公诉制度三人谈

王希胜律师

一、辩诉交易问题
姜伟（以下简称姜）：中国正处于社会转型时期，刑事诉讼特别是公诉制度如何进行改革，也是讨论的一个热点问题。辩诉交易是大家经常援引的一项国外诉讼制度，现在就这项制度的来龙与去脉、理论依据、法律依据以及实践意义，请两位专家作些说明。
卞建林（以下简称卞）：我先就辩诉交易制度的一些名词说一点意见。这是美国60年代以后兴起的一项制度。据说美国现在通过辩诉交易解决的刑事案件已经高达90％，甚至还要多。因此大家对它比较感兴趣。目前，有人对辩诉交易这个词提出了一些异议，我想谈一下我的看法。这个词来源于英文（pleadbargaining，pleadagreement），指的是被告人对起初的指控做出一个答辩，plead的意思本身就是对指控的一个答辩，而不是指诉辩双方。
龙宗智（以下简称龙）：答辩（plead）有一个对有罪指控认可的含意，然后形成了pleadbargaining，pleadagreement等词。而真正和辩诉交易相关的就是bargaining，它确实就是交易的意思，其中控辩双方对这个问题有一个进行谈判、讨价还价的过程。当然bargaining比较通俗化。总之这几个词表示的意思：一个就是被告人对指控的承认；另一个就是换取控方一定的让步。
卞：这样一来，前面是“辩诉”，后面就是“交易”。为什么辩诉可做交易呢?这实际上只是一个讨价还价，比较形象地描述了辩诉交易的实质。即就被告人认罪问题进行谈判。既然是交易，通俗地说就是检察官必须能够开出一定的条件，按照美国的实践就是：减少指控、降低指控以及建议法院从轻处罚等等。实际上就是以优惠的条件来换取被告人对指控做认罪的答辩，从而就省去了繁琐的审判。
姜：二位对于辩诉交易一词的来源已经讲得比较清楚。我看过意大利的资料，译成汉语就是“认罪交易”。我想从词源来讲，表述为“认罪交易”可能就更确切了。但是，现在对于检察官来说，我们更关心的是实践中辩诉交易如何操作、国外的实践情况如何等。毕竟讲起来简单，整个程序的运作还是比较复杂的。我们想知道，这种制度实际运作情况是什么样的?
卞：我解释一下，从程序的运作来说，应当是先进行证据开示。律师必须掌握到充分的证据，以便同他的当事人以及他的委托人去商量，例如对被告说：现在根据控方掌握的证据，经过法庭审判以后定罪的可能性很大，这个时候他才能说服被告人作认罪答辩。但是，既然省略了审判程序，也是说放弃了宪法对通过审判程序对被告人权利的一些保障，被告人就要得到实际上的好处。因此，他和检察官进行交易以后，检察官就必须开出一定的条件，作出一定的让步。被告人觉得经过审判以后定罪的可能性比较大，而认罪以后现实的好处摆在眼前，比如说，三项指控变两项指控，一级谋杀变成过失杀人，或者请求法院从轻处罚。这样，他就愿意达成一个协议。
龙：我想，用“博弈”这个词来表示可能比较准确一点。辩诉交易就是反反复复、互相影响的一个过程，是一个互动的过程，也就是交涉的过程，这个交涉的前提就是卞教授讲的证据开示。但是，这个证据开示不一定是正式的证据开示。我看到一些资料，在美国刑事诉讼中有正式开示和非正式开示之分。在辩诉交易中，在有些地方它可能是用非正式开示，把我掌握可以给你定罪的资料告诉律师。律师根据情况去跟被告商量，然后再跟公诉人协商，讨价还价。本来公诉人认为应该判五年，可是辩护人可能说五年多了。是不是就三年，于是，就求刑三年。基于这样一个意见交换的过程，所以用“博弈”的提法还是比较合适的。
卞：我认为，我们在了解和把握美国的辩诉交易制度的时候，要结合辩诉交易在美国产生的背景。这些制度不是简单的照搬照抄直接拿来就行的。美国的辩诉交易这么盛行，有其一定的法律背景和司法传统因素，其中一点就是检察机关的裁量权很大。关于检察机关的裁量权问题，我曾经专门请教过美国的检察官，他回答我四句话：一个案子摆在面前，他可以指控全部；可以指控部分；可以指控一个；可以全部不指控。所以，据我所知，其他国家的检察官在裁量权上都不能和美国的检察官相比。
姜：对!美国对起诉是进行限制的，就是说检察官要想把案子起诉到法院，一般要通过大陪审团，他们要审查你的起诉证据是否达到起诉标准。而就不起诉而言，在我印象中美国整个法律结构中没有审查不起诉的制度，这是美国刑事诉讼中公诉权的一个最大特色。
卞：也就是说他的要害防止错讼而不是漏讼。
龙：这是它的一个特点。但是，需要说明的是，检察官的这种起诉不起诉虽然不受法院的审查，但是有大陪审团。大陪审团在这个意义上是一个专门的公诉审查机构。
卞：大审判团不审查不起诉。
姜：它主要是审查起诉，美国检察官不起诉权不受制约。
卞：我觉得，辩诉交易产生的第二个原因可能是：他们传统上是把被告人认罪看成是放弃了宪法对他的一种保障，这类似民事诉讼中的当事人处分，意思就是，我作了有罪答辩实际上就是放弃了宪法对我的保障。第三，美国在证据方面和其他国家也不一样，它能够把被告的认罪作为惟一定罪根据。而像大陆法系国家则明文规定仅凭口供不能定罪!这类似于我们国家的规定。
姜：仅根据被告人认罪的供词就可以定案，不需要其他根据?
卞：对!以上几点结合起来才能够产生辩诉交易制度。实际上，没有辩诉交易以前，就有被告人的认罪答辩这样的一个程序。在这个程序存在的前提下，通过检察官与辩护律师之间在交换证据的基础上进行谈判，然后尽量通过认罪答辩来消化这一刑事案件。并不是说因为有了辩诉交易才产生了被告人认罪的这个程序，而是历史上、传统上就有被告人认罪的这个程序。现在发展到在被告人自愿认罪之前，可以通过控辩双方的一些谈判、警方作出一些让步来换取被告人的认罪。
姜：听卞教授这样一讲，我想这里还有一个比较大的问题。我看了一些资料，讲美国没有法律来认可辩诉交易这样一个制度，但是他们在实际工作中大量地使用，所以辩诉交易看来应该是实践形成的现象。我想这涉及到程序公正与诉讼效率的价值冲突。为什么法律没规定，因为它可能有很多程序上的问题解决不了，例如仅根据被告人认罪就定案，可能这是一个比较核心的问题；另一方面美国诉讼案件积压很多、程序又很复杂，出于诉讼效率的需要，法官便在实践中认可了辩诉交易这一制度。
卞：正如您刚才所说的，它采取辩诉交易确实有现实司法资源的紧缺和案件积压造成的压力方面的考虑，主要就是寻求效率，即把有限的司法资源用到大案和疑难案件的审判中。绝大多数的案件也就是通过这种方式分流处理的。另一方面，美国刑事诉讼还有一个特点，就是说控辩双方对审判结果难以预料，有时候控方的证据很确凿、很充分，但经过陪审团的审判却很可能宣告无罪。
姜：这是陪审团的问题，一个不确定的因素。
卞：对!这种审判的不可预见性比较强，对辩方来说也是。有的时候有罪的被告人愿意认罪答辩，以换取从轻的处罚。但无罪的人有时候也选择认罪答辩，为什么呢?他就怕有些东西在法庭上讲不清，陪审团可能通过审判就判自己有罪，结果是处罚更重。
姜：这是美国法律的一个特点，就是陪审团的成员都是不懂法律的人。他们作出的结论随意性非常大，属于外行判案，可能给被告人带来不利的后果。像刚才卞老师所讲的，无罪的人作认罪答辩是一个博弈的结果。这里存在对结果的不确定性，一种概率。
卞：所以说，辩诉交易是大家都认可的一个现实的选择。刚才姜厅长说到仅凭被告人的认罪答辩定案，这的确存在问题，因为不经过审判，就意味着正当程序都不起作用了。为此，美国最高法院近几十年通过一系列的判例，还是确立了一些规则，以保证辩诉交易也有一个正当原则。主要有以下几点：一是被告人获得律师的帮助；二是被告人的认罪答辩是自愿的；三是在自愿的基础上是明智的；四是除了自愿、明智、律师提供帮助以外还要求有客观的事实基础，也就是你不能说一个证据、一点事实根据都没有，不能置被告人利益于不顾。
