刑事命案中精神病鉴定问题的理论反思

王希胜律师

刑事命案中精神病鉴定问题的理论反思
肖晋
关键词：刑事命案 精神病鉴定 程序启动权 刑罚民粹主义
内容提要：刑事命案中，司法精神病鉴定启动权的归属争论并没有学界之前讨论的那样重要。刑事命案中的司法精神病鉴定（该问题）从来不是单纯的司法精神病学的事实认定和标准评价，而是充溢着利益的考虑和平衡，需要顺应现时代中国广大普通百姓的公正观。作为司法精神病鉴定公正性重要内容的合法性问题，必须得（受）到立法和司法的重视。中国刑事命案中包括司法精神病鉴定在内的司法处断，出现了刑罚民粹主义的端倪。
近些年来，刑事命案中被指控人的精神病鉴定问题，成为各界热议的话题。特别是邱兴华案等社会影响较大的刑事案件的发生，使得舆论关于赋予刑事被指控人（甚至延伸至其代理人、近亲属--以下统称“刑事被追诉方”）以精神病鉴定的程序启动权的一时呼声不断。仿佛是受到了这种社会情绪的感染，学术界也罕见的对此观点给予一边倒的支持，并进行了多路径的论证。迄至今日，极少有人提出不同的观点。笔者拟尝试提出一些反思性的观点和商榷性的意见，求教于各位同仁。
一、反思与质疑：鉴定启动权真的这么重要吗
根据我国《刑事诉讼法》以及和“两高”司法解释的相关规定[1]，刑事被追诉人没有权利启动刑事鉴定程序，充其量只能申请重新鉴定，决定权仍然操控在司法机关手中。在精神病鉴定中亦是如此。有鉴于此，诸多学者通过权利话语、价值话语的呼吁和比较法研究等方式，纷纷提出应当赋予刑事被追诉人以精神病鉴定启动权、重新鉴定启动权的立法建言。
然而笔者不禁要问，即便赋予了被追诉人以精神病鉴定或者重新鉴定的启动权，给予其启动鉴定或者重新鉴定的机会，就可以实现被追诉人其合法利（权）益的维护了吗？下述两起刑事案件的处理，无疑给出了否定的答案，从旁印证了这种观点的未免过于天真和乐观。2007年4月1日，云南丽江，导游徐敏超无故砍伤20名游人，后经调查，其家族中有母亲、奶奶、堂姐等多名精神病人，而其本人在事发前也有异常表现，历经两次精神鉴定，最终被鉴定为患有“旅行性精神病”，属《刑法》第18条规定的精神病人。鉴定专家一方面认可其患精神病，另一方面又认为，徐在作案时，其辨认和控制能力并未完全丧失。按照《刑法》第18条规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。最终徐敏超被定为“限定刑事责任能力”，法院依此判决其有期徒刑15年。2009年4月，杭州“体彩杀人案”被告人刘全普的精神病鉴定问题则更加贴近当下。与徐敏超相比，体彩杀人案的主角刘全普在案发时的精神病症状更为明显。其被警方抓获之后，由于其没有受审能力，在到精神病院治疗3个月后方才接受审判。参与鉴定的多名精神病学专家对刘全普患有精神分裂症均无异议。在评定其是否具有刑事责任能力方面，尽管一些专家认为刘在作案时实际丧失了实质性辨认能力，应评定为无责任能力，但法院最终还是采信了另外一种意见：刘虽然在精神分裂症发病期作案，但被害人并非是他的直接妄想对象，其对被害人的危害行为及控制能力并非丧失而是削弱，主张应评定为限定责任能力。一审法院据此判处其无期徒刑。{1}
由上述两例可见，基于对“社会影响”[2]的顾忌，专家即便认定某命案的被追诉人患有精神分裂症，也极有可能主张其限定责任能力的存在。由此不难想见，即便立法果如一些学者建言的那般，明确赋予了被指控方以精神病鉴定的启动权，这种程序性的权利也无法为其带来实质性的助益，即便其确实存在精神分裂症状。与学界现有研究的薄弱和结论的表面化相比，倒是国内一家著名报业的记者发掘出运行于司法精神病鉴定界的一条“实践中的法则”：如果受害者是肇事者的亲人，则易被评定为无刑事责任能力；如果受害人是外人，则多评为限定责任能力。{1}毫无疑问，只要这样的“实践中的法则”一直存续下去，无论赋予被追诉方怎样的精神病鉴定启动权和重复鉴定启动权，结果都是枉然。
