举证责任中——主张责任与量刑建议的关系

王希胜律师

卞建林(中国政法大学教授，以下简称卞)：证明责任中，首先要有一个证明的主张。其次要提出证据。第三是说服责任。如果经过举证还真伪不明，按照我们过去的实事求是的原则，法院就不能判；如果按照现在修改后的《刑事诉讼法》的要求，法院应当作出指控不能成立的判决，所以控诉方要承担败诉的风险。
何家弘(中国人民大学法学院教授，以下简称何)：我同意卞教授的观点。证明责任中，首先要有控诉的主张，这个主张有时候就是一个罪名，或者是犯罪构成要件，这就是一个证明对象的问题。证明对象即是侦查中所讲的“七何”要素。控诉方要证明的就是何时、何地、何人、何事、何物、如何、为何，得用证据证明“七何”来说服法院。侦查工作中所有的证据都应该符合“七何”的标准，公诉方提起诉讼的事实也应该达到这一标准。
姜伟(最高人民检察院公诉厅厅长，以下简称姜)：刚才讲到主张责任，实践中应该把主张责任细化。第一，主张责任就是定罪主张。公诉权是追诉权，是定罪请求权。公诉主张涉及到罪名和犯罪事实，刚才何教授讲包括“七何”要素，定罪的法定要件要具备。第二，主张涉及求刑权，就是对量刑的建议。公诉机关代表国家指控犯罪时，不但要提出有罪以及罪重或罪轻的主张，还应包括量刑的主张。根据不告不理的原则，公诉机关指控什么法院就审什么，指控限制了庭审的范围。如果把主张责任简单地理解为起诉被告人有罪，这就太抽象了，应该具体化。对被告人提出罪轻主张或量刑建议也是控诉主张的一部分，许多公诉人还不理解这一点。
卞：指控主张中，罪名是罪状的一个帽子，主要是罪状。另外，指控主张还涉及指控的范围，实际是我们过去说的指控效力，也就是不告不理的原则。但实践中对这个问题还没有明确，有一个案件检察机关指控了一个罪，但是法院判了三个罪。这说明我们对证明理论研究也不够。从证明理论上看，审判应该审的是检察机关的诉，审的是一个主张，判这个主张成立不成立，这是前提，然后才是客观事实。其次要探讨诉的构成，这就涉及到“七何”要素。要明确我们指控的不是一个案件事实，而是控诉方的指控是否成立。
姜：在我国，法律规定控诉主张不包括求刑权。国外有些国家规定有求刑权，这种求刑权对法官有没有约束力?
何：这方面我没有专门研究，在美国间接了解到一些情况。检察官当然可以提出量刑的建议，特别是在辩诉交易的情况下。即使在辩诉交易中的量刑建议，对法官也没有绝对的约束力，多数法官认为，量刑是法官的权力。辩诉交易中的量刑建议应该有约束力，但如果法官不按量刑建议判，也没办法。从这个意义上讲，公诉人的建议对法官没有影响。辩诉交易中，法官一般会接受检察官的量刑建议，目的是为了维护辩诉交易的形象，这也是一种诚信原则的体现。大陆法系的情况我不太清楚。
卞：大陆法系量刑幅度是法定的，检察官的求刑权不能超过这个幅度，法院也就是在量刑幅度中考虑。
姜：目前一些地方检察机关正在搞求刑权的改革，那么求刑权属不属于举证责任中主张责任的内容?从诉的理论上讲，应该包括在主张责任之中，比如民事案件要求赔偿多少钱等。我认为在刑事诉讼中，求刑权是主张责任的内容，但现行法律没有规定，试点的做法在理论上能不能站得住脚，还是一个问题。
卞：我不倾向于把量刑建议纳入举证责任之中。
何：举证责任里面包括主张的责任，把量刑主张包括进去恐怕不太合适。公诉主张就是犯罪事实是否成立，当然还可以包括情节轻重，但判处怎样的刑罚不应该是主张的责任。法律规定了量刑幅度，这应该属于法官的裁判权。
卞：赋予检察机关量刑建议权，可以扩大检察机关的自由裁量权。目前起诉法定主义的色彩太浓，检察机关的裁量权还太小。给被告人一些好处，他就会自愿地供述，用政策的兑现来换取他的供述，其中最重要的就是看得见的好处，比如检察官可以请求法庭对被告人从轻处罚。以美国为例，检察官的裁量权是全球最大的。不仅可以减少指控、降低指控甚至撤销指控。我曾经问—个美国检察官，你的裁量权到底有多大，他回答说，我可以指控他全部的事实，也可以指控其中的部分事实，也可以不对他进行起诉，法官管不了他的这项权力，这项权力是他换取辩诉交易的条件。但在美国，检察官很少使用求刑建议权，为什么?因为不是他自己说了算，他所拥有的只是建议权。从法官的角度看，因为要支持辩诉交易，所以对检察官的建议会认真考虑。大陆法系和我国的制度不适合做辩诉交易，检察机关是社会公益的代表，有利于被告人的要维护，如果存在从轻的情节，指控中也要体现。严格地说，如果被告人有从轻的情节，而检察机关回避了这个情节，就是违法的，就不是公益的代表了。
何：赋予检察官求刑权我十分赞同，但是否要规定在控诉主张里，需要认真考虑。在美国，求刑权大都结合在辩护交易里。美国检察官的权力很大，主要表现在不起诉中。他的不起诉决定，没有别人审查，可以基于社会政策来考虑。构成了犯罪，但考虑公共利益就可能不起诉。对不起诉，美国学者也有很大争议，认为背后可能也有一些腐败问题。辩诉交易要经过法院的审判，实践中法院会尊重检察官的建议。对不起诉则没有审查，至多只是进行政治审查。比如在竞选连任时是否会受到影响。传统的观念中刑事诉讼是你死我活，在这种意识下使用各种手段都可以，包括不合法的手段，比如侦查圈套、陷阱等。我去英国考察的时候了解到一个案件，罪犯逃到别的国家，不能引渡，侦查机关就把他给骗回来了，结果法院认为侦查机关违法，宣告被告人无罪。这里就有一个诚信的问题，即引渡应该有正确的途径。按我们的传统观念看，这不可理解。
姜：有的地方检察院在试点时，主张所有案件都可提出求刑建议。就主张轻刑而言，轻的我提出来，比如说从轻判五年，审判长不应高于五年来判。也有人认为检察机关也可以主张判重刑，即要求定什么罪是检察机关的权力，要求判什么刑也是检察机关的诉权。
何：我认为，提求刑权可以，但不要把它同举证责任混在一起。如果一切案件都可以提求刑建议，比如说死刑建议，效果就不会太好。
姜：对被告人认罪的案件，可以使用求刑权，特别是可以建议法院从轻处理。实践中有的提得很具体，比如有的时候可以建议法院判缓刑。
卞：求刑建议应从具体的案情出发来运作。比如，被告人有的时候自首又有立功表现的，如果只原则性地提出从轻处罚的建议，被告人就看不到实在的好处。这时检察机关可以提出一些有利于被告人的更明确的建议。但每案必提求刑建议，我不赞成。