职务犯罪刑事政策“三从”应有节度

王希胜律师

一、80年代以来惩治职务犯罪的刑事政策及效果
职务犯罪的刑事政策，是指执政党和国家为了达到惩治和预防贪污贿赂等职务犯罪的目的，依据社会政治经济形势和职务犯罪的总态势，所制定的一系列方针和策略的总和。一方面，职务犯罪的刑事政策是对国家一个阶段职务犯罪发展态势的集中评价和对策，另一方面，职务犯罪的发展态势也是对刑事政策的执行情况和效果的检验。
我国自20世纪80年代以来关于职务犯罪的刑事政策，可以概括为以下几点：一是依法从重从严的方针，二是“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则，三是惩治与预防相结合的原则，四是区别对待、宽严相济的政策，五是重证据不轻信口供的原则，六是保障人权的原则。
上述刑事政策是针对不同时期职务犯罪的总体情况和特点而制订和提出的，但我国改革开放以来的职务犯罪高发、并呈上升趋势是不争的事实。因而深入思考职务犯罪刑事政策存在的问题和对策很有必要。
二、职务犯罪刑事政策存在的不足
笔者认为，总体上我国关于职务犯罪的刑事政策，从严没有严到位，从重没有重到位，从宽没有宽到位。下面分别做简要论述：
1．从严：没有严到位。
如何理解“从严”呢？笔者认为，应当理解为“严密、严格”。“严密”，形象地说就是“法网恢恢，疏而不漏”；“严格”，体现的是“从严治吏”的精神，就是在准确区分罪与非罪的界限的基础上，尽量将贪污贿赂行为认定为职务犯罪加以惩治。但是，实践中立法和执法的现实情况并非如此，表现在三个方面：
一是立法不严密。主要表现是立法上对某些职务犯罪构成设置了一些不符合刑事政策的要件，使一些危害严重的腐败行为得不到刑事处罚，其实是立法疏漏。如现行刑法将贿赂的标的物限制为“财物”，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，以“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件等等。许多案例暴露了现行刑法对于受贿罪谋利要件设置的缺陷。作为国家干部，收受他人巨额钱财的行为，显然严重侵犯了公职人员应有的廉洁性，其严重的社会危害性是不言而喻的。可是按照“罪刑法定”原则，追究刑事责任是很困难的。这怎么能谈得上“从严”惩治职务犯罪，“从严治吏”呢？
二是立法不严格。这主要体现在构成职务犯罪的起刑数额高。根据1988年全国人大《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污、受贿行为一般以2000元为构成犯罪的起刑数额；1997年刑法修订之后，则以5000元为构成犯罪的最低数额；相应地，关于“大案”的标准，1998年以前指贪污、贿赂10000元以上，挪用公款等50000元以上的案件；1998年起，则指贪污、贿赂50000元以上，挪用公款100000元以上的案件。这种立法上提升起刑数额的变化，无法解读出刑事政策中任何关于“从严”、“严格”的意味。
三是执法不严格。虽然现行刑法规定的贪污贿赂犯罪的起刑点?5000元?已经很高，但是实践中查办案件的精力主要集中在“大案要案”上了。对于许多构成犯罪的所谓″小案″，立案侦查的越来越少，在许多经济较为发达的地区，对于10000元以下的案件甚至不予立案，甚至50000元以下的案件也很少见。执法环节上立案查处的不严格，严重背离了“依法从严”的刑事政策。
2．从重：没有重到位。
“依法从重”惩治职务犯罪应当有两层含义：一是对国家工作人员的职务犯罪在法律上予以高度的否定评价，将之列为刑事犯罪打击的重点；二是对这些职务犯罪实际处罚时，应适用较重的刑种、较长的刑期或较重的附加刑。
从立法上看，我国刑法对贪污受贿等职务犯罪规定了死刑，而且起刑刑期较重，体现了“从重”的刑事政策。但是，司法实践中对职务犯罪的从重，并没有真正体现出来。主要原因在于：一是由于死刑刑种本身的不人道性以及限制死刑的国际趋势，使司法实践中死刑的适用越来越少，从一定程度上限制和削弱了“从重”的刑事政策。二是在部分地区，由于方方面面的原因，司法实践中对被立案查处的职务犯罪分子，判实刑的少，判缓刑的多。三是量刑不公。一方面，根据法律规定，贪污受贿10万元以上的，可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，可以判处死刑；另一方面，贪污受贿百万元、千万元、上亿元的，实际判处的刑罚也是有期徒刑、无期徒刑或死刑。由于死刑特别是实际执行死刑的严格限制，造成这样一种不公平的量刑局面：犯罪数额从十几万元到几千万元相差悬殊，但是判处的刑罚差别不大，特别是实际执行的刑期相差无几。
3．从宽：没有宽到位。
惩办和宽大相结合的刑事政策和宽严相济的刑事政策，也是指导惩治职务犯罪的刑事政策。对于职务犯罪人自首和立功的行为，在立法上作为从轻或减轻的法定情节，在司法上也积极予以认定，都比较好地体现了从宽的刑事政策。但是，确实存在一些问题没有充分体现从宽的刑事政策。
例如，关于退赃行为。鉴于当前贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产等职务犯罪的数额越来越大，动辄上百万元、千万元，甚至上亿元，给国家造成了巨大损失。因此，对于能够积极退赃、挽回经济损失的和拒不退赃、造成巨大经济损失的案件，应当予以区别对待。但是，目前的立法上并没有把积极退赃规定为法定从宽情节，在量刑上如何区别对待，也没有明确的司法解释作为依据。
三、对策：当严则严，宽严相济
1．贯彻构建社会主义和谐社会的要求和服务大局的社会主义法治理念，要求司法机关从严从重惩治职务犯罪。职务犯罪严重危害党的执政之基，危害社会公平正义，是构建社会主义和谐社会的严重威胁。因此，应在立法上切实严密法网，在司法上严格立案、侦查、审判、执行，使严重的职务犯罪真正受到从重处罚。
2．贯彻宽严相济的刑事政策，体现立法和司法公平。在立法和司法上对积极退赃、能够挽回重大经济损失的，应当依法从宽处理；对犯罪数额特别巨大的案件（如百万元案件与千万元、上亿元案件），应当进一步体现刑罚的差距，特别是实际执行刑罚的差距，从而体现罪责刑相适应的原则。
3．赋予侦查机关强有力的职务犯罪侦查手段，特别是秘密侦查等手段，切实提高发现和侦破职务犯罪案件的能力。唯有如此，检察机关才能实现查处职务犯罪工作的新的突破，才能为和谐社会建设、为改革发展稳定大局做出更大的贡献。
（作者伦朝平为北京市检察院第二分院检察长）
来源：检察日报