职务犯罪口供变化及防范

王希胜律师

职务犯罪案件和一般刑事犯罪案件相比，言辞证据占有更重要的地位，而在言辞证据中，口供是否稳定会对认定犯罪产生重大影响，因此，研究职务犯罪案件的证据问题，在很大程度上应重点研究口供问题。这对检察机关依法准确地认定犯罪，有力地指控犯罪，保障无罪的人免受追诉，确保公诉案件的质量，具有非常重要的意义。
一、职务犯罪口供的常见变化
所谓职务犯罪，是指与国家工作人员职务有关的犯罪。包括：贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、挪用公款罪等财产型职务犯罪案件和刑讯逼供、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等渎职、侵权型犯罪。下面仅就常见的几种财产型职务犯罪口供变化特点加以研究。
（一）贪污罪口供的常见变化
贪污罪是指国家工作人员利用职务之便，以盗窃、侵吞、骗取等手段非法占有公共财物的行为。由于贪污罪的构成要件特殊，所以，在对贪污罪的证明过程中，嫌疑人往往围绕着特定的要件做文章，使口供在诉讼过程中由有罪向无罪、罪重向罪轻方面发生变化。
1．由“有贪污故意”变化为“没有贪污故意”。贪污案件的嫌疑人同其他犯罪嫌疑人一样，在被侦查、公诉、审判过程中，心理上都会经历一个复杂的变化过程。起初阶段，由于心理准备不足，也不清楚检察机关掌握多少情况，拿到多少证据，在经过一段时间的抵抗后，会产生一种惧怕和悔罪心理，会陆续交待一些贪污犯罪问题，并且交待得相对比较具体、可信，包括主观上的贪污故意也不会掩饰，但到了公诉阶段或审判阶段，开始产生抵抗心理，口供开始发生变化。首先就是在有无贪污故意上狡辩，以证明自己没有非法占为已有的故意为由，妄图逃避罪责。这可能是公诉人面临最多的一个难题。如某证券公司董事长胡某贪污案。胡因女儿出国读书急需用钱，便指使其下属的某经营部经理提出80万现金给她，胡未出具借条。几年以后，经营部多次向她催要此款，胡一直推托不还，无奈之下，胡打电话给该经营部经理说：“这点钱还催吗?你先处理吧。”后来，该经营部在账上冲销了这笔款，并将情况向胡某做了汇报。侦查阶段，胡供认自己不打算还了，想占为已有。法庭上胡辩解说，她没有占有这笔款的故意，只是一笔借款，至于账上冲销掉是经营部经理的个人行为。这就是一起在贪污故意上做文章的典型翻供案例。
2．由“有贪污故意”变化为“有挪用故意”。有些贪污案件的被告人在公诉、审判阶段，一看到有关法律文书认定的贪污数额比较大，怕判刑重，便推翻自己原来的供述，辩解自己当时并没有贪污的想法，只是将公款用一段时间，日后再还。
3．由“个人决定”变化为“集体研究”。有的贪污案件被告人比较狡猾，对自己伙同他人集体贪污的行为，往往辩解为“集体定的”，个人没有贪污故意，企图掩盖主观故意，同时又分散责任。这种情况多发生在共同贪污犯罪和集体私分公款案件上。
4．由“赃款自用”变化为“赃款为公”。在公诉实践中，我们常常遇到这种情况：被告人在侦查阶段把赃款去向供述得清清楚楚，在法庭上却说，赃款为公请客用了，或说为单位办事花了，或说为单位办事送礼用了等。甚至还拿出未报销的餐饮单据佐证。如某市原交通局长李某贪污案。侦查认定李某采取取现金不出具借条，让会计在账上冲抵的办法贪污公款3万元。本人也供述这3万元自己开支了。到了公诉阶段，李辩称这3万元因公开支了。并说，因为要跑高速公路项目，用这3万元买了一幅名人字画送给了省交通厅某厅长了。经询问该厅长确有此事，但从时间上看，前后相差两年，且在字画购买地点、价格等方面不能自圆其说，经进一步调查认定，被告人翻供不成立，法庭依法认定贪污罪成立。
（二）贿赂犯罪口供的常见变化
贿赂犯罪和贪污犯罪相比，口供变化有所不同。常见的变化有以下几种：
1．由“承认收受”变化为“没有收受”。这是贿赂案件口供变化最多的一种情况。尤其是在证据比较单薄甚至出现行受贿双方“一对一”的情况下，一旦被告人翻供，案件将无法认定。在实践中，这种情况如果没有相关的间接证据佐证，案件无法认定。
