公诉裁量权的应用与制约机制探微

王希胜律师

公诉裁量权源于19世纪末期兴起的起诉便宜主义，是公诉权嬗变的结果。在现代法治国家中，公诉裁量权作为对诉讼程序进行权宜控制的机动性权能，已经成为公诉权的基本属性，是维护司法公正，提高司法效率的一项重要权力。然而，公诉裁量权作为一项国家权力，亦有被滥用的危险和可能。因此，无论是从理论的视角抑或从司法实践的角度看，就公诉裁量权的应用与运行机能、制约与监督机制诸项内容进行理性的分析与思考，对于保障公诉裁量权的正确行使、充分发挥其作用，是很有必要的。
一、公诉裁量权与公诉权的嬗变
（一）公诉裁量权的基本内涵
公诉裁量权乃检察官酌情提起公诉与否之权力，属于自由裁量权之范畴。关于自由裁量权，各国学者都曾有过诸多精辟的论述。如英国学者戴维?M?沃克认为，自由裁量权系指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予执法者根据情势所需或在规定的限度里行使这种权力。”，根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权是指在公共职能领域，在法律授权的某种情境中，依据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下作出官方行为的权力。我国《法学大辞典》对自由裁量权的界定则是行为主体在法定权限范围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力。
借鉴上述学者的观点，并结合我国刑事司法的实际，笔者认为可以将公诉裁量权界定为检察官在刑事诉讼中基于对案件事实、法律适用诸因素的理性认识，而在法定的权限范围内就已经具备起诉条件的刑事案件是否提起公诉酌情作出公正、合理决定的权力。这一概念指明了公诉裁量权的主体专属于检察机关负责案件审查起诉的检察人员；其核心内容系对刑事案件提起公诉与否酌情作出公正、合理的处理决定；其运作方式为酌情提起公诉、不提起公诉即不起诉、追加、变更或撤销公诉等；其前提是刑事案件已经具备了提起公诉条件；其权力行使期间系审查起诉、提起公诉和刑事审判阶段。
（二）公诉权的嬗变
对于公诉裁量权，当今世界各国以法律形式加以确认和规范已是一种普遍的现象。然而，追根溯源，公诉裁量权作为一种自由裁量权，并不是与生俱来的，它乃公诉权嬗变之结果。
从比较法学的角度来考察，在刑事诉讼史上，公诉权的行使主要有起诉法定主义和起诉便宜主义两大类型。只要具备了法律规定的诉讼条件，检察机关就必须提起公诉，此为起诉法定主义，又称为起诉合法主义。起诉法定主义以19世纪的报应刑思想为其理论基础，是对犯罪进行一般预防的刑事政策在刑事诉讼中的体现。确立这种起诉模式的目的，一是为了树立法律的权威，维护法律的严肃性和稳定性；二是为了统一追诉的标准，加强法制，防止检察官滥用其公诉垄断权；三是为了使刑事司法免受政治等外部势力左右，维护刑事司法的公正性，以取信于广大民众。
然而，公诉模式中的严格法定主义完全排除了检察官的裁量自由，使得法律成了宗教的教义，司法沦为了法律的附庸。物极必反，随着司法实践的发展，在刑事司法领域逐渐孕育出了目的刑法学与教育刑主义。而目的刑法学与教育刑理论的推行与应用，势必要求检察官在刑事诉讼中拥有一定的自由裁量权，以便对犯罪情节、行为人的具体情况以及社会效益等因素进行综合而具体的斟酌与考量，从而实现刑罚的个别化和促进罪犯的悔过自新。到了19世纪末，起诉便宜主义便应运而生，其基本内容就是检察官对于存在足够犯罪嫌疑且具备了起诉条件的刑事案件仍然享有酌情作出起诉与否的权力。及至1925年伦敦国际监狱会议以及1950年海牙国际刑法会议确定在刑事诉讼中采行起诉便宜主义，这一起诉模式遂在世界范围内得到了承认，并为越来越多的国家所采用。
回顾公诉权的嬗变历程可以看出，在现代法治国家中，自由裁量权作为对诉讼程序进行权宜控制的机动权能，已经成为了公诉权的基本属性，是保障司法公平与正义的一项重要权力。虽然由于法律传统、价值观念和实际情况的迥异而导致各国检察官享有裁量权范围的宽窄并不相同，但各国的法律都对公诉裁量权作出了相应的规范，却是不争的事实。二、公诉裁量权的应用规则与运行方式之法
