法官•检察官•律师关于控辩双方举证责任分担

王希胜律师

田文昌（北京京都律师事务所主任）：目前，从法官、检察官到律师三方面对举证责任的理解，都存在一些问题。
一个是对孤证如何理解？有时只有一个孤立的证据，怎么认定？比如在审理受贿案件时，经常有这样的情况：甲说把钱送给了乙，乙却说没有拿这笔钱，形成一对一的证据。在这种情况下，举证责任到底在哪一方？事实上这个问题应当很清楚，谁主张谁举证，显然是控方负有举证责任。所以，如果没有其他相关证据可以佐证，这种一对一的证据是不应该认定的。可是，经常遇见相反的情况：只要甲说乙拿了，乙就得举出自己没拿的证据，否则就被认定拿了这笔钱，这种认定方式是明显的举证责任倒置。这个问题在目前可以说具有一定的普遍性。
姜伟（最高人民检察院公诉厅厅长）：关于孤证有两种情况，一种是整个案件只有孤证，孤证不能作为逮捕的条件，更不能作为定案的根据。只有一个证据证明犯罪事实发生，都不能批捕。第二种，就某一个事实是否存在可能只有孤证。这种案件要具体案情具体对待。发生案件之后，证人在叙述一个时过境迁的过程时，就可能会有各种矛盾。证人证言第一受观察能力的影响，观察得细不细由他的自觉意识来决定，第二受个人记忆功能的影响，第三受表达能力的影响。受这三个因素的影响，要求对每个案件事实的每一个细节都要有两个以上证据来验证，是很困难的。所以要从总体上来看，就案件的关键证据，直接关系罪与非罪的情节，我原则上主张孤证不能定案。
孤证是从两种意义上讲的，一种是只有一个证据，但没有相反的证据，第二种是就一个事实两个证据存在矛盾，例如伤害案件中一个证人说被告人打了，一个说没打，往往很难验证。但实践中，对直接矛盾的证据，采信哪个证据，不采信哪个证据，都要有根据。这个根据主要有两个，一是和其他证据相互印证，在收集的大量证据中，把证据间的相互联系找出来，相互印证，把孤立的证据放在证据体系中去比较和鉴别，看它是否和整个证据体系相一致，原则上讲和证据体系相一致的证据是可以采信的。如果一个证据和绝大多数证据相矛盾，那么采信度要弱一些。如果相互对立的证据，各自都有一个体系，都很强，三个证人证明被告人打了，三个证人证明没打，三对三，在这个时候，数量上多的不一定质量就高，需要综合考虑整个案情。相矛盾的证据材料能不能成为证据呢?公诉人一要看有没有与它相关的证据，二要确认是否可信，当然最终法庭能不能确认，应由法官来说。
张军（最高人民法院刑二庭庭长）：孤证的概念从广义上讲，是指证明案件事实的直接证据只有一件，还有几份相关的间接证据；从狭义上讲，就是指能够证明被告人犯罪的证据只有一个，别无其他。这种情况不能定案。比如，在一把杀人的凶器上有被告人的指纹，就只能证明他接触过这把刀，但不能证明是他拿刀杀了人。所以，我们讲的孤证，在案件中不是说只有一个证据，一个证据没办法定案。至于广义的孤证能否定案，要具体案件具体分析。在受贿案件中，行贿人作证向受贿人行贿5万元人民币，受贿人予以否认。这样的案件往往还会有一些旁证，如至少可以证明行贿人与受贿人相识，受贿人有一定职权等。这时，把指控受贿的行贿人的证言叫做孤证。实践中，有的法院往往依照一个原则，“一对一”的证据在受贿案件中不能认定，其他案件往往也觉得孤证难以定案。我同意刚才讲的原则，“一对一”的证据不是说不能认定，也不是就必须认定，一定要做到个案具体分析。