2．由“承认收受”变化为“已经退还”。有这样一个实际案例：区委书记雷某在侦查阶段承认收受了行贿人3万元贿赂。行贿人以及同去的目击证人均证实：2002年3月4日晚上，他们一块去了雷某家，坐了一会儿，走时将事先用单位的信封装好的3万元放在雷某家的茶几上了。到了公诉阶段，雷某又辩解说，钱我收了不错，不过，第三天我又退回去了。尽管行贿人不承认退回，但法院还是没有认定。这种情况在实践中比较多。
3．由“承认收受”变化为“为他所用”。有的被告人在明知受贿事实无法改变的情况下，却在受贿款的用途上做文章。有这样一个案例，侦查认定被告人张某受贿5000元。被告人及其妻子、行贿人及其妻子都证实了此事。被告人在庭审中突然翻供说，这5000元确实收了，但于某年某月某日请客吃饭用了，并且请客是为了给行贿人办事。律师也出示了一张5000多元的餐饮单据。补查时，经询问相关人员都承认确有此事，但没有提及行贿人要办的事。综合全案情况，于是否定了被告人的说法。
4．由“收受”变化为“借贷”。如某银行副行长李某受贿案。侦查阶段李某供述：他利用主管融资、贴现的职务之便，为他人贴现资金数千万元，从中收取“好处费”100多万元。其间，他指使对方伪造假购销合同，又指使下属为对方伪造假增值税专用发票。公诉阶段，其口供发生了变化，由受贿辩解为“借”，律师也提交了一份行贿人的笔录，将原证词改变为“借”钱给李某。这种变化在公诉实践中也比较常见。
5．由“承认收受”变化为“只收未受”。受贿罪，从含义及构成上讲，它包含接收和接受两个行为。接收，是指收取、收到，而接受包含有得到并占有的含义。受贿行为的完成应当是同时具备收到、接受这两个行为，如果行贿人把钱送来了，受贿人接到了，但没有接受的意思，那么，这个“接到”行为只是形式上的一个“动作”，而不是“行为”，因为行为是人主观心理支配的动作；没有法律意义上的主观意识支配的行为只能认为是动作。如果行贿人把钱送到“受贿人”家里，“受贿人”本不打算要，只是当面无法拒绝而暂时接着，之后又退了回去，那么，这个行为只能是“接收”，而不是刑法意义上的“收受”。刑法之所以将受贿罪确定为“受”贿罪而非“收”贿罪，含义恐怕也在这里。这种接而未受、接而不受、接而拒受的现象在一些国家工作人员当中不乏其人。包括上交纪委，退还本人，或以等价物交换等都属于这种情况。这就存在一个客观上“接收”了，但主观上并不想“接受”的问题，实践中这种情况也都不视为受贿。正因为存在这样一个主观上有无收受的故意问题，所以，一些被告人往往也会在这方面极力辩解。有的辩解为收到的钱放在办公室未动，有的辩解为放在家里未用，一直准备退还，也有的更狡猾，辩解更诡秘。如某法院院长李某收到他人钱款43万元，为了防备案发，他将此款用纸包着交给办公室主任保管，并让办公室主任给他出具了一张“收到李院长现金43万元”的收条。法庭上，李某称：我虽然收了这些钱，但我没有接受，没有打算要，准备以后退还本人。这里就存在一个收与受的问题。被告人往往以“收而未受”为由否认自己构成受贿罪。
6．承认受贿但否认“为他人谋取利益”。由于“是否为他人谋取利益”是认定受贿罪的构成要件之一，所以，被告人的口供也往往会在这方面发生变化。从实际情况看，行贿人都不会没有目的地去行贿，受贿人接受对方贿赂也心知肚明，很清楚对方行贿的用意，但往往心照不宣。有的是先用行贿的手段拉近同受贿人的关系，之后再提出要求；有的是行贿与提出要求同时进行；有的是先办事，后以行贿的手段感谢；有的是收钱即办事，有的是先承诺办事，之后受贿；当然在名目上花样也很多，有的是直来直去，赤裸裸地送，赤裸裸地收；有的借生病住院、过年过节之际行受贿；也有借他人婚丧嫁娶之机行贿，也有以给小孩发“压岁钱”、赌博故意输钱等办法行贿。但不管哪种情况，都存在一个是否为对方谋取利益的问题。有些被告人一开始都如实交待了受贿后为对方谋取利益或承诺谋取利益的情况，后又推翻原口供，否认了为对方谋取利益或承诺谋取利益的事实，以企图达到不能定其罪的目的。