龙：辩诉交易达成的这种协议，在美国是作为合同来看的。合同就必须遵守，对于控辩双方达成的协议，如果哪一方不遵守就要有相应的制裁措施。这主要涉及到检察官。比如说认罪从宽，如果你认罪了我又不从宽怎么办?于是，法律就设定了一定的强制性措施。从美国最高法院判例来看，主要包括两个方面的措施：一个就是法院强制履行协议。检察官应该按这个协议的要求，提出量刑建议、指控等等。曾经有一个判决，一个检察官开始和被告达成一个协议，但后来检察官换了，继任检察官没有注意这个协议，提出了一个不符合协议的建议，后来法院要求必须按这个量刑建议来解决。还有一种办法就是回到原地。如果检察官没有履行这个协议，那么被告人也就不算作了认罪答辩，认罪答辩无效，只能凭原来证据来进行指控。这个问题很值我们研究。我们现在也经常给被告一些许诺、承诺，如坦白从宽，交待了就从轻。但到最后，兑现情况不是太好，所以导致现在有种消极的说法：“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”当然这种说法不对，但也是司法现状的一种反映。美国辩诉交易里面的这点精神我觉得值得借鉴。它把这个当成一个合同，对我们来说它涉及到司法信誉、司法诚信问题。
卞：龙教授说的这个问题很重要，代表国家说话，必须算数。
姜：龙教授说的这是一个现实问题。我们国家刑事诉讼分为三个阶段：侦查、起诉和审判。经由三个不同的部门，存在大量的承诺，尤其是侦查阶段，侦查环节的承诺对审判有没有约束力，这是在中国能不能引入辩诉交易的症结问题。从美国的法律来讲，它对美国法官没有特殊的要求，没有要求他一定要接受控辩双方交易协议的约束，但现实中基本都认可。
卞：这是一个有趣的现象。按照美国法律的规定，控辩双方建议法院从轻处罚，对法官没有约束力，但是，司法实践中法官一般都会尊重这个交易。为什么呢?这个辩诉交易的达成，对控辩双方以及审判方都是有好处的。
龙：还有一个是诉讼制度的区别，他们实行的是当事人主义制度。比如，辩诉交易包括了降格指控，从一级杀人罪降成二级杀人罪，法院就不能判一级杀人罪，他受到诉讼制度的限制，法官不能改变罪名。再如从两个罪名改成一个罪名，检察官的余地比较大。由于这种当事人主义，法官被动裁判，检察官可以交易的条件就比较充分，一般说来都能够实现交易的结果。
姜：我想，辩诉交易更能体现美国刑事诉讼的当事人主义特色。程序如何展开、如何结束，都要尊重当事人的意愿，尤其是被告人的意愿。辩诉交易等于法院没有开庭审理，就对被告人定罪量刑。而对于中国来说，一切证据都要经过开庭质证才能作为定案的依据。被告人认罪，意味着他放弃了三个权利，一个是宪法赋予的被告人不能自证其罪的权利，一个是质证的权利，一个是其他辩解的权利。法官认可被告人放弃权利以及辩诉交易结果，比较明显地体现出当事人主义的特点。另外，刚才提到辩诉交易是一种合同，我想问一下，这个合同是两方写在同一份上，还是像我们国家一样，公诉方写一份起诉意见书，辩护人写一份辩护意见书。都送到法官那里，法官再来认可。这个形式是怎么解决的。
卞：这个我采解释一下。他们一种说法是答辩的合同（pieadagreent），是当事人达成了一个协议，并不是签订一个合同。具体操作上，检察官兑现他的许诺，比如说将三项指控修改为两项，或者是将一级谋杀变成二级谋杀，然后发出指控。到了法院他还要经过一个程序，照我们中文的说法是起诉认服的程序。这个时候法官要当面询问被告人：检察官现在指控你以下内容，你有何答辩?如果被告人回答有罪，就行了。法官再核实一下，被告人认罪是否自愿、是否明白后果、是否得到律师的帮助，等等。
姜：对于我们实务界，最关心的问题是，在双方没有书面协议的情况下，如果达成辩诉交易，检察官降低了指控，到最后被告人又不认罪了，如何来证明达成了这样一个协议呢?尤其是起诉书不能来换回的情况下。刚才两位教授讲了，如果一方撕毁了协议，法院要强制他执行，那么用什么采证明他们确实达成了协议呢?
卞：这就是被告人反悔了。这种情况美国法律是许可的，被告人要求重新审判，那么就是放弃了原来的认罪。检察院可以重新指控，如原来是协议被告人认罪后，指控由一级谋杀罪改为过失杀人罪，但被告人出尔反尔，检察官可以指控一级谋杀罪，起诉书还是要换的。刚才龙教授介绍的另外一种情况，是检察院放弃了交易的协议，那么法院可以强制要求执行，来保护被告人。
姜：我还想知道怎么来证明协议的存在?
龙：有的地方是有一个承诺书，比如说豁免承诺。我了解得不全面，但是我见到过材料记载的承诺书，是检察官书面作出的承诺，内容是如果被告人符合什么样的条件，检察官就如何做。
卞：这个关系不大，所有的辩诉交易都要经过被告人的认罪答辩，必须在控辩双方都在场的情况下当面问他。检察院对你有什么样的指控，你做什么样的答辩，以法庭上的为准。
姜：辩诉交易就讨论到这里，经过两位专家讨论，我的思路比较清楚了。首先是辩诉交易是美国诉讼制度下产生的特殊诉讼现象。中国能不能引人，确实要具备一定的条件。第二，辩诉交易的核心是维护当事人的合法权益。第三，它是在美国的诉讼制度下为了提高诉讼效率、减少积案、节约诉讼成本不得已而为之的一种手段。
二、量刑建议问题
姜：下面我们讨论一下量刑建议问题。现在中国检察机关正在进行诉讼改革，一些基层检察院提了一个求刑权的问题。关于求刑权的问题，我国法律没有明文规定。在公诉工作实践中有关量刑建议有三种情况：第一是指定一个对被告人量刑的幅度。我国刑法对量刑幅度有一般构成、加重构成、减轻构成的规定，有的还有特别加重构成，把情节是严重还是特别严重在公诉意见中讲清楚，这是一种量刑建议。第二种是在公诉意见书中对被告人从轻、减轻或者免除处罚的情节做出确认。第三个是现在改革中提出的，即在量刑幅度和量刑情节的基础上，再提出一个具体的宣告刑，要求法院对被告人判处三年或五年有期徒刑。现在就这个问题的理论依据、国外相关规定，希望两位教授能够说明一下。
龙：量刑建议问题在大陆法系和英美法系有两种不同的做法，量刑建议是大陆法系传统上比较普遍的做法，检察官拥有求刑权，由检察官提出量刑建议。在公诉活动中，这是一个重要环节。据了解，在日本，对那些事实比较清楚、有罪无罪争议不大的案件，公众所关注的、被告人所关心的主要就是检察官在论告（公诉词）中提出的量刑建议，这个量刑建议对法官的量刑有重要影响。在英美法系国家，法律传统把这种量刑视为一种法律的适用，法律的适用被视为法官的权利。所以，我感觉在英美法系国家，法律传统上检察官没有求刑权。但是，随着公诉制度的发展，比如说美国，据有关的资料介绍，大部分检察官都在审判阶段提出量刑建议，也有不提出的。另外，各国提出建议也有不同的做法，有的就是检察官提出具体的刑罚，如五年、十年或是无期徒刑，有的是提出一个量刑幅度，比如说十三年到十五年之间，这个也是量刑建议的一种，还有一种是和我们相适应的，提出适用具体法律条款的建议。
卞：量刑建议应该说从理论依据上没有问题，因为我们通常说，检察机关行使公诉权，人民法院行使审判权。从整个国家惩罚犯罪的角度看，也就是国家实现这个刑罚权。实际上，公诉权就是一种刑罚的请求权，审判权是刑罚的裁定权，还有刑罚的执行权。刑罚的请求权由两部分构成，一种是量刑，一种是定罪。所以说，公诉机关在指控犯罪的同时，可以对量刑提出一个主张。美国的情况和其他国家不大一样，美国的量刑的问题不属于审判程序，属于审判以后由法官来量刑。对于量刑，美国国会有—个立法《量刑指南》，非常的量化和细化，一系列的因素都可以量化和换算。还有假释官也可以提出量刑的建议。美国的法官虽然有量刑权，但也受到立法的限制。随着这几年美国辩诉交易的盛行，检察机关的量刑建议权（求刑权）逐步从笼统到具体、从抽象到实在。因为给被告人做交易而开出的条件就是请求法官从轻处罚，所以，他必须要有一个很明确的刑期建议，然后请求法官来确认。
姜：也就是说，求刑权或者说叫量刑建议是公诉权的有机组成部分，这一点应该首先是明确的，求刑权有这样一个依据。第二，从国际社会的各个法律制度来看，求刑权本身对法官没约束力，就是说量刑定罪还是法官的选择，这也应该是明确的吧?