二、刑事命案精神病鉴定问题背后的多维解读
那么，究竟应当如何看待这一“实践中的法则”？站在道德制高点上，很容易对其进行道德层面的批判。然而无数经验启示我们，一味的道德批判，也往往影响人们对现有社会现象存在合理性和复杂性进行认真、细致的剖析。事实上在我们看来，鉴定机关和法院对刑事命案中的精神病鉴定问题的考量，远非简单的权利话语和价值启蒙话语所能解释清楚。
第一，我国精神病鉴定界存在这样的“实践中的法则”，毋宁说也从一个角度折射出中国语境下的某些真理--在中国，司法精神病鉴定，特别是对刑事命案中被追诉人开展精神病鉴定，从来不是单纯的司法精神病学上的事实认定和标准评定问题，“要考虑的社会因素太多”。司法精神病鉴定专家连同主审法官必须顾忌所做的鉴定结论之于该刑事命案判决的关键意义，必须顾忌由此可能导致的判决对社会的影响以及公众的可接受程度。也许，在实践中不给予涉嫌身负命案的被追诉方以精神病鉴定的启动权，对有明显精神病症状的被追诉人以限制刑事责任能力鉴定结果为由施以刑事处罚，会遭致一些人的微词和批评。但是，如果一旦赋予这些人司法精神病鉴定的启动权，并将身负命案、事实上杀人的被追诉人以“精神病鉴定结果为无刑事责任能力”的理由无罪开释，所引发的被害方的激烈反映和社会舆论的强烈反响一定是无法估量和不可化解的。正所谓“两害相权取其轻”。刑事命案中精神病鉴定结论的作出及其公信力，与该案件判决的合法性 [3] [3]和公信力，与主审法官（院）所希望的“案结事了”，实际上产生了密不可分的直接关系。因此，在这类社会影响较大的刑事诉讼案件里，结案标准绝不仅仅是法律的明文规定以及经典诉讼法理论中所要求的“事实清楚、证据充分、适用法律准确和程序合法”，还必须加上“案结事了”和“社会认同”两条。毫无疑问，从精神病鉴定结论的做出，到案件的结案，其间充满了刑事政策的考虑和利益的平衡问题。
第二，还必须注意到，伴随着中国改革开放的日渐深入以及经济社会的深刻转型，西方法治思想和权利文化在国内的传播，尽管一部分先期接触并接受西方法治思想文化的知识人呼吁着程序正义的“先进”口号，为哪怕是十恶不赦的被追诉人争取着“正当的”权利，甚至上升到人权的高度。但是，更多浸淫于中华文化既久而可能不自觉的中国普通民众，或许他们曾听说过“程序正义”，但在骨子里，或者说在诸如刑事命案这样“节骨眼”的问题上--仍然秉持着几千年传承下来的诸如“杀人偿命”这样的朴素公平观。面对被告人权利保障的种种呐喊，他们往往质问：被告人通过其犯罪行为剥夺了被害人的生命权这一宝贵人权，难道就可以以保障人权的理由不剥夺被告人的生命权吗，难道保障被告人的人权就永远高于被害人人权的保障吗？回眸历史审视当下，不难觉察，无论是中国前后绵延数千年的严刑峻罚还是过去30年间开展的“严打”以及“专项整治”运动，还有最近20年刑事司法改革所取得的些许制度进步，如刑事和解、刑事被害人救助，莫不与强化对犯罪受害人权益的关照和救济存在内生的关联。这绝非偶然，更非政府恣意为之的结果，而是如学者指出的那样，从古至今，中国的法律不仅仅是义务本位的法，也是受害人本位的法，“一方面表现为民愤并激发民愤，以倾向性舆论的方式支持法律的实施，另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。”{2}