（三）挪用公款犯罪口供的常见变化
贪污与挪用的最大区别是行为人主观上是非法据为已有还是暂时挪用，所以，挪用公款犯罪案件的行为人之主观故意内容对案件性质起着决定性影响。从办案实践看，其口供的常见变化有以下几种情况：
1．由“占有的故意”变化为“挪用的故意”。有些案件的被告人为了减轻罪责将贪污说成是想挪用，目的是减轻罪责。究竟是贪污还是挪用，还要综观整个案件事实，不能单靠口供，还要从手段、行为特征、是否归还、账上是否冲平等方面去审查判断，但口供的变化也会在很大程度上给定性带来很大变数。
2．由“挪”变化为“借”。行为人挪用行为一旦败露，他们往往会辩解为借，或承认挪用之后又将口供变化为暂借，企图逃脱制裁。问题的关键是要查清真实情况是什么，是口供的正常变化还是非正常变化。
3．由“个人擅自挪用”变化为“领导批准同意”。挪用公款犯罪的最主要特征是行为人利用职务之便擅自挪用公款，所以，是否个人擅自挪用是认定构成犯罪的关键。正因为如此，一些被告人的口供也往往由“个人擅自挪用”往“请示领导同意”或“经领导批准同意”方面变化，推卸自己的责任。对于这种情况，必须查清事实，否则，很难推翻已变化了的口供。
4．“供个人使用”变化为“供单位使用”。挪用公款犯罪的司法解释前后有变化，适用起来也很复杂。最初规定挪用公款必须是归个人使用才构成犯罪，这样，往往在是归个人使用还是归单位使用这一问题上纠缠不清。为此，最高人民法院出台了一个司法解释，又将企业分为具备法人资格的公司和不具备法人资格的个体户，供具备法人资格的私营企业使用不按犯罪处理。适用时法、检两家各有不同解释，执行起来更加困难。全国人大常委会的立法解释又规定了3条：分别对“将公款供本人、亲友或其他自然人使用的”、“以个人名义将公款供其他单位使用的”和“个人决定，以单位名义将公款供其他单位使用，个人谋取非法利益的”三种情况处理。这样，被告人常常在这几个方面做文章，口供也随之时供时翻。
巨额财产来源不明犯罪案件的被告人及其相关人员常见的翻供翻证主要集中在财产来源上。他们最初对自己的财产来源不愿讲，原因是这些财产要么是犯罪所得，如贪污、受贿所得，要么是其他非法所得。但当最后以巨额财产来源不明定罪时，他们感到问题严重了才开始辩解。要么说是做生意收入，要么说是借款等。如某中级法院院长张某，在侦查阶段对查获的60多万元款物来源拒不交待，庭审时突然说是借李某30万元，借赵某15万元，其妻子和有关人员也出庭佐证他的口供，结果导致该罪无法认定。在公诉证明中，这方面的苗头应引起高度重视。
财产型职务犯罪除了常见的口供变化外，其他证据也会有所变化，如受贿案中证人证言变化，包括行贿人的证言变化等。贪污案中的审计结论、对伪造单据的鉴定结论变化，有关人员证言的变化等，这里不再一一讨论。
二、职务犯罪口供变化的鉴别
财产型职务犯罪的口供变化尽管充满变数，但也是有规律可循的，除了正常的变化之外，非正常的变化特点也是很明显的。一般来讲，抛开刑讯逼供等特殊原因以外，嫌疑人在最初侦查阶段的口供虚假成分较多；采取强制措施之初的供述可信度较高；起诉阶段和庭审阶段是口供变化的两个高峰期。把握这个规律，对提高公诉证明能力意义重大。笔者认为，在职务犯罪案件审查起诉时要注意把握以下几点：全面审查证据；认真筛选证据；复核关键证据；排除矛盾证据；固定可变证据；完善瑕疵证据；补强薄弱证据。具体到口供的审查，要从以下几个方面着手，进行真伪的鉴别：
（一）从主客观相一致的规律中鉴别被告人口供变化的真伪
