商业贿赂犯罪的界定与查处难点

王希胜律师

现代社会是一个商业化社会，商业活动十分繁荣。商业交易者为争夺商业资源、抢占市场，或者获取高额利润等，往往不惜一切手段尤其是采用贿赂方式促成交易的实现，这已成为当前商业交易包括贸易和投资活动中相当普遍的一种不良现象。这种现象严重破坏了公平竞争的市场经济秩序，增加了交易成本，影响了我国企业的国际竞争力乃至经济社会的健康发展，并诱使国家公职人员贿赂犯罪的发生，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。依法采取有力措施，有效治理商业贿赂行为，是加快建立社会信用体系，维护公平竞争秩序和完善社会主义市场经济体制，保证“十一五”规划顺利进行的必然要求，也是推动党风廉政建设和反腐败斗争深入开展的一项重要内容，对于树立我国的良好国际形象、提升企业竞争力、构建社会主义和谐社会等都具有重要的现实意义。
一、关于商业贿赂犯罪的界定
什么是商业贿赂犯罪?当前可谓是众说纷纭。如有的认为商业贿赂犯罪是指刑事诉讼法规定由公安机关管辖的刑法第一百六十三条、第一百六十四条和第一百八十四条等规定的部分犯罪；有的认为既包括公安机关管辖的犯罪，也包括检察机关管辖的刑法第八章规定的受贿罪、行贿罪等六种贿赂犯罪，等等。准确界定商业贿赂犯罪，要从商业的本质及其贿赂的特性上去研究、分析和把握。商业是一种从事商品交换或者组织商品流通的经济活动，本质上以逐利为目的。经济利益主体为实现一定的经济利益，往往不惜代价包括采取商业贿赂的方式，这在监管乏力或者缺失的情况下尤甚。按照我国有关法律法规，这里的商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，包括违法和犯罪两种情况。这两种情况之间的本质区别在于社会危害性大小不同，一般以
商业贿赂的数额、情节等为考量标准。如果商业贿赂达到了法定的数额标准，且具有需要追究刑事责任的法定情节，就构成商业贿赂犯罪。
从国外的立法情况看，各国对商业贿赂犯罪也有程度不同的规定。如《英联邦促进良好管治和打击贪污腐败原则框架》，将商业巨头向高级别政客或政府官员支付大量资金列为重大的腐败，并相应地将较小的、重复向政府官员支付钱财以便避免迟延、加塞或在控购市场上获取物品的行为列为轻微的腐败。欧洲委员会于1999年制订的《反腐败刑法公约》，明确规定了在商务活动中私人部门的主动受贿和被动受贿行为及其处罚等。经济合作与发展组织鉴于行贿行为已是国际商业交易活动包括贸易与投资活动中普遍存在的现象，强调所有国家在国际商业交易活动中都负有反行贿责任，而于1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》。国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》，肯定了各国政府、国际组织和企业相互协助和支持以打击国际商业交易中的勒索和贿赂所取得的成效，并强调国际组织、各国政府以及各国内的和跨国的企业采取行动，以实现国际贸易领域更高透明的目标。《联合国反腐败公约》第21条也明确规定了商业贿赂犯罪。影响较大的还有美国的《反海外腐败法》。二战后，美国成为世界上最重要的资本输出国，国内许多大企业都发展成为子公司与分公司遍布全球的跨国公司。这些公司在海外通过同东道国政府官员的腐败结合获取非法利益，进而冲击了美国国内的资本市场，引起民众的担心。为规制本国公司的从商活动、重建商业系统的信心和跨国经营商业道德，美国于1977年颁布了《反海外腐败法》，、明确规定本国公司禁止向外国政府公职人员行贿，同时要求母公司及其子公司都要依法行事，企业要建立内部控制系统和会计体系，跨国公司中的母公司对子公司独立实施的商业贿赂行为也要承担监管不力的责任。这是世界上惩治商业贿赂行为最为严厉的法律之一，但在其实施后却影响了美国企业在海外市场的竞争力。因此，美国内公司要求政府维护海外市场的公平竞争秩序，督促其他国家出台与海外反腐败法类似的法律，并扩大海外反腐败法的适用对象。从某种意义讲，这些要求促成了国际商会、经济合作与发展组织等制定上述相关公约或准则。
从我国的立法看，1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》，第一次明确提出了商业贿赂问题，但没有界定商业贿赂的法律含义。1996年11月，国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对商业贿赂的内涵和外延作了规定。同时，《药品管理法》、《土地管理法》、《公司法》、《国家工作人员贪污贿赂行为处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规，以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等，对商业贿赂行为的处罚都作了规定。