举证责任的转移、倒置及免证

王希胜律师

1．举证责任的转移和倒置
何家弘（中国人民大学法学院教授）：一般来说，案件的举证责任在控诉方，但有些情况下可能转移到辩护方。一般认为，被告人如果在庭上提出办案人员存在刑讯逼供行为，则举证责任应在辩护方。但我认为为了遏制刑讯逼供，举证责任应当倒置，即举证责任由控诉方承担，控诉方如果不能证明不存在刑讯逼供，就可以认为刑讯逼供成立。这样可以给人一种警示的效果。认定刑讯逼供是很难的，让被告人来举证非常困难。控诉方举证有便利条件，这样对侦查行为也是一个约束。
卞建林（中国政法大学教授）：突出的问题是，法庭上只要被告人一提出来刑讯逼供，就必须由控诉方证明不存在刑讯逼供也不合理，被告人也应该有举证责任，起码是有证据证明有刑讯逼供行为。从遏制刑讯逼供的角度出发，应该规定在被告人有一定的证据证明侦查机关有刑讯逼供时，由控诉方承担举证责任，这也是国际上的惯例。
姜伟（最高人民检察院公诉厅厅长）：首先，如果被告人提出刑讯逼供的问题，必须由司法机关进行查证，这是没有问题的。控诉方对刑讯逼供的查证责任总是与举证责任有关的，但我不认为这是举证责任的倒置，而是控诉方固有的责任。同时我也主张，被告人提出刑讯逼供的问题时，必须具备一定的可信性证据或者较明确的线索。
何家弘：从理论上来讲，举证责任当然包括了保证证据合法性的责任。但我之所以提出举证责任倒置的问题，是因为有的时候这样做有一种警示作用。假设被告人提出了刑讯逼供，那么拿出证据来，因为谁主张谁举证，但被告人怎么举证?如果把它倒置，要求控诉方必须证明，就会有利于遏制刑讯逼供。
姜伟：在举证责任中还有两个问题：第一，是不是所有的证据都必须出示，存不存在免证的问题；第二，就是举证责任的倒置转移问题。实践中，司法人员对这些问题不是很清楚。
何家弘：这个问题还是要从举证责任分配的一般原则出发。根据无罪推定原则，举证责任应由控诉方承担。但是，是不是所有的举证责任都由控诉方来承担呢?现在有的观点认为，必须贯彻无罪推定原则，要被告人举证就是错误的，被告方和辩护方不存在举证责任。我认为，还应该具体分析。被告方承担举证责任有两种情况：一种是责任的倒置；一种是责任的转移。我先谈举证责任的转移问题。在诉讼中举证责任不是一成不变的，随着诉讼过程的推进，证明过程不断进展，责任是可以来回转换的，这是一个基本的观点。在辩方提出一个事实主张的情况下，举证责任应该转移到辩护方。比如说被告人精神不正常，被告人未达到责任年龄，案发时不在现场，有正当防卫、紧急避险的事由，等等，这一类主张用来对抗控诉方的观点时，举证责任应该转移。
举证责任的倒置一般都是由法律明确规定的，最典型的是巨额财产来源不明罪的举证责任，如果不能证明财产是合法的，就推定是非法的。所以说，倒置一般是以推定为前提的，如果你不能推翻这种推定，就会有不利后果。举证责任倒置的证明标准应该高于举证责任转移的证明标准，因为它是法律明确规定的，而举证责任转移只是为了不断地推进证明活动，不需要那么高的证明标准，两者是有区分的。
2．关于免证的问题
何家弘：关于免证的问题，有这么几种情况。第一种是指被告人认罪，一种是承认了案件的事实，另一种是承认了控诉的主张。这涉及到辩诉交易能不能采用的问题。当然这里也涉及到法律规定的只有被告人的口供不能定案的问题，被告自己认罪也不能完全免证，但对案件中一些具体的事实和情节，比如拿刀杀人这个情节，我认为就可以免证。这方面可以先走一步，可以设立免证事项。第二种情况是推定，也有两种：一是立法推定，就是法律明确规定的，对一种事实不需要证明就存在的一种假定；二是司法推定，是法官根据常理、客观规律推定一种事实存在，这时可以免除诉讼方的举证责任或者造成举证责任的转移。
卞建林：法律上的推定是基于常理上的对事实的一种假定，符合这种情况，就会发生举证责任的转移。自认在民事诉讼中是为了解决民事争议，刑事诉讼也在往这方面靠拢。传统的观点认为，刑事诉讼是为了查明事实，但它实际上也是解决争议，确认指控主张是否成立。在英美法系中，如果被告人自认，法律审查的重点就转移了，主要是看是不是自愿，是不是明知后果，得没得到律师的有效帮助，它解决了控诉方的举证责任。大陆法系中，口供是证据之王。我们国家仅有口供不能定案，强调实事求是。因此，自认不能作为免证事实。但是如果辅以其他的政策，比如普通程序简易审就可以考虑。
姜伟：在目前的法律框架内，被告人认罪完全免证比较难。现在检察机关搞的普通程序简易审改革，对可能判处三年以上有期徒刑，并且被告人认罪的案件，进行简易程序审理。但在普通程序中，认罪就免证是很困难的，我们还不敢这样做，往往是即使不出示全部证据，也要出示关键证据。这里涉及到比较大的理论问题，如诉讼的价值目标，包括程序公正、实体公正、诉讼效率等问题。
在举证责任倒置中，法律规定必须由被告人证明自己无罪，而举证责任转移则是在控诉方建立自己的指控体系之后，辩方提出一个具体的事实主张，于是举证责任发生了转移。但有的时候被告人提不出具体的证据，比如说在巨额财产来源不明案件中，被告人往往提出的是一个线索，即巨额财产是捡来的，或者是朋友给的。转移也好倒置也好，他所提出的线索谁来查证?我认为应该由律师去查。
何家弘：举证责任转移到被告方之后，如果被告方拿出线索但没有完成举证责任，就要承担不利的后果，也不现实。我国毕竟不是完全的抗辩式诉讼制度，包括法院必要时还要收集证据，还有一些职权主义的色彩。如果被告方提出线索，举证责任又转移到公诉方，法院和检察院查了，没有查清，不利的后果应该由被告方承担。查证后，如果能够支持被告方的诉讼主张，达到一定标准，比如优势证明标准，那就算完成了举证责任。
卞建林：对控诉方的指控，被告方有三种选择：第一是保持沉默，控诉方负完全的举证责任；第二是否认，控诉方也负有完全的举证责任；第三是被告方提出了新的事实主张，这种情况下，他必须负举证责任，他的辩解要取得法庭的采信，必须提出相应的证据。