龙：这肯定是，因为量刑定罪属于审判权的范畴，但是，检察官的这种求刑代表检察官的诉讼主张，对于法官应当有相当的作用。据我所看到一份关于德国或者美国量刑建议的资料介绍，对于检察官的量刑建议，法官一般都会接受，但可能要打点折扣。因此，有的时候就出现一种情况，检察官考虑到法官会打折扣，就把量刑建议稍微提高一点，这样最后判处的刑罚基本上和检察官的期望也差不多。
姜：所以，求刑权本身对法官没有约束力，从法律制度上来看这点是明确的。
卞：下面应该还有一句补充，就是司法实践中法官往往会尊重检察机关的量刑建议。
姜：第三个就是检察官的求刑权对法官的审判是个参考，但是它很有价值。为什么说仅是个参考呢?因为检察官要有他的求刑意见、辩护律师也要有他的辩护意见，而法官作为一个仲裁者要听取各方面的意见。法官不可能说只尊重检察官的意见，不考虑辩护人的意见。刚才卞教授讲了，美国辩诉交易制度使检察官的求刑权对法官的约束力加大了。但我想提醒注意的是，这个加大不仅是检察官进行了求刑，重要的是因为他和辩护方、被告方达成一致了，就是我建议给对方判处三年，而被告人、辩护人也同意，这时候对法官就有约束力。如果仅仅是检察官单独求刑，辩护人不同意，被告人也不同意，那么我想对法官就谈不到约束力了，但是还是有参考价值的。不过法官肯定不会仅仅考虑检察官求刑，就按你的要求来定罪和判刑。所以，我就考虑我们国家开展这种改革时如果把求刑搞得很具体，在没有辩诉交易的情况下，其意义何在?
卞：对这个我也在探讨中。我觉得公诉制度改革应当从司法公益的角度来考虑。如果你只是单独为争这个权力，而且要求法官尊重你，这实际上不是改革的初衷。就是说首先是控和审的双方要想到这样的改革还是要着眼于诉讼分流、着眼于使定罪量刑更准确，而不是说诉权与审判权、裁判权之争。我是想介绍一点其他国家的情况供你们参考。我刚才说美国搞辩诉交易有其特定的法律传统、诉讼背景在内，但中间还是有一些可以借鉴的东西。据我所知，现在国际上还有英国的辩诉交易和意大利的辩诉交易两种制度。英国的辩诉交易严格说来不是辩诉交易，直接把它说成是一种量刑折扣更为合适，就是说在被告人是否有罪的问题上实际上没有交易，但是被告入主动认罪，量刑要从轻处罚。
姜：好像是减三分之一刑期?
卞：他们有一个基本的原则，就是认罪越早，折扣越大。所以能够节省大量司法资源，实际上在某种程度上也保证了被告人自由意志的发挥。这种情况下，检察机关的关于量刑的建议要尽可能地具体，尽可能的现实，法官还要尊重，否则这个所谓认罪越早折扣越大的处理办法，就得不到贯彻执行。
龙：但是，我认为，在我们国家搞量刑建议时不一定只采取一种模式，可以采取刚才姜厅长所说的多种模式。实际运作过程中，可以采取比较弹性一点的方式，一个案件有不同的情况，有的情况比较清楚、检察官内心确信也比较明确，那么你就使他确定化；有的问题你觉得还不太确定，还要看情况发展，如被告人态度的变化，视法庭上的情况再说，考虑多种因素，可以一个比较弹性的方式提出。适当地搞一些量刑建议，我还是赞成的。这是公诉权的一种延伸、公诉功能的进一步发挥。从这个意义上来说，是有一定意义的；而且从公诉和审判的关系看，现在大家考虑的比较多，就是法院定罪时一般是按照公诉的要求，这有公诉机关提供的证据作为定罪的基础，但是实践中对于提供量刑依据这个问题，有些检察机关有些顾虑，因而不太注重量刑。我听法院有些刑事法官反映，检察官就是把定罪的东西拿来，量刑的东西，比如说坦白、自首、立功还有些其他情节他不落实，法官要调查好像又涉及到法官去调查、搞侦查这个问题。所以，如果检察官要提出量刑建议，公诉就更加完整、更加全面、更加明确、更加具体，可以促使把工作做得扎实一些。
卞：我接着龙教授的话题讲。像美国加州有这么一个例子。加州的法律规定是可以适用死刑的。那么比如说，在加州某某人杀人，就可以指控为一级谋杀，如果认定一级谋杀罪以后，是可以判死刑的。但是，如果检察官想适用死刑的话，必须在指控主张里面增加一个要判处死刑的请求。然后加州的陪审团首先要对这个被告人是否犯有一级谋杀做裁决，如果裁决有一级谋杀，还要第二次就检察机关是否适用死刑的这样一个主张进行裁决。如果检察机关没有专门请求适用死刑，即使陪审团认定一级谋杀，也只能判有期徒刑，包括如50年甚至于80年有期徒刑，但是不能够判死刑。也就是说，死刑的主张是在检察官指控里明确指出的。
姜：这个信息很重要，看来检察机关有量刑建议权从理论上讲是没有问题。那么，从实践来看，第一是怎样具体的使用法律条款，明确量刑的法定刑幅度这点应该比较重要；第二是龙教授讲的明确各种量刑情节，完善这类证据，肯定相应情节也很必要。至于提出具体的求刑问题、具体提出几年等，我个人觉得意义可能不是很大。改革本身既要维护司法公正，又要提高诉讼效益、保证办案质量，这是我们改革的初衷。一项改革如果无益于司法公正、诉讼效率和保证办案质量，可能就没有改革的价值。
龙：我再补充一点，这个问题对于司法公正可能也还是有一点意义的，即有些案件需要把量刑建议确定化。一个案件如果证据充分，那么法律一般就能过关、事实就能过关，罪与非罪问题争议不大，定罪上不会有什么问题。但量刑多一年少一年、多两年少两年则对被告人还是很有关系的，在这个问题上也容易出现腐败。而现在有的法官素质不太高，而在量刑问题上是比较好做文章的。我听说这样一种情况，在有些地方是一年刑两万块钱，这不一定很普遍，但是有这种现象。如果检察官提出一个量刑建议相对确定一些，那么法官如果不判这个刑，他就要拿出适当的理由，因为这是检察官的主张之一，法官不这样判，在他的判决书里就要做出说明，做出说明就要有理由，还要能经得起本院审委会、上级院的监督。这样一来，他要再做一些手脚、再做一些交易，就比较难了。
姜：刚才龙教授讲的有一定道理，但是如果检察官提出判三年，结果法院可能判了四年，判刑时他没有专门说明这个理由，而且就差距一年也很难证明法院判决就是不对。从实践来看，在量刑幅度以内处刑的；我们原则上不主张抗诉，因为这还有个诉讼资源问题。因为你要求判三年而法院判四年或判两年，跟你不一致，检察机关要不要抗诉?实际上这不能成为抗诉的绝对标准。那么反过来看，如果公诉人的求刑，法官没有采纳，能不能就认定我们办案人的素质不高，因为你求刑三年法院判了四年或判两年。显然是不能依法院的判决来追究公诉人责任的。这样一来求刑似乎就町以随意了，对谁都没有约束力了。所以，像目前这种求刑等于没有意义。你求刑三年法院不认可，难以作为检验公诉人工作质量的指标。当然辩证地看也是有意义的地方，例如对于适用死刑，在美国控方要提出一个要求，然后法院再考虑，这一点我觉得可能有意义。为了体现中国适用死刑上少杀、慎杀的政策，能不能搞成检察官不提出判死刑、原则上法院就不能判。如果将来中国在这个层面上来搞，就很有意义了。一般的差上个一年两年，我觉得这纯粹是个形式，更重要的是，这样对法院判决的信用、权威也造成了冲击。因为毕竟检察官要求就判三年，而法院判了四年，对于社会公众来说法律意识不强，他就觉得不是检察院错了就是你法院错了，其实从道理上谁也没错。所以，我主张，就像龙教授前面所说的司法机关在提出量刑建议时要有一种弹性，因为有弹性本身就使得控诉与裁决之间的一致性更多一些，可能更有利于当事人认罪服法。反过来讲，就差这一年，社会公众就猜测是你检察院错了、还是审判机关错了，他要评论一个是非。因为对司法的决定，有个社会的认同问题。所以，在这个意义上我个人主张，在中国目前的条件下实行辩诉交易情况下的具体求刑制度可能意义不大。如果将来有一天中国允许搞辩诉交易，检察官的求刑得到辩护人和被告人的认同，双方达成了一致，对法官有约束力了，那时候才可以搞一种比较具体的、明确的求刑。而在现在中国的司法环境中，尽管将求刑搞得非常具体有一定的意义，但可能还弊大于利，我个人认为，还是要慎重。
卞：这有一定道理，我也赞成可以试行，比如说为了体现死刑的慎用，由公诉机关提出是否适用死刑的建议。而法院作为中立的裁判机关，不能主动去从严惩处，这个不是法院的事情。如果政府方本身都没有适用死刑的请求，而法院认为他罪大恶极，要适用死刑，这就有一点问题，所以，这个可以试行一下。第二个，我还是建议如果说跟公诉制度的其他一些措施配套，比如对被告人认罪的案件，我个人建议还是要在建议从轻上做点工作。就是说，如果在保证案件事实清楚、有事实证据的情况下，被告认罪了，要贯彻坦白从宽的政策，给他一个现实的好处。这个时候，检察人员可以在具体的刑期上稍微明确一下，然后法院尊重检察官和被告人之间的一种协议，予以认可。
