护人和法院无从判断证据目录、证人名单中有无无罪证据的存在。所以，无罪证据是否应当作为主要证据向法院移送复印件或者照片，值得考虑。
由于刑事诉讼法立法是第一次提出主要证据，法条对其规定又比较抽象，因而就有可能从不同的角度有不同的看法和理解。针对司法实践中出现的问题，最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释（试行）》第177条第2款规定：“主要证据是指：对认定被告人是否构成犯罪起主要作用，对定罪量刑有重要影响的证据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第283条第2款规定：“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪有重要影响的证据。”1998年1月，最高院、高检院等六部委制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》又对主要证据作了诠释，认为主要证据包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据的”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。并规定检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由检察院根据以上规定确定。《规定》还提出了若高检、高法等制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或规定与《规定》不一致的，以《规定》为准。
司法解释不能脱离立法规定，倘若把主要证据范围任意扩宽，势必和过去庭前实质性审查并无二致，只是形式上由移送全案证据原件变成了移送全案证据复印件，通过大量的证据复印件法官早已预断形成，法庭上的控辩对抗性不可能真正形成，控、辩、审三方的业务水平也不可能有大的提高，与司法改革相悖。虽然《解释》、《规则》、《规定》对主要证据范围的规定不一致，但是，有一点是明确的，即对于认定起诉书所指控的犯罪事实起主要证明作用．的证据，在三个司法解释中都是主要证据。
一个证据是否作为主要证据向法院移送复印件或照片，主要判断依据是其在证明犯罪事实中的作用，而与这一证据是何种证据无多大关系。为了增强控辩双方的对抗性，保证审判程序的公正性和判决的客观，法官在庭前接触到的证据材料，应当既包括证明被告人有罪的证据，也应当包括证明被告人有罪的证据。无罪证据，是指反驳控诉，即能够证明犯罪事实不存在，或者证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据。如果无罪证据对证明起诉书指控的犯罪事实不存在起主要作用，也应当属于主要证据，公诉人应当将无罪证据作为主要证据向法院移送复印件或者照片。
有学者认为，“主要证据的确定权赋予人民检察院，为了便于诉讼，开庭前关于被告人无罪证据材料应当不予移送。”笔者认为，这是对主要证据确定权的误解，如果无罪证据是与起诉书明确的指控犯罪事实相反的证据，则必定要在庭前移送法院。检察机关只有对是否属于主要证据有疑问的无罪证据，方可确定在庭前不予移送。公诉人移送起诉时即初步确定移送哪些材料不移送哪些材料，公诉人当然是移送“主要证据复印”的确定者，但是，审判员是对案件主持审判并最终决定刑罚、行使审判权的主体，在对无罪证据是否属于“主要证据”有争议时，除按相关法律规定的标准确定外，应由审判人员审查最终确定。审判人员如果发现缺少某些无罪证据的复印件，应建议公诉人补充移送，公诉人应当移送。公诉人如果在庭审中新提交了无罪证据，而未在庭审前移送，应当休庭，给审判员、辩护律师必要的准备时间，以体现出对庭审严肃性、对庭审效果、效率的重视。
二、无罪证据庭审出示程序规则
（一）公诉人出示无罪证据的责任
《人民检察院刑事诉讼规则》第332条规定：“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。”可见，只要认为有罪，只要案件向法院提起公诉，检察机关用来支持自己主张的只有有罪、罪重、罪轻的证据，一切都在有罪的前提下进行举证。因此，我国公诉机关在法庭上指控和证明犯罪的职能得到法律上的确认，其在法庭上首先和主要职责只有一个，就是指控犯罪，并承担证明指控成立的责任。如果公诉机关不能就其指控完成举证责任，即提出的证据达不到法律规定的要求，那么将承担证据不足、指控犯罪不能成立的法律后果。如果仅仅从举证责任的角度而言，公诉人并不承担出示无罪证据的责任。由此，最典型的表现是公诉人的举证活动，全部围绕指控犯罪进行，根本不向法庭出示无罪证据，经常出现控方手中的无罪证据很难到达庭审接受质证的现实。