职务犯罪案件的被告人口供的真假，不是单纯由他自己来表白，更重要的是要从其一系列主观心理活动与客观外在行为中去验证和鉴别，从而得出符合主客观相一致的结论。一般来讲，行为人在实施犯罪行为过程中，不可能出现在一种既定心理支配下的两种相互矛盾、相互对抗的两种行为。行为人一系列前后一致、相互衔接的行为与主观心理的支配是一致的，如果行为人的口头表述与其心理意识不相符时，必然会出现口头表述与实际行为的不一致。也就是说，行为人一旦口供出现虚假变化，必然导致“说的和做的不一致”现象的出现，这时，我们完全可以推定口供的变化是虚假的，至少不是真实情况的表达。当然，这和客观归罪不同，客观归罪是从客观推定主观，我们是从客观检验、鉴别主观，从而发现矛盾，发现问题，并找出问题和矛盾的症结，消除矛盾，解决问题，以实现主客观统一。这是一种解决问题的方法，而不是对问题所作的“归罪”结论。联系到公诉工作中，一旦口供发生变化，我们就要首先从行为过程、行为手段、行为特征等方面去全面审查与其口供相一致的地方和不一致的地方，用一致的方面去验证，用不一致的地方去否定，去验证孰真孰假，孰虚孰实，实事求是地给予客观对待。有这样一个实际案例：被告人欧某，系某乡乡长，在他担任乡电管站站长期间，收取了8万元电费没有上交，调离时交接账目过程中也未提及此事，后来他又转任副乡长主管电力，后又担任乡长，期间长达8年之久。2002年检察机关发现并查处此事时，欧某又让县电业局财务会计伪造一张收款单据，证明8万元已上交。传唤他时，他声称已上交。当查实此单据系伪造时，他又辩称，8万元还在办公室放着，准备上交还未交，本人没有贪污这笔款的故意。口供的变化显然与其行为过程和行为手段不相符，既然准备上交为什么多次变换岗位且时间长达8年而没上交?既然准备上交为什么又伪造已经上交的收据?这足以说明其客观行为与主观上的表达不相符，所以，其口供的变化不真实。
（二）从时间、空间相一致的规律中去鉴别口供变化的真伪
任何事件的发生、发展、演变都离不开特定的时间和特定的空间，这种在特定时间、特定空间发生的事件都无一不是相互联系、相互对应、相互印证的。违背了这一点，就等于违背了时间、空间相一致的客观规律。同样，行为人实施的每一个犯罪行为，都不会背离一定的时间，抛开一定的空间，并且还必然会在特定的时间内留下“烙印”，在特定的空间留下“痕迹”。当行为人作出虚假供述或由真实供述变化为虚假供述、也或是真真假假、虚虚实实、真假虚实不分时，必然会在时间、空间上留下很多矛盾无法解决，疑点无法排除，结果势必会留下可以抓的“辫子”和“把柄”。鉴别口供的真伪，就是要善于抓到这些“辫子”，抓住这些“把柄”，发现矛盾，发现疑点，以其人之道，还治其人之身，用反证法去反驳虚假的供述和不正常、违反常规的口供。有这样一个案例：被告人杨某，系某市火电厂总会计师，他采用挪用公款放贷的办法获取高息，然后将高息部分据为已有，再将本金返回。其中，有一笔200万元的公款，他将其打到某公司账户上，让该公司使用，获息30万元。对此杨供认不讳。到了起诉阶段，杨某口供发生了变化，辩称：这200万元是用其儿子的私款打到了该公司的账户上，与公款无关。后经补查发现，该公司账户上确有其儿子一笔200万元的私款打进，但从时间上看，是在那笔公款打人该公司账户之后打进的，且打人时上一笔200万元公款的30万元高息早已付清。显然这在时间上不一致。于是，法庭没有采信这一变化了的口供，仍然认定其挪用公款200万元吃高息的事实。又如某市原土地局长李某受贿案。侦查认定：崔某为办理15个工人转正指标，于2000年7月某日晚到李某家里，给李送了3万元现金。行受贿双方供证完全一致。后来，李某翻供说，收到钱后又退给崔某了。经补证：崔某及崔某妻子都证实1998年李某出国时，让李某代买东西，给了他3万元，东西没买成，回来后李某到其家把3万元还了，这和那3万元是两回事。并出示了崔某的原始记录，这样从时间上证实了李某翻供不能成立。
（三）从非言辞证据的相对不变性鉴别口供变化的真伪
职务犯罪案件办理过程中，往往言辞证据较多，在众多言辞证据中，口供又占据十分重要的地位。因此，言辞证据特别是口供一旦发生变化，指控根据很难成立，因此，要善于运用非言辞证据的不变性固定言辞证据特别是口供，一旦口供发生变化，可以运用非言辞证据反证其真伪，证实其虚假性，这是防范口供变化的重要方法。这些非言辞证据包括：证实贪污手段的假单据，证实贪污对象的款物，证实受贿的存单，包裹贿款的报纸、信封等。如某法院院长受贿案。侦查认定：张某为达到升迁的目的，偷偷复印了李某的身份证，并以李某的名义给其存了5万元。李某开始不承认，后又承认，法庭上又否认，公诉人员当庭出示了侦查人员在其住处搜查出的5万元存折以及由行贿人张某存款时亲笔写的账单。在不变证据面前，被告人李某无言对答。在这里需要提及的是，有的侦查人员在收集证据时，重视言辞证据忽视实物证据，重视口供忽视证人证言，重视有罪供述忽视无罪供述，重视相对稳定的口供忽视有变化的口供，这样，到审查起诉阶段，一旦口供变化很难补救。这是一个急待改进的问题。