姜：我插一句，在求得被告人认同，对被告人认罪案件简化审理之后，本来该判五年我们说三年，辩护人也同意，这样双方就达成一致了，这类似于一个契约了。
卞：对，这就实现了公正与效率的结合，控、辩、审三方关系都照顾到了。
姜：这种求刑我觉得就有意义了。如果没有征得辩护人的同意，可能造成检察机关和审判机关不一致，可能对法院判决的权威也会产生一定的影响。特别是还有与被害人关系的问题，因为检察官求刑五年而法院判了四年，被害人可以要求抗诉，如果不抗诉，被害人就认为你错了，这可能还会带来一系列的问题。关于量刑建议问题，我们先讨论到这里。这个问题涉及到的因素比较多，我们要慎重考虑。
三、证据展示问题
姜：下面我们讨论证据展示问题，这是目前诉讼法学界研究的一个热点问题。特别是中国1996年修改刑事诉讼法以后，由于律师只能在法院查阅案件的主要证据复印件，看不到检察机关掌握的主要证据，这个问题也就显得更有现实意义。那么，国外关于证据展示制度有哪些特点，如果中国搞证据展示制度应当怎样去操作，我们想听听两位专家的意见。
卞：我先就这个制度的名称说一说，因为国内现在有不同的说法，如证据展示、证据开示、证据交换等。这个词还是从英美来的，它本身就有两种说法，一个是discovery、一个是discloseo无论是disoovery还是disclose，都是把原来盖着的东西打开。所以1993年我在美国翻译《美国联邦诉讼规则》的时候，因为当时国内还没有流行“展示”或“开示”这样的一个诉讼术语，我就把它翻译成“披露”，就是把我所掌握的东西披露给你看，这是其原意。但是，现在作为一个制度叫展示或者开示，是赋予它一个特定的含义，在这个基础上来谈，实际上就是起诉后、审判前控辩双方把所掌握的证据材料让对方先期知晓的一个问题。
龙：关于证据开示问题，名词上我还是用开示，这好像更普遍一些，接受起来更准确。现在不管是司法实际部门还是学术界、还有立法部门都比较关注证据开示问题，而且都希望有所作为。1996年刑事诉讼法修改以后由于制度设计的原因，这个问题没解决好，实际上处于一种相对封闭的状态，这对保证诉讼的公正和效率都是不利的。有一个美国学者说，司法的公正不是表现在一种突然袭击中，而应当表现在一种有准备的诉讼中。证据开示涉及到一些问题，首先是开不开示，这是一个要讨论的问题。所谓开不开示，就是你采取一种相对封闭的办法还是一种相互开示、相互公开自己掌握的信息进行信息交流的办法，这在理论上有不同的说法。从学术界来讲，从国外的研究来看，证据开示也会带来某些问题。一个问题就是证据开示以后对抗性比较弱，与对抗式庭审的要求不太吻合；还有一个就是开示以后对诉讼效率有一些影响，成本会增加，可能增加一些诉讼环节，甚至可能导致证据的改变。但是，总的说来，各国司法制度、诉讼制度对证据开示总体上都持一种肯定的态度，就是觉得开示是重要的。虽然封闭可能也有一定的效果，但总的说来弊大于利。不同的司法制度模式对开示的程度、开示的时间等要求不太一样。
姜：龙教授讲这个也对，整个诉讼就是矛盾与统一的过程。任何一项公诉制度，要是程序公正，诉讼效率可能就出现问题。证据开示制度也是一样，但目前总的来看证据开示还是利大于弊。从中国的实践来看，要搞这项改革，主要考虑到目前的法庭调查还流于形式。因为大量证据掌握在检察官手中，公诉人当庭出示的很多证据，律师事先没有看到，不了解具体内容，这样他对我们出示的每一个证据，在质证时往往拿不出有价值的意见供法庭审判人员参考。应该说，发现事实真相是我们正确审理案件的一个基础和前提。如果律师什么证据也看不到，那么法庭调查就流于形式，可能最后不仅不符合程序公正的原则，也不能体现实体公正的要求。所以，我个人赞同还是要搞证据开示。
卞：证据开示制度严格说来只存在于英美法系国家，或者说采取典型的抗辩式当事人主义模式。因为在大陆法系国家一般采取卷宗移送主义，跟我们旧的审判方式一样。检察机关把所有的案件材料都移送到法院，辩护律师只能到法院去查阅，不存在开示的问题。而英美法系国家，按照我们传统的说是起诉状一本主义，为了避免法官在庭前产生预断，起诉方不移送证据，但是证据不移送会影响到辩护律师有效的辩护，所以实行证据开示制度，把控方掌握的材料在审判前向辩方披露，以便于做好充分的辩护准备，这就是证据开示制度的一个起源。当然在美国几十年来证据开示制度也有发展，现在法律本身（《联邦刑事诉讼规则》）已经对证据开示有了明确的规定。英国的成文法也有了规定。大体上可以把它归为两条：第一是控告方向被告方展示，首先是应被告方的要求，即应被告方的要求，你想看什么就看什么。后来由于司法实践中出现这种的情况：有时候控方掌握着有利于被告人的材料，但是被告人不知道，就没有要求看这些材料。怎么办呢?后来又通过判例制定了一个规则作为补充，即如果被告方没有要求，但是控方手中掌握着有利于被告人的材料也要展示，否则的话，将来一旦法院知道了这个情况就要影响判决，已宣判的也要纠正过来。所以，应当说它是从有利于被告人行使辩护权，防止在审判过程中搞突然袭击而使得对抗式审判不能有效地开展而发展起来的。
姜：我看过的一些资料，虽然英美法系是搞证据开示的一个源头，但英国与美国的证据开示制度还不一样，好像美国是多次开示，就刚才像卞教授讲的，特别是要求有利于被告的证据一定要开示。而英国我印象中是两次开示，第一次是应辩方的要求开示一部分证据，然后要求辩方对这一部分证据提出一些辩护意见，如果辩方没有对控方提出这部分证据提出意见，控方证据就不再开示了。
卞：英国很明确就是两次开示，而美国对开示的次数没有限制，只对开示的内容有这么一个发展，也就是说原来应你要求，也就是你要求看的我给你看，后来又补充为尽管没有要求的，但是控方掌握了对被告有利的证据也要主动开示。
姜：英国的做法很有意思，就是说我一定要先开示给你一部分，让你提意见，你要不提等于你没有履行义务，我后面的就不再给你开示了。我不知道这个规定是基于什么考虑?
龙：英美的开示制度近几十年有一个变化。过去英美开示制度是一种单行道（awaystreet），awaystreet就是一种单行道的主要是控方向辩方的开示；但是现在辩方同样向控方开示，双方都承担有一定的开示义务。据我看到的资料，这是一种发展的趋势。我给你开示，你要发表相应的意见或者给我提供一些资料，比如说英国过去主要是关于不在犯罪现场的证据要开示，现在英美在证据开示上是辩方的开示范围相应地增大，成为一种双方开示。这就带来一个互动的关系。你不开示，我就有些不再向你开示。从理论上看，还有正式开示和非正式开示、法律程序的开示和一些私下的开示等划分，比如说检察官就告诉辩护律师你看证据已经有好多好多了、怎么怎么地了，如果不认罪，这个案件怎么办?这个也算一种非正式的开示。现在，这个双向性规定是得到肯定的，但同时还是要注意，在开示程序中控方承担主要的责任，因为控方是国家机关，承担客观公正地处理案件的义务，这和辩护律师的辩护是有区别的，所以要求他比较全面的提供证据；还有一个考虑是，由于辩方处于相对弱小的地步，而控方有国家资源的支撑。那么在信息提供方面应该给辩方有比较充分的支持，而且你掌握的材料比较多、比较全，有罪无罪的都有，又是国家权力机关。你如果不开示，对整个开示程序影响是比较大的，所以，检察官应当承担主要的开示义务。
姜：证据开示涉及到方方面面，甚至影响到法官的裁决，在证据开示过程中也会出现很多争议，因此，下列几个问题就显得非常重要。第一，因为有些证据可能涉及到国家利益或者其他的秘密，控方可以根据公共利益豁免原则不予开示。这种不开示，一部分属于检察官主动先向法官申请，法官许可之后我才能不开示；另外是控方被动，律师要来看，我跟他说只有证据目录，你只能看证据目录，否则我不给你看。律师可以向法官申请、来调取。第二，开示了哪些证据，要告诉法官。第三，如果某一方违反了证据开示的义务，有个怎么样承担责任的问题。从国外来看，主要有两种责任，一种就是禁止未开示证据在法庭上出示；第二种责任就是可以出示但要给对方准备的时间，但是倘使你违反了开示的义务，有关行业协会要给予律师一定处分，检察院给检察官相应的纪律处分。现在带采个问题，就是不知道国外关于证据开示是不是要由法官来主持，并开一个预备庭来把控辩双方召集到一起来交换一下证据开示的结果。国外有没有这么一个程序?
