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模拟法庭辩论  展现公诉人风采

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发表于 2012-4-13 14:47:24 | 显示全部楼层 |阅读模式
模拟法庭辩论展现公诉人风采
4 S/ ^& d; g  W. U$ P 编者按在不久前北京市检察院举办的第五届“北京市十佳公诉人”评选活动的压轴戏——模拟法庭论辩赛上,北京市检察系统的20位优秀公诉人分为控辩两队,对一个案例进行激烈论辩。比赛中,双方唇枪舌剑,在各自观点的激烈碰撞中,不断闪烁出智慧的火花。现撷取其中的精彩观点,与广大读者分享。" a3 F! u% s) v
辩题:设赌局骗钱继而对受骗者施以暴力如何定性. |: J2 h: D+ f) \' m$ Q( U
【案情】马某伙同黄某、罗某、赵某、韩某事先预谋,由马某用“猜瓜子”方式摆摊设赌局,其手指中事先藏一个瓜子,以控制盘中瓜子的单双数,赚取参赌人的钱财。其余几人负责招揽参赌人,并商定如遇事主戳穿骗局索还钱财,便以暴力威胁或殴打的方式迫使事主就范。2005年8月7日6时许,上述5人到某早市内摆摊设局。王某(女,60岁)路过时,马某见其身上有不少黄金首饰,遂示意赵某、韩某将王拉至赌局边,黄某、罗某二人假扮参赌者猜中赢了1000元钱,并劝王也赌一把。王某见状心动,但仍在犹豫,黄某见状便说“老太太,别犹豫了,我来帮您”,随即上前将王的24k金手链一条,24k金耳环一对(经鉴定价值人民币3282元)从其身上摘下,放在赌摊上,并说“要单”。马某控制手中瓜子数为双,将王的首饰收起。王某见状觉得自己受骗了,要求退还自己的首饰,遭上述人员阻拦、威胁。马某对王进行殴打,致轻微伤,后上述5人逃离现场。王某报案,马某等人陆续被抓获。% ?& s1 J, B3 b1 [. X# C& j
【双方基本观点】4 e* T$ T: h/ ~9 l* h
控方:马某等人的行为是假赌博真诈骗,并进而构成转化型抢劫罪。5 O- Z4 D7 Y9 Y- u1 m3 U+ f
辩方:马某等人的行为是赌博,因此不构成转化型抢劫罪。# k! s# s3 N7 N% O: \. S
一、马某企图非法占有还是非法营利?
) C! T: {9 s" r" D; w 徐航(控方):我国刑法规定,赌博罪的主观方面是以营利为目的。一般来讲,营利通常是指在商事领域,通过经济活动赚取利益,这就必定要付出相应的经济成本。刑法中的营利概念来源于民法领域,但又不同于民法中的界定,刑法调整的都是犯罪行为,也就不存在民事领域的合法经营活动,之所以借用这个“营利”概念,是用于区别非经济成本付出而占有财产的犯罪,如抢劫、盗窃行为。对于诈骗罪,刑法理论通常认为以非法占有为目的,是行为人排除原占有人的占有支配关系,建立起自己的支配控制关系。常见的侵犯财产犯罪都是以非法占有为目的,其特征是不需要付出相应的经济成本。因此,“非法占有”和“营利”的本质区别在于营利要付出相应的成本,而非法占有则不需任何经济成本或对价。3 t3 N" \- D0 Y
本案中,马某通过藏一个瓜子来决定输赢的结果,其不用承担参赌人本应当承担的风险,不会付出任何成本,却能够赢得王某的财产。通过对客观行为的分析可见,马某主观上并非以营利为目的,而是以非法占有他人财物为目的。马某等人在预谋过程中,也认识到自己的行为不是以赌博赚钱,而是以赌博的形式骗取他人财产。0 X& W; [1 Q3 R9 `- m3 c/ L4 N
游小琴(辩方):无论是非法占有,还是非法营利,都需要付出一定的成本。因此,需不需要付出成本,并不是它们二者的本质区别。非法营利与非法占有的区别,在于前者具有一定的经营和运营的形式,是通过非法经营获利;而后者则是直接指向意图占有的财物。控方模糊了非法占有与非法营利这两个目的之间的界限。马某等准备赌具、开设赌局、拉人参赌,设置出一系列的假象,表现出一系列的不直接指向占有他人财物的经营行为,并不是直接骗取他人的财物,而是意图通过系列经营赌博行为而赢取参赌人的财物,其目的当然应认定为非法营利,而不是诈骗罪的以非法占有为目的。