（四）从大量的隐秘细节中发现口供变化的真伪
在办案实践中，我们发现，证明细节问题的间接证据虽然不能直接证明犯罪的存在与否及是否被告人所为，但可以间接地证明与犯罪有关的情节和过程，并佐证直接证据的可信度。同时，它还能有力地反驳虚假口供。仍以某市原土地局长李某受贿案为例。行贿人崔某证实，一天晚上，他同司机一道到了李某家里，给李送了3万元，临走时，李某妻子送给他一捆野豆角。侦查阶段，李某妻子、崔某及崔某司机均证实过这一个细节。审查起诉时，李某不承认这天崔某去送过钱，前后供述虽有变化，但回送野豆角这个细节从某种意义上讲对反驳李某的翻供有一定证明作用。实践中，一些案件就是靠这些细节来证实的。这也给我们一个启示：在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，要注意讯问口供中的“隐秘细节”。上述案例中，回送的野豆角就是一个“隐秘细节”。审查“隐秘细节”的理论根据是：尽管具体犯罪的法定构成要件是确定不变的，并因为属于同一罪名的犯罪必然具有共同的相似特点，但是在现实生活中，每一个犯罪案件都必然具有自身的特殊之处。这些特殊之处不仅是一个案件区别于其他案件的重要标志，而且也决定了犯罪过程的大量细节只有犯罪人才可能知晓。每个案件的犯罪人都必然拥有关于犯罪过程的大量细节，这种细节作为一种与特定案件密切相联的情节，别人即使知道也不可能完全清楚。而且，在某种意义上，这种情节只有当事人才知道，别人是根本无法完全掌握的。因此，通过犯罪过程的细节，就能把犯罪案件与犯罪人密切地联系在一起，对其翻供会产生制约作用。所以，一般认为，对犯罪案件细节掌握与否，可以作为检测被告人是否是犯罪人的基本手段，也是防范其翻供的一道屏障。同样，由这些细节“制造”出的间接证据往往能够成为反驳被告人口供变化的有力证据。所以，要十分重视这些细节的作用。
（五）运用间接证据鉴别口供变化的真伪
间接证据虽然不能直接证明犯罪行为是否发生，犯罪是否为犯罪嫌疑人、被告人所为，但在某种程度上可以间接证明一定的时间、地点和情节，并和直接证据一起产生强有力的证明作用。具体地讲，它具有以下几个方面的作用：一是排除作用。这种排除主要体现在对作案时间、作案地点、作案手段等方面的排除作用。如赵某受贿案。侦查认定：1995年8月4日上午10点钟左右，被告人赵某在郑州某宾馆302房间接受行贿人王某现金18，000元。被告人最初承认有此事，到了公诉阶段，被告人否认了受贿的事实，并辩称自己那一天根本没有去过该宾馆，而是在开会。经查当天的党组会议记录，记载的内容是：1995年5月4日上午8点，会议内容：研究办公楼建设问题，主持人是赵某，会议开到12点结束。这个会议记录作为一个间接证据，对受贿犯罪本身并没有直接的证明作用，但是，它可以起到否定“赵某于1995年8月4日正午10点钟左右，在郑州某宾馆接受18，000元贿赂”的事实存在。也就是说，该间接证据证明被告人当天没有作案（受贿）时间，也不具备“去过现场”（即某宾馆）的条件。因此，可以排除该项认定。二是佐证作用。在有些情况下，间接证据虽单独起不到证明作用，但可以佐证其他直接证据，特别是可以佐证一些言辞证据。如高某受贿案。侦查认定：法院工作人员高某于某年某月某日晚，在某市一座大桥下，在自己开的轿车内接受李某现金5万元。李某证明说：“当天晚上，我约高某到某大楼旁边的一座桥下，给他送去5万元现金。去时，是由司机小苗开车。在车上，我把5万元现金用报纸包着，到桥下后，我拿着用报纸包着的5万元钱下车，走到50米外的地方，上了高某的轿车，在车上把钱给他后，说了有5分钟的话，我又回到了我的车上。”