卞：你刚才说的这个是存在的。实际上，证据展示只是控辩双方之间的一个事情，但是控辩双方在展示问题上如果产生争议，那最适宜解决的就是法官在庭前解决。所以，第一，控辩双方的证据开示没有法官什么事情，绝对不能在法官的主持下进行开示；第三，也不能让法官先行了解这个证据材料的内容，否则搞开示没有意义了。第三，产生了争议以后，显而易见控辩双方是不能自己解决的。正如你刚才所说的，大体上有两种做法：一个是对于不开示的证据，不允许在法庭上出示，但这是比较消极的，另一个是比较积极的，就是被告方向法院申请指定你开示，以避免审判过程当中再产生争议、再拖延诉讼，造成延期审理。
龙：卞老师把这个问题说得比较清楚，一般的做法都是控辩双方相互开示，有争议问题由法官来解决。由法官解决一般说来就是应一方的要求，法院以强制命令要求另一方开示某一证据或某些证据，这是一种比较普遍的做法。但证据开示问题还涉及到开示的范围。开示的范围上，历史的情况是开示范围比较小，但现在是一种扩大的趋势，不管是辩护方还是控诉方，但控诉方是比较明显的。美国、英国应当说都是这种情况。
卞：现在美国的检察官实际上就是全部开示，为了避免找麻烦，就把全部证据给你看。
姜：目前，检察官开示越来越主动了，对于不开示的应先申请法官许可，哪些我不开示，法官看了同意，别的我都给你开示。就像刚才龙教授所讲的控方检察官的责任更大一些，他应该更主动一些。但一般来讲，所谓主动就是应辩方要求，如果说辩方不要求我就不开示。他不来我可以不开示。
龙：但是，中国情况比较复杂，因为英美包括日本的制度就比较简单一些。他们实行当事人主义制度，没有案卷移送，也没有咱们的主要证据复印件。而证据复印件包括庭审出示的基本证据，那么他是到法院看主要证据复印件还是到检察院去看全件，这就是移送案卷制度带来的问题。
姜：目前实践中，各地在这方面存在不少问题。第一，本来按照法律规定，检察机关起诉时只要移送主要证据复印件，而且主要证据复印件的范围按照检察院诉讼规则的规定应当由检察机关决定的。但是法院也确定了一个主要证据复印件的范围。两家经常产生不一致。第二，主要证据复印件要有复印设备，而我们相当一部分检察院没有这种设备，根本做不了。有的地方把全部案卷都移送给法院了，所以根本不用证据开示了，律师到法院就可以单方面地看到控方的全部证据。第三，有的检察院把主要证据复印件范围确定得很小，律师看不到什么东西，因为检察院自己定嘛。而有的地方又把主要证据复印件范围搞得很宽，指控被告人犯罪的证据都有，但没有无罪的。看来，出现这几种情况不是制度上的原因，而是基于诉讼中的各种不同因素造成的，不利于公正执法。
卞：应当说，如果把证据开示的范围界定为主要证据开示制度，那么开示制度本身就没有意义了，因为主要证据的复印件也给了法院。这使得辩护律师在审判前和审判过程中不能充分了解到全部证据，才产生了开示的问题。所以，我觉得将开示证据的范围局限于主要证据就太窄了。即使检察官对主要证据的理解比较广泛，但出于指控犯罪的倾向，很有可能把有利于被告的证据排除在外。其中，对证明被告人罪轻的证据，如果在不影响定罪的前提下你可能还可以移送过去，但如果是说无罪的证据，他认为不真实、不采信，就不会向法院移送。如果开示的范围不包括这一部分，这样开示制度是没有实际意义的。如果进行证据开示，就必须能让辩护律师充分、全面的接触到有利于和不利于被告的证据。
姜：就是说双方证据开示应该是对等的。但是，现在实践中律师有种意见，认为检察官看了辩护人开示的证据以后就不能再去找他所取证的那个证人核实证据。我觉得这点不合适。
龙：这是现在存在很大分歧的地方。当时中国律师协会刑事辩护委员会还提出了一个立法建议，就是检察官的侦查权在提起公诉以后就不要行使了，以防止辩护证据又被你改过来，因为你有抓人权、有国家权力。当然还有一种问题就是容易导致律师伪证罪的问题。所以，律师方面是比较反对在提起公诉以后尤其是针对辩护证据再做调查、再去取证。当然，姜厅长所说的意见也是有道理的。
姜：这还是个互动的过程。不能说你拿了证据我就不能去核实，那我怎么发表意见，这是真的假的?对这个证据本身，我可能很难提出质证意见。只有复核之后，我才能提出有价值的质证意见。
龙：我赞成在提起公诉以后，无论是控方还是辩方，都可以进一步收集证据。但是，这有一个问题，由于在搜集证据的时候检察机关有强制侦查权，作为控方对辩方的证人、甚至有时候对辩护人都可以采取强制措施，改变证言的能力就非常强大，这对辩方是很不平等的。所以律师方面提出的这些要求还是有他们的合理性。就是说你在起诉以后，用强制侦查措施实行的这种取证会导致一个控辩不平衡。这是当前一个反应比较突出的问题，这是带有中国特色的问题，因为国外对一般强制侦查有一个司法审查制度。
卞：要客观地、现实地看待这个问题，也不能只听从律师的主张。的确，有很多学者主张，当控方做出正式起诉的决定以后，实际上控方侦查的权力已经到头了。司法实践里面确实存在这样的现象，就是说一旦辩方有利于被告人的证人被检察机关质问以后，追诉机关行使他的权力，可能改变证人证言甚至辩护人也会牵连进去。我觉得，处理好这个问题不能绝对化。严格说来，庭前展示提出以后，对展示的证据有疑问，不应当在庭前再继续进行调查核实，因为控方的证据也好、辩方的证据也好，你只有通过在法庭上展示、质证采完成对这个证据真伪的鉴别，而不是在庭前你再去复核。但是有的例外。据我所知，目前美国为了避免防止辩方搞辩护埋伏、搞拖延诉讼，就规定，辩方在开庭以前有几种情况，比如说作不在犯罪现场的答辩、无精神能力的答辩、正当防卫等属于法律授权行为的答辩，庭前要告诉法官，实际上也要把相关证据的线索展示给控方看。那么，既然这种东西规定了要在庭前向控方展示，实际上就必须允许控方对这几种答辩进一步查证，否则展示就没有意义了。检察官在庭前核查一下这个证人到底可靠不可靠，特别是当被告方的辩护律师取证的这个证人证言与控方侦查阶段取得的证人证言不一致时，在庭前进行调查核实是必要的。
姜：这点可能跟人的素质有关，既包括检察官的素质，有的人可能非要去改变证言；也包括证人的素质，证人可以轻易改变自己的证词；还包括律师的素质，他抓住证人的只言片语，只要对当事人有利他就用，就怕你检察官的参与。我想这个问题比较复杂，至于怎么解决可能还需要进一步的研究，今天这个问题就谈到这。
四、检察一体化在公诉中的体现
姜：为什么要讨论“检察一体化在公诉中的体现”这个问题呢?因为在实践中我们遇到了很多实际问题，也遭到了律师庭上的质疑。比如起诉书按照规定要署检察员的名字，但有的时候出庭的公诉人并不是署名的这个人，那么律师就认为他就不具备出庭的资格；第二种情况是说有的时候省级检察院的检察官出席了中级法院开庭审理的案件。而律师说，按照刑事诉讼法的规定，法院开庭审理，应该由同级检察院派人出席支持公诉。而这个公诉人是省级检察院派来的，好像不具备资格。实践中还有一些地方，在上诉审案件中，由原采一审出庭的公诉人代表上级院出席二审的法庭。那么律师也提出一个质疑，说你下级检察院的检察官不能代表上级检察院来出庭。我想，这些问题可能跟检察一体化的制度有关。所以想请两位专家从检察一体化的角度来帮我们分析一下实践中出现的这些情况。哪些是允许的，哪些是不允许的。
卞：我先说说“检察一体化”的概念。我们目前的理论研究对检察机关公诉体制关注不太够。检察一体化实际上是检察机关特有的一种，其基本的含义就是把整个检察机关或者说整个检察系统看成一个整体。在这种概括性的表述下，就意味着上级检察机关领导下级检察机关的工作；同级的检察官之间有职务上的承继权、移转权；不同地区的检察官之间在职务上可以相互提供便利，相互代行职务。所以，它和法官工作的原则不一样，法官独立审判，不能换法官，换了法官你就得重新审判。但是检察人员可以，他可以继续你的职务，包括检察机关做出的决定，对外他实际上就代表了检察机关，就是以检察机关整体面貌来做出这个决定。不是哪个个人的一种行为。