（一）公诉裁量权应遵循的基本原则
公诉裁量权是检察官依法享有的对符合起诉条件的刑事案件酌情提起公诉与否的一项诉讼权力，具有国家权力的属性。为保证检察官公正、合理地行使这一权力，在公诉活动中，检察官应遵循下列原则：
一是公正原则。公正或正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，是司法永恒的主题。在刑事诉讼中，检察官应秉承公正之理念，克服歧视与偏见，严禁恣意、擅断与专横，以不偏不倚的立场行使自由裁量权，充分考量犯罪的性质、情节、证据、公益诸因素，准确地认定案件事实，正确适用法律，以便对刑事案件起诉与否作出理性的决断。
二是效益原则。司法效益是司法投入与司法产出之间的函数关系。效益的最大化是市场主体奉行的最高法则：司法效益价值的确立同样是现代社会的必然要求，是人们对现代司法的期盼。刑事司法活动中同样应当关注刑事司法自身的效益，以期用最少的司法成本获取最大的社会效果。为此，检察官有必要更新执法理念，从节约司法资源、提高司法效益的角度，考量对公诉案件起诉之与否。
三是合法原则。权力是一种支配性的强制力量，本身具有扩张性和腐败的可能，因而每种权力都应有其特定的边界和法定的程序。就公诉裁量权而言，它作为一项国家权力，也只有在法律的框架内才能发挥其能动性。检察官在具体运作裁量权时，必须遵循法律的规定，在授权性规范确定的范围内依法定程序履行职权。
四是谦抑原则。谦抑原则意为立法者应尽量以最少的支出——少用甚至不用刑罚以获得最大的社会效果——来达到预防和控制犯罪的目的。当前，对轻微犯罪处理轻刑化、非刑罚化、刑罚的个别化已成为国际流行的趋势。检察官在行使公诉裁量权时对此应作充分的考量，以作出合乎理性的决定。
（二）公诉裁量权的适用范围
公诉裁量权范围的大小主要是由检察官在公诉活动中所需要考量的涉案因素——包括罪行轻重、特别预防效果、公共利益、诉讼经济性以及诉讼证据等——的多寡所决定的。也正因为如此，在不同的国家，由于实际情况之差异，检察官在对刑事案件提起诉讼时所考量的因素就必然有所区别，这无形中造成了不同国家之间公诉裁量权限的不一致性。
在英美法系国家，出于历史的原因，检察官在公诉活动中所要考量的因素是比较宽泛的，其所享有的公诉裁量权也相当广泛。譬如在美国，检察官在审查决定起诉时，需要考量下列内容：是否有充足的法律依据，被指控犯罪的轻重，定罪的可能性，法律的正当程序，案件处理效率，辩诉交易之达成，公共利益，诉讼经济性，被告人有无前科，有无悔改表现，是否有更严重之罪行正受指控等。诸多的考量因素决定了美国检察官对于刑事案件是否提出指控，如何指控以及提出何种指控享有广泛的裁量权。
大陆法系国家，检察官虽然享有一定的公诉裁量权，但因其在公诉活动当中所需考量的因素较少，与英美法系国家的检察官相比较，他们所享有的起诉裁量权限的范围就要窄得多。例如在德国，虽然在较大范围内实行了起诉便宜主义，然而其刑事诉讼法典仍以起诉法定主义为原则。检察官在决定是否起诉时，主要考虑罪行的轻重、涉及的国家利益和社会公共利益、悔罪表现以及是否被引渡或驱逐出境等。可供考量因素的减少，实际上就意味着裁量余地的缩减。
比较两大法系国家的公诉裁量权，不难发现，英美法系国家基于起诉便宜主义的基本立场，检察官享有的公诉裁量权没有案件范围的限制，其对符合起诉条件的所有案件均享有自由裁量的权力，且这种权力具有很强的独立性，基本上不存在制约措施；相反，大陆法系国家原则上奉行起诉法定主义，因而对检察官享有的裁量权限制较多，公诉裁量权的范围亦仅限于轻微犯罪案件。
我国刑事诉讼法亦确立了起诉便宜主义，我国的检察官同样享有一定的公诉裁量权。这具体表现在法律所确定的酌定不起诉之规范当中，即刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的内容：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。可见，我国检察官享有的公诉裁量权的范围与大陆法系国家相似，仅限于轻微刑事案件。由于公诉裁量权行使的范围相对较窄，尚不能充分有效地发挥检察官的能动作用，有必要对此加以改造。对此，笔者倾向于适当增加检察官以社会公共利益、利用刑事政策进行特别预防为由的公诉裁量权，如家庭内部犯罪（大义灭亲类），被害人愿意和解的财产方面的犯罪（小偷小盗类），以及未成年人犯罪等。