司机小苗证明：“当天晚上，老板（指李某）让我把他送到一座桥下，他手里拿了一个包，好像是包的钱，下车了，等几分钟后，老板回来了，手空着。”司机小苗的证言是一个间接证据，他不能单独证明李某同高某之间确实发生了行受贿5万元的事实，但他至少可以佐证李某的证言具有一定的可靠性。实践中，一些受贿案件正是有了这些间接证据才使案件事实得以认定。三是衔接作用。仍以前面这个受贿案为例。尽管李某完整地证明了自己向高某行贿的整个过程，并且，司机小苗也间接证明了李某“下车拿着包，上车空着手”的情节，但是，整个过程并没有相应的证据予以衔接，如李某下车后去向何处?是否上了高某的车?其间的过程出现了“断档”。而“下车”又“上车”这个过程如何证明?谁来证明?正好有一个叫钱某的人证明说：“那天，我吃完饭，刚走到桥下，碰到高某从他的小车上下来，手里拿个纸包，我们打了个招呼后，他就径直走到前面那辆尾号为‘129’的黑色轿车后上了车。”经查证，高某的车尾号正是“129”。钱某的证言间接地证明了这个过程，起到了衔接李某“下车”和“上车”这个环节。四是补强作用。如有些书证，其本身并不能直接证明犯罪事实是否真正发生，但可以明白无误地记载着犯罪事实已经发生。如建筑公司经理余某，平时有一个习惯，凡是向谁行贿，他都会如实地在他的笔记本上作些记载。他证明：曾在某月某日向公路局长行贿3万元。为了证实他自己证言的可靠性，又拿出了他的笔记本，上面的记载同他的证言完全一致。这个笔记本作为一个间接证据，对余某的证言起到了“证据补强”的作用。
由于间接证据具有上述几种特有的作用，并且在一定程度上又具有不易变化的作用。所以，在审查被告人、嫌疑人的口供真伪、口供变化是否正常的过程中，要注意把握这些穿插在言辞证据和非言辞证据之间的间接证据，充分发挥间接证据在辨别口供变化真伪中的作用。
三、、职务犯罪口供的固定
从前面几种职务犯罪被告人的口供常见变化可以看出，职务犯罪案件的口供具有易变性、反复性、脆弱性等特点。对这些具有易变、反复、脆弱的口供，除了从多方面对其真实性和变化的虚假性进行认真审查和鉴别外，还要注意从根本上研究解决的办法，即从源头上研究固定、完善的措施，最大限度地确保其真实性，防止其反复。可以说，鉴别口供变化真伪是治标之策，固定完善、防止其虚假变化才是治本之策。因此，在研究了如何鉴别口供变化真伪之后，再来探索口供的固定和完善措施，是一个带有根本性的问题。借鉴公诉审查的经验，职务犯罪案件口供的固定和完善应从以下几个方面人手：
（一）推行口供的任意性规则，依法排除非法获取的口供
所谓任意性规则，是指获取犯罪嫌疑人、被告人口供过程中，只有基于被告人、犯罪嫌疑人自由意志而作出的自白（即承认有罪的供述），才具有证明资格，才能作为证据使用。在美国，联邦宪法第五修正案规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫自证其罪。”据此，被追诉人不得被迫供认有罪，缺乏任意性的供述不得采纳为证。20世纪40年代后，美国联邦最高法院判例中关于排除非任意性自白的依据，已经由强调“供述的任意性”转向程序的违法性，即如果口供是在非法延长被告拘禁期后取得或侵犯了其律师帮助权，或未遵守沉默权告知义务，不问此项自白的可信性与自愿性如何，均不得采用。为了消除警察违法逼取口供的诱因，一些传统上的大陆法系国家，通过借鉴英美法系国家的做法，也逐步确立了以保障供述任意性为目的的非法证据排除规则。在法国，对于用刑讯逼供和其他非法手段取得的口供，立法和判例均持否定态度。德国《刑事诉讼法典》则明确规定，如果违背《刑事诉讼法典》第136条第1款、第2款的规定，对被告人使用折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不可以采用。意大利《刑事诉讼法典》以保障被告人的精神自由为目的，要求“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人同意”。根据该法典第191条的规定，违背该法律禁令而获取的证据不得加以使用，辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据。