龙：检察一体制是大陆法系检察机关的一个原则。英美，主要是美国是各自为战，其各个检察机关办案模式是按照自己的检察方式来进行操作的。但大陆法系如德国、法国、日本检察一体制就比较明显。从法理上看，检察一体制发挥比较充分的，应当首推日本。刚才卞老师提到的上下级领导关系、跨区域的检察活动、职务承继和职务转移关系，还有就是职务代理制，就是讲检察官的活动就是代表检察长的这个意思，强调内部是一个整体；对外是一个独立的整体。所有检察机关的工作、活动实行一体化方针。我认为，检察一体制，确实像卞教授提到的是检察机关行政性的一种体现，和法官独立是不一样的。它是一个机关的独立，法官是个人的独立。我们国家的检察制度模式从技术类似于大陆法系的体制，全国检察机关有着上下级领导关系，是一个体制、一个性质，统一的活动，应当说贯彻了一体化的基本要求。刚才姜厅长提到的问题实质上就是检察一体制在公诉问题上的体现，属于公诉人跨地区的活动和跨层级的活动。我认为，理解这个问题需要注意两个方面，一个方面作为检察一体制的要求，跨地区、跨层级是因为检察机关是一个整体。检察官跨层级、跨地区应当是允许的，因为它不存在一个行为限制问题，这中间可以进行职务继承。在办案过程中更换公诉人都是可以的，而程序仍然继续进行。这是检察一体的体现，在这个意义上讲跨地区、跨层级在法理上是能够成立的。另一方面要注意，我们检察机关虽然从大体制和检察一体化的意义上讲是一个整体，但是毕竟还存在着层级式设置、分级设置，每一个级别设置有不同的权力和责任，并与审判有一个对应性。如果高级检察院的检察员到下面办案，从整个上是代表检察机关，但在具体案件上，的确有一个案件的具体管辖问题。从案件上讲，只能是某地方检察院有管辖权。因此，他作为检察员出庭时应当是以该地方检察院检察人员的身份采出庭。这方面还是有一个技术性的问题、一个名义问题、一个手续问题。他的名义还是应当以一个相应的检察机构的名义来执行职务，这是两个方面的问题。
姜：这里还有一个有关检察一体化的问题需要讨论，实践中有的律师也提出来了。有的时候，一个公诉案件去了好几个公诉人。而根据法律规定，被告人只能聘请一至两位辩护人参加诉讼。他就说，你们一个案件也只能有一个公诉人或者是两个公诉人。但法律并没有这个规定。我想这个问题跟检察一体化也有联系。
卞：实际上，这种指责是没有道理的，但法律对辩护律师的限制也不太合适。辩护律师本身也为了维护司法公正的需要，案情复杂、我有财力，请十个八个律师也可以。所以，在对辩护律师数量限制的情况下，对检察官出庭没有限制，形式上造成一种不平等，而从理论上来说不应当存在这个问题。刚才龙教授谈到检察一体制度的体现，我觉得不单是上下机关、不同地区，实际上同一检察院也有一个不同部门的问题。比如说经济犯罪案件、国家工作人员犯罪案件中，检察人员出庭比较多，但是有的人可能是侦查部门的人，这是由检察机关的体系来决定，重要的一点就是不管是谁出庭，他必须以检察机关的名义。所以，既然检察长能够授权，就不能将之当作他个人行为或者某某检察院的行为，这是代表国家机关的一个行为。
姜：对于公诉人的人数，我看过资料特别像日本讲得很明确，是以国家名义履行检察院职责，去一个、两个、五个人，这是检察官的权力。而从实践来看。，公诉人和律师也没有绝对平等的。实践中，有一个案件三十六个被告，我们就去了三个公诉人，而一个被告人请两个律师就有六七十个律师，三个公诉人对六七十个辩护律师也没什么。同时，有的案件虽然只有一个被告人，但案件比较复杂，他犯数罪，那么就可能去三五个公诉人。检察一体化原则还有个问题就是刚才卞教授所讲的，在检察机关内部的不同部门可能承担相同的职责。实践中我们公诉人员中可能就有侦查人员，现在这个问题也受到了律师的质疑，说这个案件是他侦查的。关于侦查人员能不能出庭公诉，理论上有什么观点?
龙：如果从我们国家现行法理来看，是没有很大问题的。因为侦查人员出庭的时候是以检察官的名义来出庭的，没有检察官的身份他就出不了庭。作为检察官按照检察一体制的要求出庭是可以的，名正言顺。但我们国家有一个分类管理问题，侦查人员是不是都应当是检察官值得探讨，检察院的侦查官应当作为侦查官体系来任职。因为检察官是一个带有司法性的官员，他有独立的判断、独立的操作、相对独立的权力、有利于职业的保障。而侦查官员是一个典型行政官员。把从事侦查活动的侦查人员都作为检察官来管理，我个人认为还不行。
姜：这里我想到一个问题，因为像欧洲大陆法系国家，检察官是侦查的主体，他直接指挥侦查。他作为侦查的主体又直接出庭公诉，这个问题国外是怎么解决的?也就是说，国外检察官在主导指挥、侦查的时候，是不是亲自讯问犯罪嫌疑人。而且我印象中像北欧一些国家，警察局长就一身二任，他有律师资格、可以出庭公诉，指挥侦查的时候他又在一线直接指挥。他既是侦查人员也是公诉人员，这个角色怎么转换呢?
卞：你刚才说的这个大陆法系的情况是对的，这是一个正常现象、普遍现象，因为他们检察官本身不像我们一个大检察院管那么多。检察院实际上就是检察长办公室，其他人主要是他的助手，他当然可以按照法律指挥侦查、监督侦查，又提起公诉、出庭执行公诉，侦查是为他起诉做准备的，出庭执行公诉是他起诉的延续，所以不存在什么问题。
姜：从我们国家目前理论上和制度上讲，侦查人员出庭是完全可以的，不应存在什么障碍。
卞：检察机关内部实行的主诉检察官只是鉴于你干这个工作干久了就有经验，就越来越熟悉，并不涉及到法律层面资格和职责问题。
龙：侦查人员出庭是可以的，但问题是出庭是需要一定法律素质的。侦查人员有两种类型，刚才卞教授说的大陆法系的这种检察官担当侦查，但不是一般的司法警察意义上的那种侦查人员，而是侦查指挥、侦查监督的官员，这个意义上的检察官当然有这样一个职责。但如果他只是一个侦查操作人员，其作为检察官的资格是有些疑问的。从法理上讲，法庭是一个比较严肃、比较专业化的地方。如果你是一个侦查的官员，而不是一个法律官员来出庭，就有一个一般的资格问题。就像有的地方、有的国家甚至律师都要分出庭律师和非出庭律师，检察官应当是一种有出庭资格律师，这方面是一个专业资格问题。所以，根据检察一体化的要求，侦查人员出庭没有问题，因为他是一个检察官（卞：作为主诉检察官的助手）。
姜：实践中，侦查人员出庭时一般是担任主诉检察官或者公诉人的助手，因为他对整个侦查案件比较熟悉，对法庭出证、质证方面背景情况更清楚。但我觉得不能让侦查人员独立出庭，正如刚才龙教授所讲的，这是因为出庭时需要完成的示证、质证、辩论等具体公诉工作对出庭人员素质提出了很高的要求，要具有特殊的出庭意识和出庭经验，从知识结构、素质要求上看，一般侦查人员很难胜任。
龙：我也看过侦查人员出庭，有的侦查人员在法庭上一句话也没有，他没有办法对抗，内心要说的东西也讲不出来。这就是因为他没有法律上的操作能力，侦查那一套在法庭上经常是用不上的。
卞：另外还有一个负面影响，侦查人员出庭的时候会面对证人或者被告人，实际上他在侦查期间对这些人进行了询问。在法庭上，如果证人说出不同的意见，或者是被告人翻供了，侦查人员很难保证像公诉人那样客观、那样冷静。
姜：总的来看就是从检察一体化原则出发，前述出庭中的作法在理论上、制度上都没有障碍。关键是我们在实际操作中怎样根据我们干部的素质、立足维护司法公正的需要，妥善处理好这个问题。
五、起诉的证据标准问题
姜：下面我们讨论一下起诉的证据标准问题。证据标准是法律规定的运用证据证明案件事实所要达到的程度的要求，对案件起诉具有重要意义。根据我国刑事诉讼法的规定，起诉的证据标准和审判的证据标准是一致的，都要求犯罪事实清楚、证据确实充分。这就给司法实践带来比较大的问题。检察机关认为事实清楚、证据确实充分，可以构成犯罪，将案件起诉到法院，但法院以事实不清、证据不足宣告被告人无罪，这就涉及到证据标准如何判断的问题。既然起诉和审判的证据标准是一致的，在上述情况下总会有一方是正确的，不能认为双方都正确。但是，如果检察机关以法院判决错误为由提起抗诉，可能根据也不太充分；如果不抗诉，就会被认为检察机关起诉错误，也不尽情理。国外的相关法律规定如何，其起诉标准和审判标准是否相同，请两位专家谈谈你们的意见。
龙：从比较研究角度看，国外公诉的证据标准和判决的证据标准是有区别的。大陆法系国家对判决的证据标准一般表述方式为自由心证建立内心的确信，而英美法系国家典型的表述方式是排除合理怀疑。但是，无论大陆法系国家还是英美法系国家，起诉的证据标准就不用上述表达方式，应当说起诉的标准低于判决、定罪的标准。关于起诉的证据标准，日本的表述是有很大的定罪可能，英美的表述是具有合理的根据或比较优势的证据或具有充足的证据。
姜：因此，国外许多国家无罪判决率高达25％左右，就容易理解了。
卞：目前就我掌握的情况，起诉的标准与定罪的标准只有我国是同一的。其他国家不管其如何表述，但前提是起诉的证明标准低于判决标准。我也同国外专家探讨过这个问题，为什么起诉标准要低于审判标准。原因主要有两个：一是起诉和审判的法律后果不同。向法院提起公诉仅是控方的一个诉讼请求和主张，其法律后果就是引起法院审判，也就是说控方的主张将来还要经过法院审判才会有最终的结论。显然，审判不同于起诉，它是审判机关代表国家审理案件，确定被告人是否有罪，是否需要判处刑罚，其法律后果是要作出最终的司法裁决。二是因为起诉和审判的诉讼过程不同。在起诉阶段，由于案件还没有审理，起诉被告人仅是控方的单方行为，可能辩方将来还要提出一些新的证据，或者辩方对证据还会有不同的评价。而在审判阶段，通过控辩双方在法庭上示证、质证，充分表达对双方证据的意见，使法官能够从控辩双方的较量中得出结论，所以法官定罪的标准建立的基础就会比起诉时更高一点。