至于举证责任倒置的问题，我想谁主张谁举证，在民事案件中是没有问题的。在刑事案件中，检察官承担举证责任。在什么情况下应该有举证责任倒置，由被告人自己举证呢？检察官指控被告人有罪，事实情节、相应证据很充分，仅凭这些就可以认定了。这时被告人说：“我根本就没参与这个事。”被告人仅凭这样一个否认，不能推翻检察机关的指控。这种情况下，被告人、辩护人就要拿出证据来证明被告人没有参加犯罪活动，因为控方证据已经能够证明被告人的行为已构成犯罪了，你说你没有，这时你就得举证，必须要有具体反驳理由。这表明，举证责任倒置并非在刑事审判中不能有，关键是要明确在什么情况下才可以出现举证责任倒置的问题。
姜伟：在法庭上，检察机关作为控方必须提出证明被告人有罪的证据，因为从理论上讲不能要求被告人证明自己有罪。这是基于这样一个前提，法律不能强迫一个人做自己不能做到的事情，如果一个人没有做，他对客观外界没有影响，往往很难举出证据，此时要求被告人举证就违背了法律的精神。但在特殊情况下被告人也有举证的责任，概括起来有这么几种：第一，法律有明确规定。如果刑法规定，被告人应该对某个事由作出说明。比如巨额财产来源不明，法律有明确规定，如果被告人的财产收入明显超过合法收入，被告人不能说明其合法来源，就要定罪。这就在法律上赋予被告人举证的责任，证明你财产的合法性。第二，控方已经证明被告人有违法行为，但被告人提出自己无罪的事由，说自己是正当防卫，那么被告人就必须证明自己有防卫的前提和根据。被告人以无罪的事由进行抗辩，这种情况下必须举证，如果不能举证，正当性的事由不会认定。第三，当控方就案件的某一个情节已经举出了证据，证明某年某月某日被告人在现场，有目击者，被告人如果说没有到现场，必须驳倒这个具体的证据，一定要举证，否则就很难驳倒对方的证据。
张军：控方有证据证明被告人在某地实施了某行为，辩方有相反的证据，那么就拿出来，这样举证责任就由辩方自动地、积极地承担起来了。如果辩方拿不出证据证明与指控事实相反的事实，仅凭语言和态度认为这个证据是不真实的，法官就要采信控方的证据。如果辩方针对某个他认为不真实的证据来举证，这时的举证责任就在对方，发生了倒置。
姜伟：总的来讲，被告人没有证明自己无罪的义务。但在某些特殊情况下，被告人可能要承担某些证明自己无罪的举证责任，如果这种情况下不进行举证，可能对他造成不利的后果，当然前提是控方证据比较充分。在控告证据比较充分的条件下，被告人没有举出有力的反证驳斥控方观点，就要承担不利后果。在法律有规定的情况下，依据个案案由，在质证过程中反驳对方某一个不客观不真实的证据，不能仅从表态上否认，要有证据。
田文昌：一般来说，质证中主要有以下几种情况：证据是否充分？是否合法？是否具有真实性？是否具有关联性？如果认为对方举证不充分或者缺乏关联性，需要讲出理由，而如果认为对方证据不合法或者不真实，就需要举出相应的证据去加以反驳，至少要指出其中的矛盾和疑点，这也是一种举证。辩方负有举证责任的最典型例子，就是关于正当防卫的问题。在涉及正当防卫的案件中，有关杀人或者伤害的事实一般是比较明确的。那么，在控方不承认具有防卫性质的情况下，如果辩方认为是防卫，关于防卫的举证责任就落到了辩方头上。因为防卫的观点是辩方提出的，就应当有证据支持。这是一种举证责任的转移问题。
张军：这是个称谓的问题，举证责任倒置还是转移？我觉得还是“倒置”。“倒置”好在什么地方？它本身就说明了一般情况下的举证责任问题，很明确。只是在特殊情况下，控方的证据已证明犯罪事实的存在，被告人若反驳，就要有相应的证据。这时举证责任才发生“倒置”。对这种倒置，律师应该接受。“倒置”两个字说明举证责任原则上属于控方，但是“倒”给了在刑事法庭上没有举证责任的辩方。
姜伟：在两个对手之间才能倒置，举证责任总的来说是在控方，这是总的原则，辩方举证是例外。在法庭上，控辩双方是对立面，责任倒置在他们双方之间发生。倒置是有原则、有条件的，不是无条件的。