第三，从犯罪学和社会统计学的角度观察。按照涂尔干对犯罪的定义和观点，“犯罪乃是每个社会成员共同谴责的行为”{3}。社会成员之所以共同谴责这一行为，乃是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识和共同意识”{3}。对于这种强烈集体意识的违反，其行为就是犯罪。因此，“我们不能说一种行为是犯罪才会触犯集体意识，而应该说正是因为它触犯了集体意识才构成了犯罪，我们不能因为它是犯罪的就去谴责它，而是因为我们谴责了它，它才是犯罪”{3}。在这个意义上，犯罪其实就是偏离了社会大多数成员普遍赞同的情感。而如果疑似患有精神病的刑事被指控人杀害的是其亲属，那么民众在集体意识和情感判断上就有更少激愤之感，更多悲悯之心，因而与杀害其亲属以外的人有了近乎相反的评判差别。社会统计学将这种现象归结为“大数法则”。有研究证明，古今中外的诸多立法和司法都在事实上验证了这一法则，概莫能外。[4]正是因为“最广大多数人的民心才是制度合法性的证明”{4}，为的是追求司法精神病鉴定连同判决的合法性和社会可接受性。
第四，本土社会学的研究发现，传统的中国社会并不存在超然的、普遍的、抽象的公正观念，而只存在实在的、特殊的、具体的公正观念，因而人们的公正标准因人而异。{5}时至今日，中国人的公正观念仍然是情境主义、特殊主义的，常常根据关系亲疏的不同，考虑特殊处境而选择规则。而且作为“常识性的正义衡平感觉”，情理也构成人们判断公正与否的重要标准。情理的内容是含混的、多元的，在人们的主观世界中，它可以分别等同多种其他公正标准，但它也具有一些独特的含义，如具有妥协折中、相互抵消和“一报还一报”的含义。{6}从这个角度出发，我们就更可以理解“如果受害者是肇事者的亲人，则易被评定为无刑事责任能力；如果受害人是外人，则多评为限定责任能力”这一规则中，因受害人与加害人间身份关系的不同而导致在鉴定结果上差异对待现象的现实合理性和正当性了。
三、刑事命案的精神病鉴定处理：走向刑罚民粹主义
基于上述的观察和分析，笔者拟提出以下的假设性论断：中国刑事命案中包括精神病鉴定在内的案件处理，正在走向刑罚民粹主义。要明了刑罚民粹主义，必先明晰何谓民粹主义？在现实生活中，民粹主义在现象上如此丰富多彩，运用得如此广泛，在概念上又如此难以确定，以至于西方学者爱德华·拉客劳指出：“我们直觉地知道我们所提到的民粹主义运动或民粹主义思想是什么，但我们却非常难以将这种直觉翻译成概念”{7}。尽管如此，我们仍然可以本着韦伯提出的“理想类型”[5]的研究方法，将民粹主义在理想类型的假设中作一般意义上的概念解释。作为一种社会思潮，民粹主义的基本含义就是它的极端平民化倾向，即极端强调平民群众的价值和理想，把平民化和大众化作为所有政治运动和政治制度合法性的最终来源，以此来评价社会历史的发展。{8}它主张人民主权，崇尚人民，反对精英统治，追求直接民主和大众参与。{9}据此，笔者认为的刑罚民粹主义是指刑事司法机关，尤其是法院在一些刑事案件的审判上，倾向于大众的价值观和诉求，将平民化和大众化作为这类社会影响较大的刑事案件判决合法性的最重要来源或者重要来源之-。
刑罚民粹主义并不是中国刑事司法实践的特色。即便是在西方刑事司法实践中，大众舆论对刑罚量刑的影响也一直存在。在美国、加拿大和英国，大量的研究机构和研究人员通过各自的深入研究，竟然得出了基本一致的结论：当前公众对刑事司法最强烈的愿望就是希望国家能够对犯罪做出更加严厉的刑罚反应。{10}公众认为法官的刑罚裁量过于轻缓，对犯罪人过于仁慈。他们认为这种刑罚裁量是以牺牲被害人的利益为代价的。因此，公众认为刑事司法本身已经失去了其应有的公正性。{11}