但是，刑事诉讼是由国家发动的追诉程序，国家权力在整个诉讼中扮演主导角色，由于控诉与被指控双方权利和地位极不对等，从公正的意义上讲，国家专门机关在行使侦查、控诉职能的同时对追诉对象的正当权利必须给予保护。因此，在法治状态下刑事诉讼中国家权力的行使应当同时达到两个方面的效果：一是维护安定，有效打击犯罪；二是保障人权，使无罪的人不受追究。在这种状态下，国家公诉的过程必须蕴涵对被追诉对象权利的充分保护。因此，无论是为了满足于实体公正还是为了实现程序正义，公诉机关必须保证案件证据的全面客观，并毫无保留地将所有证据材料提交审判。公诉机关的举证范围不应拘泥于有罪的控诉主张，而应包括有利于被告人的甚至与其控诉主张相左的证据全部。笔者认为，公诉人有在法庭上出示无罪证据的责任（当然该责任并非证明责任），理由如下：
首先，刑事诉讼法规定全面收集和运用与案件有关、能证实案件事实的证据，就是要求审判机关全面收集证据、全面了解案情，然后才作出公正裁判。如果公诉人不向法院提供无罪证据，就有可能使审判机关偏听偏信，做出错误裁判。因此，为了查清案件事实、揭露事实真相，公诉人向法庭提供无罪证据不容忽略。
其次，从证据发展变化的规律来看，在未判决前甚至在判决后，证据都处于一种不完全确定状态，有罪证据可以转化为无罪证据，无罪证据也可以转化为有罪证据。无罪推定原则是国际上通行的刑事司法准则，公诉机关在举证前，已分清哪些是有罪证据，哪些是无罪证据，只向法庭出示有罪证据、罪重证据、罪轻证据，却不向法庭出示“无罪证据”，岂不是与无罪推定原则背道而驰?
最后，从证明标准来分析，无罪证据不可或缺。西方国家刑事诉讼的证明标准由正反两方面组成，正面是“内心确信”，反面是以试错法和反证法来表述的证明标准，即以“排除合理怀疑”为证明标准。“所谓的‘排除合理的怀疑’，绝非要求排除一切可能的怀疑，而仅要求此种被排除的怀疑，必须能够说出理由，摆出道理，经得起理性论证，而不是无故置疑，吹毛求疵。”只有全面收集证据，全面比较无罪证据、有罪证据，排除合理怀疑才有坚实的物质基础。
（二）辩护方出示无罪证据的责任
《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”根据诉讼法治、诉讼民主的证明责任理论要求，必须坚持“谁主张，谁举证”的原则，控诉方主张被告人有罪，就必须承担证明责任，不能把证明责任转嫁到被告人身上。被告人向法庭提供无罪证据是行使辩护权的行为，被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。所以，辩方在庭审中举证对自己有利的无罪证据，不是法定的义务，一般情况下，也不会因此而承担证明责任。换句话说，辩方可以在庭审中提出对自己有利的无罪证据，也可以放弃提出对自己有利的无罪证据，辩方并不承担出示无罪证据的责任。所以，辩方对无罪证据的出示，处于补充举证的地位。如果公诉人已经当庭出示了无罪证据，则辩方就无须举证。如果公诉人没有当庭出示无罪证据，辩方也无须举证，并不会因自己没有举证而承担不利的法律后果。但是，如果辩方当庭出示了无罪证据，则控方得举证证实无罪证据所证明的事实不成立。
根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的（从而影响定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明，或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告人不对此提出证据进行辩解，就要承担不利的法律后果。即被告人不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告人不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。在举证责任倒置的情况下，无罪证据必须由被告人承担举证责任，如果辩方和控方都不举证无罪证据，则不利法律后果应由辩方承担。如在巨额财产来源不明案件中，侦查机关收集了被告人巨额财产正当来源情况的证据，从性质上而言，该类证据属于无罪证据，如果公诉人在法庭并不出示该类证据，而辩方也忽视了该证据，这时虽然客观上存在无罪证据，但举证责任仍要由辩方承担。
三、完善无罪证据运用的程序规则