6 X; ]8 E; M$ p 二、赌局还是骗局?1 Y- I8 n; ?# q2 w. \
姜冰(控方):赌博作为一种社会现象,究其本质都是按照一定的规则,进行赌事或博戏,其结果具有偶然性、不可操纵性、输赢几率相等性等特征。在实际生活中,赌博行为与欺诈行为往往是交织在一起的,尤其是对圈套型赌博与赌博型诈骗来说,更是如此,但二者还是有区别的:圈套型赌博的目的是诱使他人参赌,在他人参赌后,凭个人的运气和牌技,进行营利活动,这时赌博的输赢是偶然的,其几率是相等的;而赌博型诈骗中的目的是非法占有他人财物,并通过“有赢无输”的赌博行为来达到此目的,实际上就是操纵了赌博输赢的结果,使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢,从而顺利地占有了他人的财物。在赌博型诈骗中,行为人实施赌博行为的目的就是骗取他人财物,而不是为了营利而赌博,这是一种以赌博为名、行诈骗之实的行为。9 O# u+ K( L' S$ q$ z; I
本案中马某所设的正是一个以赌博为名的骗局。马某不仅诱骗王某加入赌局,而且在所谓的赌博过程中,通过控制手中瓜子数目来控制“赌博”的进程和结局,使赌博的输赢或然性本质完全丧失,此时赌博已经成为欺诈的方法。* i1 f- U+ E  [9 y
姜淑珍(辩方):赌博,是以财物作注争比输赢的活动。赌,是指胜败完全取决于偶然因素的情况;博,是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况。赌博不仅有赌还要有博,这就决定了参赌方以一定手段来博取赌局的胜利可以为赌博所涵盖。% E4 }+ _2 K* }, i8 a# Q
控方认为马某等人以手中瓜子控制盘中瓜子单双数,决定了其取得首饰的行为性质是诈骗。在这里控方显然混淆了赌和正当博彩。赌博是非法行为,本身就蕴含着规则的不公平、手段的不正当,因此马某虽然在该场赌博中采取了不正当手段,但并未突破赌博外延。
5 K2 ^; @& b5 G) s% F 控方认为,马某所设赌局结果已经确定。我们仍然需要注意的是,马某虽采取一定手段来控制赌局的输赢,但其手段能否实现有其不确定性,存在对方监看严密无机会实施该手段的可能。马某在使用该手段时实际是在凭借自己的技巧与参赌对方进行博弈,在对方看守严密的情况下马某则可能输掉;同时马某主观上也意识到自己可能操控失败,因此对赌局被戳穿后该怎么办有所准备,可见赌局结果仍然是或然的。
# @+ @9 R0 \+ Y  @2 N; d+ } 辩方并不否认马某一方由于一定的暗箱操作,胜出的概率远远高于王某,但难道控方由此能够确认马某手指中夹的瓜子不存在掉在地上等意外而使其赌局存在失败的可能吗?. z- i+ y5 W: q) H2 ~9 `( n& D3 O
三、王某是参赌人还是被害人?5 W+ A( K! n7 `! r, b: Z( F' U
董晓华(控方):对王某是参赌人还是被害人的认定,我们应当结合行为的正当性理论来讨论。所谓行为的正当性是指行为形式上符合或类似于犯罪构成特征,但实质上不具有犯罪的社会危害性,最典型的如正当防卫行为。控方认为:从行为的正当性来看,对一个行为正当性的认定,尤其是进行刑法上社会危害性的评价时,应首先考察引发这一行为的先行为人的主观认识和客观行为。没有先行为的存在,自然就不会有后行为的发生。如果对行为人行为的正当性依据行为人本人的主客观表现来认定,则明显本末倒置了。本案中,王某的行为就具有正当性:
7 k8 F: k, Y2 |; ^% F/ e/ g( s 从当事人双方的主客观表现分析,王某扮演着两种不同的角色:在马某等人的骗局中她是毫无疑问的受害者;而从王某本人的主客观方面来看,她把马某等人设的骗局错误认识为赌局,这时,她又是一个赌博行为的参加者。但是,我们对王某这一行为性质的考察,不能以王某产生的主观认知内容为认定的标准,而应根据马某等人的先行为的性质来作出判断。没有马某等人设骗局在先,就不会有王某发生错误认识参“赌”在后。所以,在马某等人设的骗局中,王某错误地认为自己是一个参赌者,从而做出财产处分的行为,虽然形式上符合赌博这一违法行为的基本特征,但实质上,王某的这一行为不具有赌博的社会危害性,她是在受到马某等人的欺骗下做出了这一行为,其行为具有正当性。1 F1 J9 l" Q- q5 r* x/ P' @
所以,我们认为王某只是马某等人诈骗行为的受害人。
( A1 _3 `1 y+ V5 Y7 r: f+ @ 金轶(辩方):控方从行为的正当性出发,认为“对一个行为正当性的认定,尤其是进行刑法上社会危害性的评价时,应首先考察引发这一行为的先行为人的主观认识和客观行为”的观点是错误的。
; P$ r3 J/ Y% O: S( h) T 诈骗行为的最突出特点就是行为人设法使被害人产生认识错误,从而自愿地将自己所有或持有的财物交付于行为人或放弃财产所有权。控方要指控诈骗罪,则必须要证明被害人主观上有错误认识。综合本案事实来看,王某既无错误认识,也从未自愿将财物交付给马某。3 I' ]9 H3 S$ a  I7 o  y
本案中,马某等人设赌局是真,王某只是一个参赌者,而非一个被害人。所谓诈骗,是一方对另一方的欺诈,而设赌则不然,是双方共同参与。在黄某、罗某二人假扮参赌者赢了1000元后,王某虽心有所动,但仍在犹豫,由此可见,她对赌局中设有圈套是有一定认识的,并非一无所知。但后来,王某还是在贪欲的驱使下参与了赌博。让我们仔细看看本案第一阶段:在这一阶段,王某经历了驻足观望——心有所动——患得患失——压赌猜数——输掉财物这一参与赌博行为的整个过程。剖析这一过程的实质,完全是马某等人设局,王某经不住诱惑而自愿参与赌博行为。她在参赌前的犹豫和观望反映出她对赌局没有错误认识,对赌局中可能设有圈套是有所认识的。她的参赌完全是两厢情愿的,这充其量只是一次赌博行为,因而王某只是一个参赌者。5 X* d/ ^+ s& K2 P" @& L
点评4 z! f9 }$ T/ a/ F# Q
苗生明(北京市人民检察院公诉处处长、刑法学博士):
6 z5 H0 h7 Z& M8 w8 | 本次论辩的案例,是一个真实案例。从案件发生之时起,围绕着这一行为是定诈骗罪并进而转化为抢劫罪,还是定赌博罪的争议就没有平息过,一方面是因为案件本身具有的复杂性,另一方面也是因为对这类案件的处理还缺乏一个明确的指导性司法解释。以上对主观目的、行为属性、行为正当性三个问题的辩论,很好地把握住了这一案件的核心特征,找到了题眼所在。
4 r: D/ B- O% z/ }2 L 从控辩双方的论证来看,各有其道理,而且根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》,似乎可以认定为赌博行为,但我认为该批复中所指的行为只是圈套型赌博行为,而不是赌博型诈骗行为。所以,我倾向于定诈骗罪基础上的转化型抢劫罪。8 r; K; q) i+ ~: K- o
首先,从主观目的上看,马某等人主观上存在非法占有的目的,其所做的准备工作也是围绕着怎样占有他人财物展开的。' \* H2 P" R  y0 @' r$ c
其次,从客观行为属性上看,赌博只是马某等人实施诈骗所采取的一种形式,马某等人隐瞒真相进行诈骗的客观表现还是十分清楚的,其所设的是骗局,而不是赌局。王某产生错误认识,一直认为自己是在参赌,正好说明了马某等人骗局的成功。
* i3 a' h' t9 `  y- O 最后,从行为的正当性上看,控方抓住了关键点,即认定被害人是否存在,应从马某等人先行为的性质来认定,而不能只从行为相对人的后行为来认定。如果仅凭借王某的错误认识就认定她不是诈骗行为的被害人,而只是赌博行为的参加人,就失之偏颇了。
1 o1 R. `% U, Z9 i* s9 a (文字整理:熊正)/ C& H1 a1 L6 s; f$ y
来源:检察日报
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