（三）公诉裁量权的基本运行方式
如前所述，公诉裁量权乃检察官根据其对刑事案件的理性认识和判断来决定起诉与否的一种选择权。这种选择权在运行方式上既可以表现为提起公诉，也可以表现为不提起公诉，同时还可以表现为变更公诉以及辩诉交易等形式。
提起公诉，是指代表国家行使公诉权的检察官对于具备起诉条件的刑事案件在进行充分考量后，确认犯罪嫌疑人有依法应受刑事惩罚的罪行，向法院提出控告，要求追究犯罪嫌疑人刑事责任的诉讼行为。这种诉讼行为对于检察官与犯罪嫌疑人而言都有着重大的利害关系。原因在于，从本质上讲，提起公诉是检察官的一项重要的诉讼职能，其质量的高低不仅决定着公诉权运行的实效，更关系着犯罪嫌疑人的自由、生命与其他合法的权益。为保障公诉裁量权的正确行使，防止错诉、滥诉，检察官在酌量起诉时，需对支持起诉的因素作充分的考虑。如在英国，依照《刑事起诉规则》（1994年）的规定，检察官对具备起诉条件的案件提起诉讼时，应对如下公众利益进行检验：定罪后很可能导致重刑；实施犯罪时使用了武器或以暴力相威胁；针对公职人员犯罪；被告人处于有权威或有责任职位；有证据显示被告人为犯罪头目或组织者；有证据证明是有预谋的犯罪等。只有对确需给予刑罚惩罚的被告人，才会酌情提起公诉。
不提起公诉，即不起诉，意指检察官对于具备起诉条件的刑事案件，基于自己的理性认识和判断，在法定职权范围内决定不予起诉的诉讼行为。不起诉是公诉裁量权的核心内容，是起诉便宜主义的具体体现。现今各国的公诉制度皆不同程度地采行起诉便宜主义，故而各国检察官都享有一定的不起诉裁量权。需要注意的是，检察官在行使不起诉裁量权时，同样应对支持不起诉的各种因素进行考量。如日本刑事诉讼法第248条规定，根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必须追诉时，可以不提起公诉。
公诉变更，系指检察官在依法提起公诉后，因案件事实发生变化而改变、追加或撤回指控主张的诉讼行为。公诉变更裁量权是起诉便宜主义向审判阶段的延伸，也是检察官行使公诉裁量权的又一重要表现形式，各国法律对此都作出了不同程度的规范。我国的《人民检察院刑事诉讼规则》规定，在宣告判决前，检察机关发现被告人的真实身份或犯罪事实与起诉书中叙述的内容不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或罪行可以一并起诉和审理的，可以追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或不应追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。
辩诉交易，是指检察官与被告人或其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪以换取较轻的定罪或科刑的协议。如果交易成功，经法官审查认为该协议内容合法且为被告人自愿作出的，便直接依据协议对被告人定罪量刑，而不再对该案进行实质性审判。虽然辩诉交易是被告人与检察官达成的双方协议，从表面上看似乎是一种辩诉双方的权利，但实质上并非被告人的诉讼权利，相反却是检察官自由裁量权的体现，因为是否进行辩诉交易，与谁进行辩诉交易，只能由检察官来决定。辩诉交易产生于20世纪30年代的美国，目前在美国得到广泛的应用，大约90％的刑事案件是通过这一方式处理的。
三、公诉裁量权的制约机制之理性思考
（一）公诉裁量权制约机制的成因分析
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止权力的滥用，就必须以权力约束权力。”现代法治国家的一个典型特征就是立法者每授予一项权力，必须同时设置相应的权力制约机制，以保障权力与权力或权力与权利之间的制约与平衡，防止权力的滥用。就公诉裁量权而论，它是法律授予检察官的一项重要的诉讼权力，具有国家权力的属性，同样存在着被滥用的危险和可能，也有接受规制的必要。