根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动和公诉活动成功与否，最终要靠能否获得胜诉、确定被告人有罪的结果来判断，从这一意义上说，从侦查活动开始到审查起诉、出庭支持公诉、甚至提起抗诉，侦查机关和公诉机关都在动态意义上追求胜诉结局。公检机关的控诉犯罪的职能，要求尽可能积极、主动追求胜诉的结果，尽可能追求被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家的社会利益。在法律没有规定公检人员承担无罪证据移送、出示责任的情况下，对控诉职能的使命的误解导致了许多公检人员忽视无罪证据。
无罪证据被忽略，从正面来说是公诉机关办案功利性和权力超强性等原因所致，从反面来说是辩方的辩护权较弱，不足以与控方抗衡，对这一问题，不能采取削减控方权力的办法来解决，因为控方要完成打击犯罪的任务，没有相应的权力是不行的，况且这也不现实。我们只能把目光瞄向强化辩护权方面，把辩护权提高到足以与侦查权、检察权抗衡的程度。解决了无罪证据的移送、出示的程序规则，只是初步解决了各司法机关、各诉讼主体对于无罪证据顺畅到达庭审的流程问题，而只有再建立起其他程序规则，提高辩方提供无罪证据的能力，方可保障无罪证据最终在裁判中得到运用。笔者认为，慎重对待无罪证据，需要在刑事诉讼法再修改时，充分考虑完善如下程序规则，用制度保障无罪证据得到运用：
第一，赋予辩方广泛的调查取证权。虽然我国刑事诉讼法规定律师在侦查阶段即可参与诉讼，但没有明确赋予律师此时享有调查取证权。法律规定律师在审查起诉和审判阶段有权自行调查取证和申请调查取证，但同时规定律师调查取证以证人或其他有关单位和个人的同意为前提，向被害人及其提供的证人取证还必须经检察院或法院许可。实践中，证人不愿作证、单位不予配合的情况很常见，律师无可奈何。辩护律师虽然有权申请检察院、法院调取证据，或申请法院通知证人出庭，但实践中律师提出申请的情况很少，司法机关同意律师申请的更少，拒绝律师申请的情况降低了律师申请的积极性。“没有调查就没有发言权”，用这句至理名言来形容刑事诉讼活动再也恰当不过了，辩方无罪的主张，必须有无罪证据支持，如不调查取证，就不能亲历地感知案件事实，不能查获有利于被告人的无罪证据。从“抗辩均衡”、保护被告人角度出发，应当让辩方享有广泛的调查取证权，以利于辩方及早掌握无罪证据。
第二，建立辩方知悉无罪证据和调取无罪证据的制度。根据《刑事诉讼法》第150条规定，除建议适用简易程序外，提起公诉的案件只向法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而证据目录、证人名单不反应证据内容，辩方在庭审前就很有可能不知悉控方手中是否握有对己方有利的证据。所以，在案件向法院提起公诉后，辩方在庭审前应享有证据知悉权，可以向检察院了解证据目录所列举证据的详细内容，以便能及早知悉对其有利的无罪证据，并尽可能使无罪证据向法庭出示。可以通过将目前司法界正在试行的庭前证据开示制度法定化，控辩双方有条件地层示证据，落实辩方的庭前证据知悉权。辩方知悉无罪证据后，有权申请调取无罪证据。对辩方调取无罪证据的申请，除有明显的形式瑕疵外如有关无罪证据由于事实原因不可能收集的或者属于明显重复的，法官原则上应当准许，同时细化规定法官拒绝申请的条件，要求法官明确表明拒绝申请的理由，可作为辩方申请上诉审救济的对象。
第三，确立庭审中的法院申明权和辩方申请举证权。按照刑事诉讼的举证规则，除特别情形外，一般由控方承担举证责任，如果控方不能证明被告人有罪，则被告人无罪，辩方不对被告人无罪承担举证责任。但是，从被告人缺乏法律知识的角度出发，法院应当适当在举证时倾向保护辩方利益。法院利用审判期日前准备审判、讯问被告人、收集证据的程序，给予被告人以辩明犯罪嫌疑的机会，被告人在法庭上有权利要求公诉人出示对自己有利的无罪证据。审判长每调查一证据后，应询问被告人有无意见，并告知被告人有提出有利自己证据的权利。对于被告人对犯罪事实有异议的案件，法官还可以询问公诉人是否存在有利于被告人的证据存在，并可提示被告人有要求公诉人出示无罪证据的权利。
第四，法官证据调查的范围不应局限于控辩双方主张的范围。赋予法官主动调查证据的权力是弥补控辩双方取证能力悬殊、确保发现案件实体真实的制度选择。如联邦德国刑事诉讼法第244条第2款规定：“为了查明事实真相，法院应当依职权主动采取足以证明一切事实真相的证据以及对作出决定所必要的一切证明方法。”我国刑事诉讼法规定法院也是收集无罪证据的主体，在控辩双方举证结束后，法院如果认为有关无罪的证据对证明案件事实是必要的而控辩双方并未涉及的，法官享有补充调查取证的权力。当然，这不是说由法官包揽全部证据调查，只有在对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，可将主张的事实作为是真实事实来处理的时候，法官方可主动调查无罪证据。
（作者单位：李夏陈斌浙江省温州市人民检察院；浙江省温州市中级人民法院）
《中国刑事法》2006年第2期（总第80期）