我国立法没有规定自白任意性规则。但不可否认，现行刑事诉讼法的规定已包含了自白任意性规则的要求。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”我国刑法第247条将司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供规定为犯罪。这些立法规定都体现了自白任意性规则所要求的“供述自愿”的基本精神。不过，也应当看到，由于我国立法默认了违法取得供述的证据资格，致使司法实践中为了破案，采用非法手段，甚至是刑讯逼供的行为逼取犯罪嫌疑人供述的事例时有发生，严重破坏了我国刑事司法机关的权威形象。为此，在1996年刑事诉讼法的实施过程中，最高人民检察院和最高人民法院为贯彻刑事诉讼法而作的司法解释，都否定了以非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述的证据资格。其中，最高人民法院司法解释规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”据此，可以说，我国已经形成了保障犯罪嫌疑人、被告人自由供述的证据规则，只不过规定得比较笼统。现在的关键是要把这个规则落实到司法工作中去。
实行口供任意性规则，就必须建立相应的非法口供排除规则，如禁止在获录口供过程中，采取诱供、逼供等措施，限制被告人、嫌疑人的任意性自白等。我国刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的手段收集证据。《最高人民法院关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条规定，凡经查证确实属于采用刑迅逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。从司法实践状况看，一些地方非法获取口供的行为还相当普遍和严重，给审查起诉和出庭支持公诉带来很大的困难。
鉴于上述情况，笔者建议要注意从多方面采取措施，推行“口供”的任意性规则。在修改刑事诉讼法时，将“口供”的任意性作为一条原则加以规定，并明确犯罪嫌疑人、被告人有不自证其罪的权利。
（二）坚持口供证据的补强原则，避免口供的“单证”现象存在
在英美证据法中，强调被告人在法庭外所作的自白必须有其他证据予以补强，才可以在法庭上作为证据提出。一个未经补强的被告人供述，即使是自愿的，也不足以支持有罪认定。在日本，口供补强是作为一项宪法原则加以规定的。日本宪法第38条第3款明确规定：“任何人如对其不利的惟一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。”日本刑事诉讼法第319条第3款更进一步规定：“不论被告人在公审庭上是否自白，当该自白是对其本人不利的惟一证据时，不得认定被告人有罪。”对此，日本学者解释说，之所以这样规定，是因为司法实践中有偏重口供的倾向。基于为防止万一误判应慎之又慎的想法，法律上作了特别的要求。
我国刑事诉讼法也有类似规定，第46条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”就是口供补强规则。然而长期以来，理论上“口供补强“一词，很少使用，司法实践中也往往被忽视，靠口供定罪的现象始终存在。
那么，究竟哪些口供需要补强呢?笔者认为在法庭外作出的口供虚假的可能性较大，因而需要予以补强，这是所有确立了口供补强规则的国家或地区都坚持的原则。而被告人在法庭上作出的口供，非法获取的可能性较小，是否也需要补强呢?对此，不同国家和地区的立法和理论有很大不同。