龙：但要说明的是，上述所谓起诉、审判的证据标准是一种法律的表述和规范性的说法。在实际的司法操作中，各国检察机关和公诉人还是要按照法院判决的标准来掌握证据标准，决定是否提起公诉。今年访美时，我曾考察过这个问题。检察官基本上是按照法院能否做出有罪判决来决定是否起诉的。如果认为法院能判被告有罪就起诉，否则就不起诉。这是一般的原则，能够保障公诉的有效性。当然，也有例外的案件，如比较敏感的案件、社会影响较大的案件等等。我想用“博弈”这个概念来解释这个问题。实际上，检察机关和法院认定案件也是一个博弈的过程，双方要进行长期反复的交往、交涉、博弈。如果检察机关起诉不符合法院判决育罪的标准造成公诉失利，那么下次就要注意按法院判决的标准进行起诉。
姜：这的确很有道理。从诉讼进程及诉讼规律讲，起诉的证据标准应当低于审判标准。但在司法实践中，则应当尽量参照法院判决的证据标准来搜集证据、审查证据，形成比较确定的证据体系。这不但仅有利于保证检察机关的胜诉率，更重要的是能够保护被告人的合法权益，避免将无罪的人送上法庭。
卞：从起诉的条件上讲，检察官指控被告人有罪必须要有一定的根据。虽然起诉的证据标准低于审判的标准，但是从检察机关的实践出发，司法实务中起诉的标准要从严把握。在英国，法律明文规定了起诉的客观标准，就是起诉要具有定罪的现实可能性。检察机关要有现实的、充分的、令人信以为真的定罪证据才能提起公诉。在具体操作时，要求检察机关在做出决定前变换角度，不仅仅从公诉机关、公诉人的角度，还要从法官或者陪审员的角度，来判断根据案件证据是否能够认定被告人有罪。这就是英国检察机关关于定罪可能性的一种采样制度。当然，提起公诉既要考虑法院的判决标准，也有考虑起诉自身的要求。如在美国，刑事案件提起公诉既要考虑法院定罪所必须的排除合理怀疑的证据标准，避免起诉后法院做出大量无罪判决的情况，又要针对案件不同情况，酌情决定是否起诉。如有些案件在证据方面还存在疑问，但检察官出于国家政治的需要，将案件起诉到法院。在这种情况下，检察机关更多考虑的是民众的反映和社会公共利益，至于法官是否采纳检察官的指控是另外一个问题。由于法律允许检察官以低于法院定罪的标准起诉案件，公众也就能够理解检察官起诉了以后法院判无罪的现象。
龙：这就是说检察机关应该是一个积极能动地维护法律秩序的机关，不能只考虑法院判无罪会造成检察机关劳而无功或者名益受损而至公共利益于不顾，而是要从维护法律秩序出发，对需要起诉的案件积极提起公诉，最终由法院来做出裁决。所以在有的情况下，对案件证据即使存在某些怀疑，但因为公共利益的需要也可以起诉。关于起诉的证据标准问题，需要注意三点：一是证据标准是否适当。证据标准要有事实根据，要有犯罪嫌疑、充分的理由等等，起诉的证据标准要有适当的根据。二是衡量事实根据时，要有定罪的预期。如英国1994年皇家检察官准则规定：检察官进行证据审查，必须确信对每一个被告人提出的每一项指控都有足够的证据，提供现实的定罪预期。这就要求把定罪的预期纳入证据评价的体系。三是对有，些案件是否起诉不易确定时，既要考虑到被告人的利益，也可以考虑公共利益的需要，充分发挥检察机关维护法律秩序的作用，采取一种积极起诉的方针，最终由法院做出裁决。
姜：两位专家已把这个问题讲得比较清楚了。就是说，从国外法律制度来看，起诉的证据标准确实低于审判的证据标准，这是一个客观标准，但是在实际起诉时还要参考法院的审判标准。如果某个案件的证据情况介于起诉标准之上法院判决标准之下，检察机关就会有起诉与不起诉的裁量余地。裁量的根据往往不由证据的条件决定，而是根据公共利益的原则进行调整。我国的公诉人可能更关心如何衡量证据标准界限的问题，也就是在实践中如何理解、把握犯罪事实清楚、证据确实充分的证据标准。证据确实还比较容易理解，就是指证据内容客观、真实。证据充分一般认为是量的要求，就是证据要达到一定数量，组成一个体系，能够得出认定被告人犯罪的惟一结论。英美法系的证据标准要求，要使案件得出惟一结论，就要排除合理的怀疑。那么，究竟什么叫做合理的怀疑：在实践中如何判断哪些怀疑是合理的?请两位专家就此问题谈谈意见。
卞：这个问题比较复杂。证据调查与认定是当前诉讼法学界争论较大的一个问题。主要有两种观点：一是认为按照法律规定，犯罪事实清楚、证据确实充分实际上只是一个客观真实的标准，而刑事诉讼则要坚持诉讼真实、法律真实、相对真实。二是认为由于犯罪事实清楚、证据确实充分的规定太笼统、太原则，造成公检法机关对此规定认识不一致，容易产生矛盾，希望证据标准定具体些，操作性强些。我认为，定罪是法官运用裁判权的过程，必须建立在法官对证据的评价和对案件事实认定的基础上。不论内心确信还是排除合理怀疑，主持庭审的法官必须有确定的认识，不能自己半信半疑就宣判。关于证明标准问题，我认为从逻辑上分析，与排除其他一切可能性相比，排除合理怀疑比较符合人的主观认识，合乎诉讼规律。实际上，排除其他一切可能性，就是要使案件达到客观真实，不允许有任何的误判，这是不现实的。至于合理怀疑，主要有两种解释：一种观点认为合理怀疑不是凭空怀疑，而是有根据的怀疑，就是所谓证据与证据之间的矛盾还不能排除，证据与案情之间还有一些问题得不到合适的解释。另一种观点认为合理怀疑是一种心理状态，就是说对案件事实在主观上还没有达到确信的程度。
龙：关于合理怀疑的问题，涉及到两个层面的问题。一是在个案中如何把握什么是合理，什么是不合理，必须要进行实证的分析，要拿几个案例来具体分析，在此不宜展开。二是只是从概念上对合理怀疑做出分析。我同意刚才卞教授的观点，从逻辑上讲，排除合理怀疑的提法比排除一切可能性更为准确。因为刑事诉讼作为一种法律程序的操作，不能将没有根据的一切可能都纳入其审查视野，而只能限定在有根据的合理的范围之内。当然，排除合理怀疑的方法可以有多种，既可以用内心肯定、确信的证实性方法，也可以用排除非合理因素的证伪性的方法。但是，我对排除合理怀疑的标准是否适合中国的司法实践有些怀疑。运用排除合理怀疑的标准，要求司法人员具有较高的法律专门素养，这恰恰是我国司法人员所欠缺的。合理怀疑是英美法系特有的一个概念，要根据公共生活准则来判断什么是合理的人、合理的方法、合理的行为等等。在英美法系环境中培养的司法人员比较好理解这些概念，但是中国是一个没有诉讼合理主义传统的国家，法学素养不高的司法人员对如何认定合理与不合理肯定会存在很大分歧。排除合理怀疑的标准不仅难把握而且容易导致一种司法的随意性，客观上会降低证据标准。我同意张穹副检察长在《关于严打斗争中适用法律的几个问题》的文章中对起诉证据标准的观点。他用了“确定零疑”的概念。我认为这是一种有中国特色的表达方法，容易把握而且对证据标准的要求比较高。“确定无疑”中的“确定”就是要建立内心确信，但是“确定”比“确信”更具客观性。“无疑”就是要排除可能的怀疑。这一标准将内心确信和排除合理怀疑结合起来，颇具中国特色，在中国当前的司法语境中会对司法产生更加积极的影响。关于公诉标准和审判标准是否应有所区别的问题，目前还有不同的意见。许多人认为按照诉讼理论和诉讼阶段分析，公诉标准和审判标准就应该有区别。也有人认为可以将起诉和审判的证据标准都表述为犯罪事实清楚、证据确实充分。我认为在中国目前的情况下，后一种观点还是有些道理的。因为中国与其他国家不同，没有对公诉的司法审查程序，公诉权的发动完全由检察机关垄断，这就要求慎用公诉权，如果降低公诉标准就可能损害公民的合法权益。
卞：但是从另一个方面看，如果公诉的证据标准和审判标准一致，也会产生一些问题。如在此标准下，控方必须坚决地维护控诉主张，一旦辩护人作无罪辩护或者法官判无罪实际上就意味着起诉出了问题。
姜：我之所以提出上述问题，也是因为目前公诉人要对无罪判决承受很大压力。另外，许多国家越是重罪要求证据标准越高，而轻罪要求证据标准相对较低，死刑案件的证据标准要求最高。
卞：从联合国的规定看，对死刑案件证据标准的要求也是这样，要排除一切其他的可能。
姜：这个问题确实比较复杂，不仅涉及到许多制度层面、理论层面的问题，更重要的还有实际操作的难度问题。
六、起诉对审判的效力问题
姜：下面我们讨论一下“起诉对审判的效力问题”。起诉对审判如何制约的问题是公诉实践中经常遇到的问题。比如，关于法官改变起诉指控罪名的问题，根据最高法院的有关司法解释，如果法院经过审判认为犯罪事实清楚、证据确实充分只是罪名认定与指控不一致的，法院可以改变罪名。那么，对上述问题国外的法律都有哪些规定?
