受贿案件不宜诱惑侦查

王希胜律师

诱惑侦查是在很多国家的刑事侦查实践中采用的一种非常规侦查方法。美国早在一战期间就已经秘密采用，而且屡试不爽，通过诱惑手段破获很多难以侦查的犯罪。但是后来诱惑侦查存在滥用的趋势，美国司法部不得不出台有关规定，限制诱惑侦查的运用，法院也在相关的判例中确立了规制诱惑侦查的一些基本原则，日本、德国更是把诱惑侦查的适用原则规定到制定法中。例如，德国规定适用诱惑侦查必须满足三个条件，首先是必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为；其次是只限于毒品、武器交易、伪造货币等有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的、有组织地实施的重大犯罪；再次是只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。也就是说，诱惑侦查被严格限定在一些用常规侦查手段难以获取证据的重大的隐蔽性犯罪中。
那么，这些犯罪是否包括受贿犯罪呢？日本学者田口守一教授谈到诱惑侦查的适用范围时认为，“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。”纵观国外立法，皆无允许在受贿犯罪中采用诱惑侦查之规定。
有观点认为，“一对一”证据造成了受贿案件不易侦破，因此我国对于受贿案件的侦查可以采取以下方式：检察院接到某官员索贿举报，征得行贿人同意后，检察官可配合行贿人向该官员“行贿”，在此过程中，随行检察官会在案发地现场或附近秘密录音、录像，作为指控证据。笔者认为，如果检察官仅仅是在旁观监控而非参与，这不过是一种“控制下交付”的手段，与侦查人员提供机会参与实施的诱惑侦查存在根本的差别。控制下交付的手段在法律上本来就是合法的，也得到联合国有关公约的认可，不存在什么争议。关键之处不在于如何交付，而在于如何监控。在职务犯罪活动日益呈现出技术化、高智能化的今天，检察机关反贪部门运用先进的科技手段，发挥科技手段在侦查、收集、固定证据等方面的作用，作为提高侦查效率的举措是值得肯定的。
但是，如果采用“检察人员装扮成当事人主动参与”的诱惑侦查，笔者认为，将存在如下问题：
首先，检察机关侦查的目的是打击犯罪而非测试官员的廉洁。对于尚未发生的受贿行为，如果行贿人不配合，犯罪就不可能成立，如果检察官参与行贿，所谓“收集证据”的行为就转化为“制造证据”的行为，有悖于其职能。
其次，侦查和监督是需要成本的，对于不在少数的受贿案件，如何组织安排诱惑侦查？对所有的索贿案件都进行诱惑侦查吗？如果是，根本没有足够的检察资源去实施，如果不是，如何选定案件？难以操作。
再次，诱惑侦查的主动权既然在检察机关，就可能存在出入罪的现象。比如，如何确定行贿的数目？受贿者一个暗示，是送上1万元，20万元，还是100万元？这完全可以影响到定罪量刑。
此外，因为职务犯罪涉及到国家工作人员的行为，有不同于普通刑事案件的特殊性，也不宜采用诱惑侦查手段。
因此，对于受贿案件，提高技术侦查手段是正道，诱惑侦查还是要慎提。
（作者单位：吴丹红北京大学法学院）
来源：检察日报