刑法第一百六十三条、第一百六十四条和第一百八十四条分别规定了公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪和金融机构工作人员受贿罪及其罪状和刑事责任；刑法第三百八十五条、第三百八十七条、第三百九十条、第三百九十一条至第三百九十三条分别规定了国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪及其罪状和刑事责任。按照刑事诉讼法的规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条和第一百八十四条规定的上述犯罪可以说属于商业贿赂犯罪，由公安机关管辖，后六种犯罪由检察机关管辖，但这些犯罪既可能发生在商业活动中，也可能发生在人事权的运用中，还可能发生在司法权的运用中等，因而并非就是商业贿赂犯罪。通常所称检察机关查办的商业贿赂犯罪，是指国家工作人员在商业活动领域利用职权实施的贿赂犯罪。事实上，目前检察机关查办的贿赂犯罪中有大量是发生在商业活动领域。
从本质上讲，商业贿赂犯罪是贿赂犯罪的一种，由于这种犯罪发生在商业活动领域，通常被称为商业贿赂犯罪。可见，所谓商业贿赂犯罪，是指商业活动领域中发生的贿赂犯罪。这类犯罪主要具有以下特征：一是发生在商业活动领域。这里的商业活动领域，一般包括商业、贸易和投资等经济活动领域。由于现代社会的商业活动遍及社会各个方面、范围十分宽泛，加之我国社会领域公共权力仍然普遍存在，国家工作人员在商业活动领域利用职务便利进行权钱交易、收受贿赂的现象时有发生。将商业活动领域发生的国家工作人员贿赂犯罪归属为商业贿赂犯罪，既符合实际情况，更有利于从整体层面加强对商业贿赂犯罪的依法治理。二是商业贿赂犯罪的范围。从现行法律规定看，商业贿赂犯罪的范围，应当包括刑法第一百六十三条、第一百六十四条和第一百八十四条规定的上述犯罪，以及商业活动领域中发生的国家工作人员或国有单位收受贿赂行为和向公务员或国有单位行贿行为，这些行为触犯刑法第三百八十五条、第三百八十七条、第三百九十条、第三百九十一条至第三百九十三条的规定。三是商业贿赂犯罪主体。既包括国家工作人员或国有单位，也包括非国家工作人员和非国有单位。
二、现阶段商业贿赂犯罪的主要特点和查办难点
从检察机关的办案情况看，2003年以来全国检察机关按照中央关于反腐败工作的战略部署，坚持以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，紧紧围绕党和国家的工作大局，深入实践“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，认真落实“加大办案力度，提高执法水平和办案质量”的总体要求，依法查办发生在商业活动中的国家工作人员受贿等职务犯罪案件，取得了明显成效。
据初步统计，2003年至2005年全国检察机关立案侦查贪污贿赂案件90824件。其中，贿赂案件31573件，占34．76％；发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购及其他领域的商业贿赂案件15833件，占贿赂案件的50．15％。这些案件主要具有以下一些特点和问题：
一是国有企业事业单位和国家机关的工作人员发案多。其中，涉案的国有企业事业单位工作人员8520人，占51．11％；国家机关工作人员4041人，占24．24％。
二是大案比例高。涉案金额5万元以上的大案9104件，占57．50％。
三是作案手段隐蔽。犯罪分子通常采取支付技术服务费、咨询费、顾?问费以及赞助研讨会、赠送礼品、邀请出国考察等形式，不进行赤裸裸的权钱交易，用以掩盖犯罪真相。
四是窝案串案多。行贿人往往以自身利益为轴
心，采取各种手段用财物换取国家公务员手中的权力为自己谋利，办一案挖一窝查一串的现象比较常见。如去年某地检察机关查办的一起“图书回扣”案件就涉及81人，并涉及多个省份的部分高校；在另一地方检察机关查处的商业贿赂案件，其中窝案串案占了一半。
五是调取行贿方证据难。从实践看，对个人行贿的，由于其流动性大，住所和联系方式变化频繁，查找时有困难，甚至无从人手，以致取不到相应的证据。有的行贿人即使找到了，因其担心供认行贿的事实后“丢”了信誉，影响日后的业务发展，不愿意作证。
六是法律不完善，政策界限不清。由于商业贿赂涉及的行业、领域比较普遍，各个行业或者领域的情况又不相同，给立法工作带来一定的困难。如对商业贿赂犯罪就没有明确的界定，给查办和认定商业贿赂犯罪带来困难。治理商业贿赂专项工作开展以来，不少行业主管或者监管部门就认为由于政策法律界限不清，对一些问题很难处理。同时，需要进一步指出的是，如对向外国人行贿之类行为如何处理，当前我国没有进行立法，这在一定程度上可能会影响我国企业的国际形象和国际信誉，同时也对我国企业合法权益的保护产生一定的阻碍。
高忠聚
《人民检察》2006年第8期（总第476期）