在英美证据法中，口供补强仅指法庭外的口供，法庭上的口供只要法官查清被告人是自愿并且在明白作出有罪答辩的法律后果的情况下作出的，即可直接作为定罪的根据，而无须其他证据进行补强。在日本，刑事诉讼法第319条第2款明确规定，无论是法庭上的自白还是法庭外自白，都需要有其他证据进行补强，但在司法实务中，习惯的做法是只有法庭外的口供才需补强，法庭上作出的口供无须补强。补强证据既可以是直接证据，也可以是间接证据；既可以是原始证据，也可以是传来证据；既可以是物证、书证，也可以是证人证言、被害人陈述；还可以是勘验笔录、鉴定结论、视听资料等。
坚持“口供补强原则”，应当明确几点：一是补强的证据必须独立于被告人口供之外。不仅被告人在此场合的供述不能作为彼场合供述的补强证据，更不能把被告人在多个场所所作的反复供述相互作为补强证据予以补强，也不能把被告人自己书写的供述材料作为其讯问笔录的“补强证据”。这种“相互补强”的办法形成的证据并不是本来意义上的证据，而是同一个证据的多种“身份”的再现。同时，其他人的陈述，如果实质上是重复被告人口供的内容，也不得作为补强证据。不过，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序开始之前制作的与刑事诉讼程序无关的书面材料，如备忘录、日记本等，是可以作为补强证据使用的。如受贿人在被立案之前，对自己笔记本记载的受贿情况，一旦被依法扣押，可以作为其有罪供述的补强证据使用。此外，被告人独立于供述之外的行为，如逃跑、伪造、毁灭证据等，也可以作为补强证据使用。
共犯自白是否需要补强?对此，不同国家和地区的理论和实践做法各不相同。英美证据理论认为，共犯往往有意推脱自己的责任，而嫁祸于其他共犯，所以共犯的自白也有不可轻信的因素。因此，根据某一共犯的自白而给另一共犯定罪时，如果没有佐证，法官就必须向陪审团说明这样做的风险。如果法官没有说明这样做的风险，对另一共犯的定罪将是无效的。但日本最高法院1958年5月28日的一份判决中对此观点提出了反对意见，它指出，共犯不论是否同案审理，其自白均不属本人的自白，共犯的口供相互之间就是一种补强，不需要补强证据。
我国理论界对此问题的看法也颇不一致。笔者认为，共犯口供原则上也需要补强，因为共犯之间往往利益相通或利益相悖，相互之间有可能在诉讼开始以前或诉讼过程中相互推诿责任，口供虚假的可能性很大，因而有必要有其他证据来检验其是否真实。这样，可以在很大程度上防止因口供变化造成共犯之间供证不一，无法定案。
（三）倡导“立体取证方式”，对口供实施同步录音录像
所谓口供的“立体取证方式”，是指在获取口供时，运用文字的、录音的、录像的方式综合录制，以增加口供的可信度和证明力。在侦查工作实践中，一些地方的侦查部门已经程度不同地推行了这种做法，效果良好。特别是在应对口供虚假变化，证明口供获取过程中的合法性，反驳被告人被逼供、诱供的虚假供述具有很重要的意义。但也有一些地方的侦查部门由于观念滞后，没有意识到同步录音、录像这种“立体取证方式”的意义，嫌麻烦，不愿去做；也有一些地方的侦查部门由于经费不足，技术条件有限或者是由于侦查人员缺乏专门的技术知识，还没有开展这项工作。随着检察机关技术装备条件的逐步改善，信息化建设步伐的加快，应该尽快把这项工作列入议事日程，创造条件，尽快推行这种取证方式，以实现获取口供的多形式、立体型，以达到固定和完善口供的目的。
在推行这种取证方式的过程中，要注意以下几点：一是同步录音、录像时一定要向被告人、嫌疑人告知，不允许偷录和抢录，否则，应视为无效证据。同时，还要征得被告人、嫌疑人同意，否则应视为是对其人权的侵犯。二是同步录制的音像证据资料应显示讯问时间、地点，以及讯问人、录制人的姓名及法律职务等内容，以体现讯问的合法性。三是录制的音像证据资料，要依法封存，并由讯问人、录制人签字，一旦拆封，即失去证明效力。
这里还需要说明的是，同步录音、录像证据资料只是一种口供记载形式，而不是对口供讯问笔录的一种补强。
贺恒扬
《刑事司法指南》总第22集