从各国的立法和司法实践来看，之所以要对检察官享有的公诉裁量权给予必要的制约，主要的原因有二：一是当今世界各国的公诉制度均采行国家追诉主义与起诉便宜主义。在这种体制下，检察官不仅垄断着刑事公诉权，而且享有酌量起诉的自由裁量权。这无疑为检察官利用其掌控的公诉垄断地位而滥用裁量权提供了机会。二是检察官在公诉活动中依自由裁量权对刑事案件起诉与否作出的任何处分，其所产生的具体法律后果都要由犯罪嫌疑人、被害人等非检察官主体来承受。检察官对自由裁量权的行使，其公正、合理与否，与犯罪嫌疑人等诉讼参与人的切身利益有着莫大的利害关系。为后者的合法权益计，也有必要对检察官的公诉裁量权加以制约和规范。
（二）公诉裁量权制约机制的建构
为了防止公诉裁量权的滥用以及可能由此产生的负面效应，现代法治国家多构建起相应的公诉裁量权制约机制，以规范检察官裁量权的行使。根据各国刑事诉讼立法及司法惯例，当今法治国家对检察官公诉裁量权的制约机制主要有下列几种：
1．被害人起诉机制。这是在允许被害人提起自诉或提起附带民事诉讼的国家所通行的一种制约机制，其基本的涵义是指被害人不服检察官作出的不起诉决定，而通过提起诉讼的方式来对检察官的不起诉裁量权加以制约和监督。我国是采用这种制约机制比较典型的国家。根据刑事诉讼法第一百四十五条的规定，检察机关作出不起诉决定的，应当通知被害人。被害人不服检察机关不起诉决定的，可以直接向人民法院起诉；也可以在向上一级检察机关申诉后，再提起诉讼。人民法院受理案件后，检察机关应将有关案件材料移送人民法院。依据法国的相关法律，如果检察官作出不起诉的决定，受害人在收到不起诉通知后，有权向刑事法院提起民事诉讼，同时可以要求刑事法院对刑事部分进行审查，这时检察官就必须进行诉讼。实行这种诉讼机制，既是对检察官公诉裁量权的制约，也是对被害人合法权利的保护。
2．检察系统内部监督机制。该监督机制是指检察官依裁量权作出起诉与否的决定后，上级检察机关根据他人的申请或通过其他渠道，对该决定予以审查监督并纠正其错误的一种制约机制。由于当今各国大多实行检察一体化的领导体制，上级检察机关有权指挥或命令下级检察机关，因而建立在这一基础之上的检察监督机制自然成了国际上最盛行的做法，并且对公诉裁量权的制约也最为简便、最为有效。
根据启动检察系统内部监督机制的途径之不同，该制约机制又可分为申诉机制和复核机制。前者是指经有关人员的申诉而由上级检察机关对下级检察官依裁量权所作的决定进行监察督促并作出相应处理的制约机制。后者是指公安机关不服检察机关的不起诉决定，要求上级检察机关复查、核实并改正的一种监督制约机制。
3．法院司法审查机制。所谓法院司法审查机制，是指法院或法官运用司法审查权来规制和监督检察官公诉裁量权的一种制约机制。它包括了预审机制、上诉法院审查机制、强制起诉程序、准起诉程序等具体制约方式。例如预审机制，即预审法官或治安法官对检察官的公诉裁量权进行监督制约的一种机制，乃英美法系国家采取的做法。在英国，检察官对某些案件决定起诉后，必须经过治安法官的预审，然后才能决定是否将案件起诉到刑事法院；在美国，检察官决定起诉后，为了避免检察官滥用起诉裁量权，大多数州还规定了预审程序。在德国，实行的则是强制起诉程序。根据德国刑事诉讼法第172条的规定，如果被害人不服检察官的不起诉决定，有权向法院申请作出强制起诉的裁决，当法院裁定检察官应当提起公诉时，检察官须正式提起公诉。对检察官公诉裁量权的行使进行司法审查，其目的是预防检察官的独断专行或由于受权势及私情等影响而滥用公诉裁量权，对罪该起诉的人不起诉，对不该起诉的人而予以起诉，从而破坏刑事诉讼秩序。
4．专门机构的审查机制。这是指一些国家为了有效规制检察官的公诉裁量权而设置专门的机构对此给予核查制约的机制。例如，日本在1948年颁布的《检察审查会法》规定，被害人不服检察官所作不起诉处分时，可以向检察审查会申诉，并由检察审查会召开会议审查该申诉。检察官在检察审查会的要求下，必须提出必要的材料，并出席会议，陈述意见。随后检察审查会作出决议并予以公告。虽然该决议没有程序上的约束力，但能够引起检察官及其上级的重视。在我国，目前正在试点的人民监督员制度也规定，人民监督员有权对检察官作出的不起诉决定进行审查和监督。其目的就在于通过社会公众的力量来加强对检察官自由裁量权的监督制约，以保障司法公正的实现。
林世雄蒋旗
《人民检察》2005．10（总第462期）