在中国，这种刑罚民粹主义也许更加凸显。因为中国的刑事司法制度除了有近似于大陆法系纠问式诉讼模式或者达玛什卡教授提出的科层式司法的面向之外，还存在着自下而上的舆论压力以及横向交涉沟通的侧面，因此公议和舆论一直是中国司法过程中非常重要的衡平性调节标准。{12}这种刑罚民粹主义尤其体现在刑事命案和其他社会影响较大（如“许霆案”）的刑事案件的处断上。最高人民法院院长王胜俊在2008年4月谈到死刑问题时就曾指出，判处死刑要做到“三个依据”：一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以人民的感觉为依据。该讲话精神，在某种程度上正与刑罚民粹主义的思想相暗合，也与笔者前述司法精神病鉴定专家提及的“对社会影响的顾忌”的观点相印证。尽管如此，笔者却不认为刑罚民粹主义的倾向是错误的。因为事实上“任何政治集团都需要一定程度的民粹主义来加强自身的合法化”{13}。民粹主义并不是一个纯粹的贬义词。践行刑罚民粹主义，也很可能是一国统治精英为了获取该国广大民众的支持而有意为之的一种政治策略--包括刑罚民粹主义在内的民粹主义，不仅是一种政治思潮，甚至更是一种政治策略。从更为宏大的视角观察，刑罚民粹主义的倾向，也可以认为是“三个至上”指导思想在社会影响较大的刑事案件的处置中的具体体现。
再回到刑事命案中的司法精神病鉴定的分析中来。笔者认为，就司法精神病鉴定而言，其自身存在着疑似患精神病的刑事被指控人的危害行为事实（以下简称“个案事实”）与认定其刑事责任能力的标准之间的紧张关系。而一旦司法精神病鉴定与刑事命案的处置结合在一起，这种紧张关系变得更为复杂化了。除了个案事实与认定标准的紧张关系，更包含了疑似患精神病的刑事被指控人的危害行为所导致的社会舆论事实（以下简称“社会事实”）与认定刑事责任能力标准之间的紧张关系。如果说前一种紧张关系是西方社会和西方司法精神病鉴定界的烦恼的话，那么后一种紧张关系就是转型中国和当下中国司法精神病鉴定界的惆怅了。尤其这后一种意义上的紧张关系的存在，使得司法精神病鉴定工作在中国就不再是单纯的司法精神病学意义上的事实认定和标准评定活动。“任何一种（鉴定）判断规则的设置，都像一道关卡，需要划分出能够对实施危害行为的精神障碍者免责的界限，这一界限的划定，必须考虑社会公众是否愿意让某种类型的精神障碍者的危害行为排除出刑法的调整范围之外。”{14}因此在那些带有广泛社会影响的刑事命案的精神病鉴定中，有关鉴定专家在司法精神病鉴定问题上进行一番刑事政策和利益的考量，走向刑罚民粹主义就不再令人费解。当然，为了防范这种刑罚民粹主义走向恣意，确保相关鉴定人员权力的正当行使，要求其在刑事鉴定结论书的制作中以及在庭审中给予必要的释明，应属题中应有之义。
四、几点研究结论
第一，学界研讨刑事命案中被追诉人精神病鉴定的启动权问题，是一个浮于表面的问题。在中国刑事司法的语境下，其要害不在于精神病鉴定程序的启动权操于谁手，而在于精神病鉴定结果与案件判决及其正当性之间产生的有机联系。基于对“社会影响”的顾忌，司法精神病鉴定专家即便认定某命案的被追诉人患有精神分裂症，也极有可能主张其限定责任能力的存在。过往几年的司法实践和相关案例已经从旁印证了这一点。