卞：我们都知道，调整诉审关系最基本的原则就是不告不理，其基本的含义德国、日本等国的法律都规定，就是审判不能及于起诉书以外的人或事，审判受到起诉范围的限制。但其中的一些具体问题还是比较复杂的。英美法系对此采取诉因制度，通俗的说就是公诉人指控犯罪要列出一个很明细的犯罪构成及犯罪事实，一个犯罪事实必须涉及一个具体罪状、罪名。这就明确限定了审判只能围绕着控诉事实和控诉主张进行，实际上对法官变更罪名限制非常大。比如，美国、加拿大规定，如果要变更罪名只有两种情况：一是在原来指控的罪名里面包容的比较轻的罪名；二是原来指控罪名的其中一个部分。如被告人预谋杀人，公诉人指控其一级谋杀，法官可’以判处被告人较轻的意图谋杀。但是不可能把公诉人原来指控的抢劫变成抢夺、指控谋杀变成其他非杀人的罪名。然而，大陆法系在此问题上就灵活一些。因为大陆法系中的犯罪构成不一定是一个犯罪事实组成的，起诉指控的一个罪名可能涉及到数个犯罪事实。公诉机关因被告人触犯刑律构成犯罪将其起诉到法院，法院对起诉的事实进行审查，至于在案件事实范围内如何适用法律属于法官的职权。也就是说检察机关只起到把案件事实拿到法官面前提交审判，法官如何定罪并不受其限制。当然，检察机关指控以外的人和事法官无权审理，但指控犯罪的性质如何则由法官决定。
龙：如卞教授所言，英美法系是以诉因为审理的对象，大陆法系是以公诉事实为审理的对象。前者要求指控不只要有具体的犯罪构成、犯罪事实还有要有罪名，法院必须围绕罪名涉及的具体犯罪事实进行审理，实际上就限制了罪名的改变。后者要求检察机关只把犯罪事实列举出来，具体如何定罪量刑由法院负责。日本还有一种选择制度，即检察机关可以设立诉因起诉，也可以考虑以公诉事实为审理对象，灵活性更大一些。上述差异实际上是诉讼制度的不同造成的。在奉行职权主义的大陆法系国家，只要不超出公诉事实所涉及的人和事的范围，至于如何审理、如何定罪、罪名改变都属于法官的职权。而在奉行当事人主义的英美法系国家，法官是一个消极、被动的裁判者，辩论原则要求其必须在当事人主张的基础上进行审理，不能超出特定主张的范围。在这一问题上，现在有些采取职权主义审理方式的国家，吸取了控辩式甚至当事人主义模式的因素，但是哪一种模式更为合理仍值得研究。我认为，以目前中国司法官的素质，完全借鉴较为复杂的美国、日本等国的诉因制度有一定的难度，没有起诉犯罪构成起诉就不能成立或宣告无罪做法也欠妥当。还是按照以公诉事实为审理对象的方法更合适我国国情。至于法院能否改变起诉指控罪名，是当前讨论较多的问题，一种观点认为这属于法院执法权运用的范围，法院有权改变罪名。另一种观点认为法院改变罪名超出了公诉的主张，违背了辩论原则。因为辩论原则要求法院判决必须建立在当事人主张的基础上，改变当事人的主张就违背了辩论原则。还有一种观点认为法院改变罪名属于突袭裁判。检察机关没有控诉，被告人和辩护人也没有针对法院改变的罪名辩护，法院就改变罪名就会造成突袭裁判，对被告人不公正。
姜：我觉得龙教授所讲的确实是很现实的问题。如检察机关起诉的罪名是抢劫罪，但经过法庭调查和辩论，由于证实被告人没有当场使用暴力，不构成抢劫罪，应该以抢夺罪论处，那么法官能否以抢劫罪不成立，宣告被告人无罪。然后再由检察机关重新以被告人构成抢夺罪提起公诉。我认为这样不利于维护法律正义，不利于提高诉讼效率。当然，如果都不允许法院改变起诉罪名也不现实，但都要改可能涉及到理论层面的问题。我看了一些资料，关于法院能否改变起诉罪名，主要取决于三个方面：一是是否超出起诉事实的范围；二是是否损害被告人的辩护权；三是是否破坏了辩论原则。比如，法院将检察机关起诉的抢劫罪改判为敲诈勒索罪，但当庭控辩双方并没有就敲诈勒索问题进行辩论，尽管敲诈勒索罪比抢劫罪要轻，但未经辩论就给被告人定罪是否合适值得研究。
卞：诉因制度的基本功能和作用有两个：一是确定诉和审的范围；二是要给被告人、辩护人充分的辩护准备。我曾与一位美国的检察官探讨过这个问题。他认为，起诉的作用就像证据展示制度一样，实际上是给被告人一个公正的通知。被告人及其辩护人接到起诉后，就会围绕起诉做准备。因此，法官只能在控辩双方指控和准备范围内审理案件，这是前提。但是，大陆法系则要求起诉、审判的事实统一性。两大法系的这种差异实际上是由其不同的刑法理论造成的。比如，被告人杀人要先准备刀或者买枪，然后规划路线等。在美国可能指控十几个罪名，做出十几项指控，如非法购买武器、非法携带武器、非法携带武器进入住宅、非法使用武器致人死亡等等。在这种情况下，陪审团就要分别对十二项指控罪名是否成立做出判决。但是，在大陆法系国家指控一个杀人罪就可以了，其他行为都能包括进去。然后，法官再根据庭审案件事实确定法律的适用。当然，这种情况下的罪名变更等与诉因制度下的变更是不一样的。
龙：我同意按照姜厅长所讲的几个基本原则来解决这一问题。上述原则归纳起来就是一个诉讼公正的原则。如果体现诉讼公正的辩论原则、辩护原则得到遵守，法院变更罪名的问题就比较好解决。我认为，在遵守司法公正、诉讼公正基本要求的前提下考虑变更罪名还是可以的。如果坚决不许法院改变罪名，确实会损害司法的效率，也会造成不良的社会效果。
姜：我再举一例。检察机关指控被告人犯故意杀人罪，辩护律师在庭审中认为指控被告人故意杀人证据不足，被告人的行为属于故意伤害致死罪。在司法实践中，法院可能因被告人不构成故意杀人罪将其无罪释放。等到检察机关变更起诉时，连被告人都找不到了。
龙：我认为，可以按照司法程序公正的原则对两种情况做出具体规定：一是法院判决涉及的犯罪事实包括在辩论内容中，虽然法院判决的罪名检察机关没有起诉，但法院变更罪名并不属于突击裁判，也不会损害被告人和辩护人的辩护权，应当允许。二是法院判决涉及的犯罪事实不包括在辩论内容中，法官准备改变起诉罪名，可以设立一个法官准备改变罪名的通知程序。法庭调查、法庭辩论后，法官认为检察官指控罪名不当，可以同检察官商量，由其改变指控。若检察官不同意改变罪名，法院可以职权通知，认为检察院指控罪名不当。法院准备觉得按何种罪名判决，可由控辩双方围绕拟认定的罪名涉及的问题展开辩论，在此基础上法院再作出裁决。这样，辩护权问题、辩论原则问题都得到了解决，而且程序也不太复杂，具有可操作性。
卞：我认为有两个问题需要明确：一是法官的职权是裁决起诉指控的事实是否存在，指控的主张是否成立，而不是让利用职权查明案件事实，并在此基础上适用法律。二是法院的判决不能损害被告人的合法权益，法官改变罪名要事先通知被告人及辩护人，保证其辩护权利。
姜：起诉对审判的效力问题确实是一个复杂的问题。从理论上讲法院不能改变起诉罪名，但从制度上讲按照我国现有的规定又有改变罪名的余地，而且从诉讼实践看完全不让法官改变罪名也不现实，不符合诉讼价值的要求。
姜：今天我们谈了广义公诉工作的六个理论问题，这些问题确实都非常重要。与两位专家交换意见后，我感到受益良多，有两点体会：一是外国的诉讼制度有其本国的制度条件和文化背景，在向中国移植的过程中，应该考虑到中国的国情，特别要考虑我国检察人员的素质，不能盲目的照搬。二是在理解、把握公诉制度时，要重视从理论上要探讨法律的规定，深刻认识具体制度的理论价值和实践意义。在实际操作中，要运用刑事诉讼法的理论，正确理解法律规定，遵循法律的要求。一方面要维护建立司法公正，保障当事人的合法权益，另一方面要履行检察机关的职责，维护社会秩序。