第二，在中国，对社会影响广泛的刑事命案的被追诉人进行司法精神病鉴定，从来不是单纯的司法精神病学意义上的事实认定和标准评定问题，绝非简单的认识论问题，充溢着利益的考虑和平衡。尽管有学者已经在研究如何将精神障碍者刑事责任能力评定标准作具体化、科学化的界分{15}，但在我看来，这种研究或许能逐渐消弭个案事实与认定刑事责任能力标准之间的紧张关系，却至少在减轻命案中社会事实与认定刑事责任能力标准之间的紧张关系方面无能为力。因为，“很多事物和观念一旦制度化，就将无视具体的情境。”{16}而这与中国人的情境主义、特殊主义的正义观是根本相抵触的，也是与刑罚民粹主义的司法政治策略不相适应的。与其明确，不如立法策略性的模糊。命案中精神病鉴定问题须顾及和顺应现时代中国广大百姓的公正观。刑事命案中司法精神病鉴定的公正性，从来不是纯粹技术意义上的，而更多是社会评价意义上的。
第三，作为司法精神病鉴定公正性重要内容的合法性问题，必须得到立法和司法的重视。与判决一样，司法精神病鉴定也存在赢得公众认同和服从的合法性的命题。这既是司法鉴定赢得社会公信力的关键环节，也是社会影响较大的刑事案件的判决获得合法性的应有之义。而其获取公信力和合法性的关键，就在于要顾及和顺应当下中国广大普通民众的社会公正观。对该问题，不能简单的从程序正义、人权保障等这些“普世价值”出发展开论证和说服，而必须认真体察和汲取当代中国的社会公正观。在这方面，国内社会学界已经取得了不少值得司法界关注的研究成果。只有在刑事司法中切实重视和恪守这些社会公正观，包括司法精神病鉴定在内的刑事司法才能保有不衰的公信力和合法性。
第四，从大处着眼，中国刑事命案和其他有广泛社会影响的刑事案件的处置，正在走向刑罚民粹主义。事实上，任何统治者都需要一定程度的民粹主义来加强和稳固自身的合法化。而践行刑罚民粹主义，也很可能是一国政府为了获取其国内民众的广泛支持而有意为之的一种司法政治策略。这种倾向，也可以认为是“三个至上”指导思想在社会影响较大的刑事案件的处置中的具体体现。然而为了防范这种刑罚民粹主义走向恣意，规范相关鉴定人员和审判人员权力的正当行使，应当要求其在刑事鉴定结论书、判决书的制作中以及刑事庭审的过程中给予必要的释明。
注释：
[1]这些规定至少包括：《刑事诉讼法》第119-121条，《最高人民检察院刑事诉讼规则》第198、200、204、205条，最高人民检察院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第59条。
[2]一位曾参与刘全普案第二次鉴定的专家透露，他是考虑到社会影响才同意将刘评定为限定责任能力，参见柴会群：《司法之困：那些犯下命案的精神病人》，载《南方周末》2009年6月4日。
[3]刑事判决的合法性，是指刑事判决具有赢得公众认同和服从的内在价值，以及在客观上获得公众认同和服从的经验事实的统一。详见冯军：《刑事判决的合法性研究》，中国法制出版社2008年版，第39页。司法鉴定在事实上存在着赢得公众认同的合法性的命题。
[4]许霆案所反映的民意对涂尔干的上述论断做了最好的注脚。本观点的形成受惠于周安平教授的《许霆案的民意：按照大数法则的分析》（载《中外法学》2009年第1期）一文。有关“大数法则”及其对立法和司法的影响，详见该文。
[5]马克斯·韦伯在他的方法论著作中非常强调社会科学的概念在本质上具有理想类型的特征，即理想类型不是作为目的，而是我们考察、认识事物的方法而已，是研究的手段。参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，中央编译出版社1999年版，第50-51页。
来源：《法学论坛》2010年第5期